Por Bruno Rodríguez-Rosado

 

Un grupo de sentencias del Tribunal Supremo

 

Hace ya más de tres años que vengo percibiendo la aparición de una jurisprudencia un tanto peculiar, a la que creo que no se le está prestando la atención debida. Se trata de toda una serie de Sentencias del Tribunal Supremo −sin afán recopilatorio tengo recogidas dieciséis− en las que podría dibujarse la misma estructura: se contrata un producto financiero más o menos complejo, cuyos resultados económicos resultan gravemente perjudiciales para el cliente que lo adquirió; se demanda o no la nulidad de dicho contrato por error, sin que en cualquier caso esa petición conduzca a resultado alguno, mayormente por estar caducada la acción; se demanda también la resolución del negocio o la indemnización de daños y perjuicios, basándose en la omisión de deberes de información por parte de la entidad financiera que comercializó el producto; y el Tribunal Supremo concluye que la resolución no puede estimarse en ningún caso, pues se trata de una omisión de deberes propios de la fase precontractual, y la resolución exige un incumplimiento en fase de cumplimiento; pero que sí cabe, en cambio, una indemnización de daños y perjuicios basada en la omisión de deberes de información por parte de la entidad financiera y apoyada en el artículo 1101 del Código civil. Hasta aquí los hechos y la solución brevemente narrados. Y quizá lo más sorprendente del asunto −más aún en un momento en que algunos magistrados del Tribunal Supremo parecen tender a la prolijidad expositiva− es que toda la argumentación se despacha en breves líneas, mayormente por remisión a Sentencias anteriores, dejando sólo apuntadas numerosas cuestiones.

A mi juicio, aunque con antecedentes previos −que el propio Tribunal Supremo reconoce no eran determinantes, pues se referían a casos en que ya existía una relación contractual de asesoramiento financiero entre las partes− la primera Sentencia claramente incardinable en esta línea es la de 16 de noviembre de 2016 (Sentencia número 677/2016). El espaldarazo le viene dado por la Sentencia de pleno de 13 de septiembre de 2017 (Sentencia núm. 491/2017). A partir de ahí la doctrina se ha ido reiterando. Y no hay que dejar de señalarlo, en las últimas fechas se está produciendo una inflación de pronunciamientos en este sentido, señal clara de que la solución no ha pasado desapercibida a los abogados: véanse las Sentencias de Tribunal Supremo de 12, 16, 17 y 24 de noviembre del recientemente finalizado 2020 (Sent. núm. 607/2020, 612/2020, 615/2020 y 628/2020). Me apoyaré en la última de las Sentencias citadas, la del pasado 24 de noviembre, para precisar los hechos y la doctrina citada.

 

Un caso típico

 

La demandante había contratado con una entidad bancaria un préstamo hipotecario y un swap, que a fecha de interposición de la demanda había dado lugar a liquidaciones negativas ya superiores a los 800.000 euros. Se solicitaba por ello la nulidad por error de dicha permuta financiera, y subsidiariamente la resolución de dicho contrato por omisión de los deberes de diligencia, lealtad e información por parte del banco, y su condena al pago, en concepto de daños y perjuicios, de todas las cantidades indebidamente cobradas en ejecución del swap, una vez compensadas las cantidades percibidas por la demandante, más los intereses legales.

La sentencia de primera instancia desestimó la acción de nulidad por error vicio, provocado por el incumplimiento de los deberes de información, al considerar caducada la acción. Después, entró a analizar la acción de resolución del contrato de permuta financiera y la estimó, sobre la base del incumplimiento de la obligación de informar al inversor minorista de las características del producto y de los riesgos que entrañaba. Y ordenó la recíproca restitución de las prestaciones percibidas con el interés legal desde la correspondiente fecha. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por el banco y la Audiencia desestimó el recurso, confirmando los pronunciamientos de la primera instancia. El banco demandado recurrió en casación, denunciando la infracción del art. 1124 CC, ya que las obligaciones en cuyo incumplimiento se fundaba la resolución del contrato son de una fase anterior a la perfección del contrato que se resuelve.

El Tribunal Supremo estimo el recurso, dado que

“no puede fundarse una acción de resolución de un contrato de adquisición de productos financieros en el incumplimiento de deberes previos a la contratación, al amparo del art. 1124 CC, «dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento» (sentencia 491/2017, de 13 de septiembre)”.

A consecuencia de ello, asumió la instancia y entró a decidir sobre la pretensión de indemnización de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones legales de información, que se ejercitaba a continuación de la petición de resolución del contrato. Y resolvió que

“como recuerda la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre, con cita de otras anteriores, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC, por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que causa al inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión, siempre y cuando exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable. Esta doctrina ha sido reiterada en resoluciones posteriores, recientemente por las sentencias 62/2019, de 31 de enero, 303/2019, de 28 de mayo y 165/2020, de 11 de marzo”.

