Por Juan Antonio García Amado

 

Nota a la sentencia 517/2026 del Tribunal Supremo, Sala Penal

 

He leído hoy la sentencia 517/2026 de la Sala Penal del Tribunal Supremo español, así como la sentencia previa de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 2ª, número 223/2023.

Un varón agredió a su expareja, mujer, y a la hija de ambos y fue condenado en primera instancia, en aplicación del artículo 153 del Código Penal, que agrava el castigo cuando la violencia y las eventuales lesiones tienen como autor a un varón y como víctima a la que sea o haya sido su pareja. Esa sentencia condenatoria fue recurrida en apelación y la ratificó la Audiencia Provincial de Castellón. Muy pocos días antes de tal sentencia de la Audiencia, el hombre había cambiado registralmente su sexo y había quedado registrado como mujer, todo de conformidad con la ley al respecto vigente, ley que, como se sabe, no exige ni permite controles y se conforma con la voluntad del cambio, sin apenas más.

La sentencia de apelación no trató de las posibles consecuencias de ese cambio de sexo que acababa de ocurrir jurídicamente, pero fue recurrida en casación y ahí sí reclamó la defensa que se aplicaran retroactivamente las consecuencias de tal cambio registral, a efectos de que la pena se le impusiera en la proporción que corresponde cuando es una mujer la que agrede a otra mujer con la que ha tenido relación sentimental.

El Tribunal Supremo dijo que ‘nanay del peluquín’ y que no cabía aplicación retroactiva de las consecuencias penales del cambio de sexo. ¿Por qué? Ahí viene el intríngulis. Sostiene el Tribunal que no se puede favorecer a un acusado tal cuando el cambio registral de sexo se hizo en fraude de ley, de conformidad con lo que se indica en el artículo 6.4 del Código Civil («Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir»). Pero se mete el alto Tribunal en una vereda embarrada; veamos por qué.

El propio Tribunal declara que para que la figura del fraude de ley se pueda aplicar se requiere una intención fraudulenta, con lo que cualquier lector capta que sin prueba tal no hay fraude y el argumento decae. Leemos esto en la sentencia:

“La prueba del cambio de sexo con intención de fraude de ley debe ser plena y sin lugar a duda alguna. Ahora bien, el mero cambio registral no implica automáticamente fraude. La determinación corresponde a los tribunales y debe basarse en las circunstancias concretas del caso” (fundamento quinto).

E inmediatamente añade:

“Citamos al efecto la resolución judicial, Auto dictado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón (mayo de 2025), en donde se desestima un recurso de apelación de un presunto maltratador, argumentando el Tribunal que «concurren una serie de circunstancias de las que se infiere que en realidad dicha inscripción no obedeció a una decisión sincera, sino que más bien podría haberse llevado a cabo con otras finalidades fraudulentas».

Todo ello sin perjuicio de la doctrina dimanante de la STC 75/1984, sobre la aplicabilidad excepcional en materia penal del fraude de ley.

En nuestro caso, sin embargo, es claro que no puede aplicarse retroactivamente el cambio de sexo, razón por la cual el motivo no puede prosperar”.

Y ahí está la madre del cordero, por las siguientes razones:

(i) La prueba de la intención con que se realiza una conducta no puede ser prueba por remisión, evidentemente. Si hace falta probar que yo conducía borracho un día y se dice que queda probado que así fue, porque otra sentencia dijo una vez que estaba borracho otro día un conductor que tenía mis mismos años y un coche como el mío, suena a tomadura de pelo o pereza argumentativa considerable.

(ii) La sentancia Audiencia Provincial recurrida nada dijo sobre ese asunto, porque el cambio registral de sexo no se alegó ante ella y se hizo muy pocos días antes de su publicación. O sea, que no pudo la Audiencia juzgar sobre si hay o no hay fraude probado.

(iii) Las pruebas y su valor se argumentan. Parecía que a eso ya habíamos llegado y que se trataba de una conquista irrenunciable, pero se ve que no. Quiero decir que los indicios y datos que puedan servir al Tribunal para concluir que fue defraudatorio el ánimo del acusado al cambiar de sexo a precio de saldo jurídico deben ser como mínimo enumerados, y no pecaremos de desmedida ambición fundamentadora si pedimos que esa enumeración vaya acompañada de algún tipo de valoración expresa, por tenue que sea.

(iv) Si tal enumeración y dicha valoración brillan por su ausencia, nos damos de bruces con otro elemento chocante: en materia penal se está aplicando “a pelo” una presunción contraria al reo, lo cual dejará patidifuso hasta al más morigerado garantista. La presunción rezaría así: todo cambio de sexo registral por un varón que antes haya cometido contra una mujer un delito castigado con pena agravada por razón de que era varón tiene ánimo defraudatorio, y no hace falta decir más. O sea, presunción y, además, iuris et de iure, a efectos prácticos.

Y digo yo, humildemente: ¿qué necesidad tenía el Tribunal de meterse en tales jardines repletos de humedales y nenúfares? ¿Para qué tenía que sacar a relucir el fraude de ley si le bastaba con echar mano del artículo 46 de la ley 4/2023 para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI, que dice que “La resolución que acuerde la rectificación de la mención registral del sexo tendrá efectos constitutivos a partir de su inscripción en el Registro Civil” (apartado 1) y que ”La rectificación de la mención registral relativa al sexo y, en su caso, el cambio de nombre, no alterarán el régimen jurídico que, con anterioridad a la inscripción del cambio registral, fuera aplicable a la persona a los efectos de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género” (apartado 3)?

Tengo una sospecha, y meramente como tal la formulo. Por mucho que la norma exponga que los efectos del cambio registral de sexo contarán a partir de la rectificación de la mención registral del sexo, el Tribunal quiere dejar una puerta abierta para que le sea posible en algún otro caso aplicar retroactivamente los efectos, porque, además, parece muy duro, y más en los tiempos que corren, asumir que es un tramposo y un abusador jurídico cada varón que cambia de sexo cuando puede encontrar ventaja en la calificación jurídica de hechos anteriores. Así que se exige que el posible fraude tenga que ser probado, y sin prueba no lo habrá. Pero, tras leer tanto a los mejores autores actuales sobre argumentación jurídica y sobre teoría de la prueba, me pregunto: para que el fraude se pueda dar por probado ¿basta decir que quedó probado el fraude? ¿Es tan sencillo? En otras palabras, el Tribunal pide que se pruebe el fraude y en la línea siguiente manifiesta que probado quedó. Y ya está.

Dos pequeñas y muy simples observaciones. Una, que no me parece nada raro que el propósito del que pasó por el Registro fuera fraudulento, pero lo que se ha de probar tiene que ser probado y argumentado como tal. Y la segunda es que no me extraña que nuestros tribunales anden temerosos y medio turulatos, cuando cualquiera que no sea ciego voluntario se da cuenta que al legislador le falta técnica y es el primeo que está como las maracas de Machín, según antaño se decía.

Esto ya es el sálvese quien pueda, pero me asusta un poco observar que las trompetas del apocalipsis jurídico suenan ya hasta en las instancias penales.

foto: JJBOSE