Por Sergio Miralles Miravet

Autores e inventores humanos

Como es sabido, los derechos de propiedad industrial e intelectual (“derechos PI”) se encuentran entre los más afectados por el desarrollo y la utilización de la inteligencia artificial generativa. En este sentido, considero que la inteligencia artificial generativa no es un mero avance tecnológico más al que deban adaptarse los derechos PI. Esta tecnología revolucionaria puede estar poniendo de manifiesto una crisis más profunda, de carácter estructural, en varios de los regímenes de protección de dichos derechos.

Los derechos de autor se han asociado tradicionalmente a un acto creativo de naturaleza personal y humana. En palabras de Bernt Hugenholtz y João Pedro Quintais “«Work» and «author» are two sides of the same coin: no work exists without an author.”

Bernt Hugenholtz y J.P. Quintais, Copyright and Artificial Creation: Does EU Copyright Law Protect AI-Assisted Output?, IIC – International Review of Intellectual Property and Competition Law, 52 (2021), 1190-1216, pág. 1207.

En la Unión Europea, la exigencia de que una obra sea una “un objeto que refleja la personalidad de su autor, manifestando las decisiones libres y creativas de este” (TJUE, asuntos acumulados C‑580/23, Mio y otros, y C‑795/23, Konektra, párr. 82) refleja el vínculo entre el objeto protegido y las decisiones creativas de una persona física. Los conceptos de originalidad, impronta personal, libertad creativa y creación intelectual responden, por tanto, a una concepción antropocéntrica de la producción cultural.

Algunos precedentes jurídicos anticiparon, en cierta medida, las tensiones que la inteligencia artificial generativa sitúa ahora en primer plano. Por ejemplo, la expansión del software durante la década de 1980 obligó a los legisladores a buscarle un marco jurídico de protección. La solución escogida consistió en asimilar los programas de ordenador a las obras literarias dentro del sistema de derechos de autor.

Durante los últimos decenios, los legisladores de numerosos países han desarrollado un importante esfuerzo normativo para adaptar la protección de los derechos de autor y derechos afines a la creación, explotación y difusión de obras y prestaciones en el entorno digital. Paralelamente, el Derecho de patentes ha debido responder a la creciente incorporación de elementos de software y hardware en productos y procedimientos tecnológicos, delimitando el ámbito de protección de las invenciones implementadas mediante ordenador frente a los programas de ordenador considerados como tales.

Creo que la inteligencia artificial generativa es el punto de inflexión en ese esfuerzo de adaptación de la normativa tradicional a las nuevas tecnologías de la información.

Un sistema de IA genera un resultado a partir de las instrucciones o indicaciones de un usuario (el denominado “prompt”), pero la relación entre esas instrucciones y el resultado varía considerablemente. Algunos prompts comportan instrucciones detalladas, así como tareas de selección, edición y ordenación; otros se limitan a una instrucción escueta seguida de un resultado complejo, generado mediante procesos que el usuario no controla ni conoce. Hasta ahora asumimos que los prompts son hechos por individuos, pero cada vez es más aparente que en muchas ocasiones son los propios agentes de IA los que realizan prompts a otros sistemas, desnaturalizando todavía más la conexión humana.

La atribución automática de la autoría al usuario del sistema de IA no resuelve la cuestión. En algunos casos el usuario puede adoptar decisiones creativas relevantes; en otros, su aportación será demasiado remota o genérica para justificar la autoría sobre la expresión (o potencial invención) resultante. Como hemos visto, en otras ocasiones el usuario es otro sistema de IA. La cuestión reabre, además, el debate tradicional de los derechos de autor en torno a la dicotomía entre idea y expresión: ¿es un prompt una idea no protegible o puede, en ocasiones, constituir una expresión susceptible de protección? Los desarrolladores, proveedores y responsables del entrenamiento de los algoritmos de los sistemas realizan inversiones sustanciales y pueden adoptar decisiones técnicas relevantes, pero tales decisiones no necesariamente equivalen a decisiones creativas respecto de un resultado concreto. El propio sistema puede ser la causa material de buena parte del resultado, pero no puede ser autor en el sentido tradicional: no es un individuo al que el sistema legal deba recompensar por su creación y que cuente con intereses morales susceptibles de protección. Los sistemas de recompensa tradicionales premian a humanos, a nadie se le ocurre conceder un Premio Nobel a un sistema informático por muy sofisticado que sea.

El Derecho de patentes se enfrenta a un reto paralelo. Su régimen se asienta sobre el concepto de inventor, normalmente una persona física o un grupo de personas físicas que han realizado la contribución inventiva. Sin embargo, cuando los sistemas de IA contribuyen de manera sustancial a generar invenciones, la identificación del inventor se torna cada vez más difícil.

Por qué puede fracasar la reforma de los sistemas actuales o la creación de un derecho sui generis

La respuesta intuitiva consistiría en promover una reforma legislativa de los distintos derechos PI. El legislador podría, entre otras medidas, precisar el umbral de intervención humana necesario para reconocer la autoría, crear derechos específicos sobre los resultados generados por IA, establecer mecanismos de remuneración por los usos realizados durante el entrenamiento, imponer obligaciones de transparencia a los proveedores de modelos o definir reglas aplicables a las invenciones asistidas por IA.