Para acabar declarando en consecuencia que

“sobre la base del incumplimiento de las obligaciones de información sobre las características de la permuta financiera y sus concretos riesgos, procede la estimación de la acción de indemnización de daños y perjuicios, que en este caso vienen representados por el saldo final negativo para la demandante de las liquidaciones a que ha dado lugar la permuta financiera. El saldo de las liquidaciones negativas existente al tiempo de la presentación de la demanda devengará el interés legal desde entonces; y las liquidaciones posteriores devengarán a su vez intereses desde el momento de su devengo y sin perjuicio de que, en su caso, de ser de signo contrario se compensen”.

 

Algunas cuestiones valorativas

 

Hasta aquí la descripción de la jurisprudencia citada. Me parece que impone algunas reflexiones. El fundamento de la sentencia de casación parece no ser otro que la doctrina de la culpa in contrahendo o la responsabilidad precontractual. Si ésta, tradicionalmente, se había ceñido a los casos de ruptura injustificada de las negociaciones e invalidez contractual imputable a la mala fe de una de las partes, las sentencias de que estamos tratando parecen ser aplicación de dicha doctrina a un supuesto que todavía presenta aires de novedad respecto a esos casos típicos: la celebración de un contrato válido que resulta desventajoso para una parte como consecuencia de la violación por la otra de sus deberes precontractuales, típicamente de información (sobre este tercer campo de aplicación de la responsabilidad precontractual, Basozabal, “En torno a las obligaciones precontractuales de información”, ADC, 2009; García Rubio y Otero Crespo, “La responsabilidad precontractual en el Derecho contractual europeo”, Indret, 2010; y Pantaleón, “Responsabilidad precontractual: propuestas de regulación para un futuro Código Latinoamericano de Contratos”, ADC, 2011). Esa acumulación de validez contractual e indemnización por responsabilidad precontractual ha ido siendo aceptada en varios sistemas jurídicos de nuestro entorno, ha sido admitida por los textos de Derecho unificado (art. 4:117 de los Principios de Derecho contractual europeo, art. 3.2.16 de los Principios Unidroit, art II.-7:214 del Borrador de Marco común de referencia) y no parece que pueda ser rechazada a priori en el nuestro, pues cuenta con un claro apoyo normativo en los artículos 1270.2, y 1486, 1487 y 1488 del Código civil.

Pero a partir de ahí el Tribunal Supremo va tomando otras decisiones que convendría explicitar con mayor claridad, también porque las soluciones no son indubitadas. Parece que el Tribunal Supremo, al invocar el artículo 1101 del Código civil, “contractualiza” en virtud del posterior contrato esos deberes que resultaron incumplidos en la fase de negociación, alejándolos por tanto de la órbita del 1902, y de su breve plazo de prescripción. Opción que parece legítima, pero que exigiría un fundamento legal algo más firme que el propio 1101, que hace textualmente mención a la indemnización de daños y perjuicios causados por los deudores “en el cumplimiento de sus obligaciones”: probablemente el artículo 1258 facilite un mejor soporte técnico para entender que las actuaciones en la fase precontractual desplieguen sus efectos en la de cumplimiento. A su vez, una vez operada esa “contractualización” de las pretensiones derivadas de la omisión del deber de información, el Tribunal Supremo parece apostar por el resarcimiento del interés contractual negativo, es decir, el propio de la responsabilidad precontractual: solución por la que también apuestan los Principios de Derecho contractual europeo y los Principios Unidroit en los artículos ya citados, pero que parece rechazar el Borrador del Marco común de referencia cuando se trata de contratación con empresarios (art. II.-3:109, párrafo tercero). Finalmente, el Tribunal Supremo, adoptadas esas soluciones, excluye el remedio resolutorio, remitiendo por tanto, en todo caso, a la indemnización de daños y perjuicios ya señalada. Solución de nuevo en línea con el fundamento ofrecido por la responsabilidad precontractual, pero de nuevo en cierta tensión con la aludida contractualización, y que el Marco común de referencia ha rechazado en la contratación con empresarios (art. II.-3:109, párrafo segundo).

Y hasta aquí las cuestiones planteadas y las soluciones adoptadas. Creo que son muchas novedades y que exigen una pausada fundamentación, que sirva además para concretar el campo de aplicación y las consecuencias de esta doctrina. En otro caso, es de temer que ésta acabe sirviendo de detonante que haga saltar la clara distinción entre la invalidez y los incumplimientos contractuales.

Foto: Miguel Rodrigo