El Derecho de autor de la Unión Europea ilustra esta dinámica regulatoria en el marco del desarrollo de las tecnologías de la información en entornos digitales. El acervo vigente comprende trece directivas y dos reglamentos, aprobados en su mayor parte desde comienzos de la década de 1990 para responder a sucesivos retos tecnológicos. Con todo, esta densidad normativa también evidencia sus límites. La inteligencia artificial generativa evoluciona más rápido que los procedimientos legislativos ordinarios y, lo que es más importante, su carácter de propósito general y su capacidad generativa difieren sustancialmente de las innovaciones tecnológicas anteriores. Si tenemos en cuenta la reciente inversión mundial en centros de datos podemos hacernos una idea del salto cuantitativo y cualitativo de los procesos de tratamiento de información.

Los derechos de autor y el derecho de patentes son sistemas con un elevado grado de formalismo. Dependen de definiciones, condiciones, requisitos y reglas de atribución relativamente estables: materia protegida y no protegida; autor y no autor; inventor y no inventor; original y no original; nuevo o anticipado, con altura o sin altura inventiva (i.e., obvio), usos infractores y no infractores, etc. Esas categorías presuponen una sucesión de acciones y eventos transparentes entre el creador humano y el resultado protegido. Su operatividad disminuye cuando la creación y la invención se difumina entre los conjuntos de datos de entrenamiento, los desarrolladores, los proveedores de infraestructuras, los usuarios y unos algoritmos intrínsecamente opacos que generan resultados no predecibles.

Los costes de transacción asociados a la adaptación de los actuales derechos de exclusiva a la IA generativa pueden llegar a ser, por ello, excesivos, o incluso directamente inoperativos. Definir la titularidad sobre los resultados generados por IA suscita de inmediato cuestiones relativas a la atribución de derechos entre usuarios, desarrolladores, empleadores, comitentes y proveedores de datos. También plantea difíciles problemas de causalidad, prueba y ejercicio de acciones cuando los modelos operan como cajas negras y pueden generar cantidades prácticamente ilimitadas de contenidos, sin que dos prompts iguales generen dos resultados idénticos.

La creación de un nuevo derecho de exclusiva sobre los resultados generados por IA puede ofrecer una técnica jurídica conocida: crear un activo, atribuir su titularidad y definir los actos de explotación, pero corre el riesgo de multiplicar el problema. Podría dar lugar a cantidades ingentes de derechos de exclusiva sobre contenidos generados por máquinas a un coste muy reducido, agravando la congestión jurídica y la incertidumbre en los mercados culturales y tecnológicos. También podría reforzar la posición de los mayores proveedores de IA, cuya ventaja descansa en el acceso a capacidad de computación, datos, infraestructuras y canales de distribución. En general creo que la experiencia del derecho sui generis sobre bases de datos no ha sido especialmente buena.

Derclaye, M. Husovec, Sui generis database protection 2.0: judicial and legislative reforms. European Intellectual Property Review, (2022) 44(6), 323-331.

La pregunta es si todo resultado con valor comercial precisa de protección mediante un derecho de exclusiva. Los mercados pueden proteger la inversión, la innovación y la ventaja del pionero sin convertir cada resultado inmaterial en un activo jurídico exclusivo con derechos erga omnes. Las obligaciones contractuales, la confidencialidad, la protección de medidas técnicas de protección y el Derecho contra la competencia desleal pueden ofrecer, en muchos casos, soluciones más eficientes y proporcionadas para proteger al que primero llega al mercado con una innovación generada mediante IA.

De los derechos de exclusiva erga omnes a las conductas

Una posible orientación futura pasa por abandonar la premisa de que los derechos de exclusiva deben constituir el mecanismo central de protección sobre activos inmateriales generados por IA. Ello no supone prescindir de los derechos de autor, las patentes, las marcas o los diseños industriales. Tales derechos conservarán una función esencial allí donde sus fundamentos tradicionales sigan resultando convincentes y sus categorías jurídicas continúen siendo operativas. Con todo, creo que debería limitarse significativamente su ámbito a las creaciones e invenciones en las que resulte claramente reconocible el protagonismo de la creación humana. Para que los derechos IP conserven su legitimidad y operatividad, deberían concentrarse en una categoría más reducida de creaciones: aquellas que alcancen un umbral creativo suficientemente elevado y lleven, de forma indiscutible, la impronta personal de un autor o la acreditación de la participación esencial de un inventor humano identificable.

Algunas controversias relacionadas con la IA pueden encontrar una respuesta más adecuada en el Derecho contra la competencia desleal. A diferencia de los derechos PI, esta disciplina no depende de la existencia de un derecho subjetivo de exclusiva. Su objeto es determinar si una práctica comercial resulta contraria a las exigencias de una conducta leal en el mercado, a la buena fe o a los usos honestos y normas socialmente aceptables.

Este enfoque puede resultar más adecuado para un entorno tecnológico caracterizado por cambios acelerados y fronteras difusas entre la actividad humana y la de sistemas automáticos. Permite dar respuesta a conductas perjudiciales o comercialmente inaceptables sin que el legislador deba decidir previamente si un determinado resultado generado por IA es una “obra”, si una solución técnica asistida por IA cuenta con un “inventor” identificable o si debe crearse una nueva categoría de propiedad inmaterial.

El análisis podría centrarse en conductas tales como el engaño acerca del origen o la autoría; las alegaciones engañosas sobre el respaldo o la concesión de licencias; la utilización indebida de materiales creativos o técnicos confidenciales; la elusión de restricciones de acceso; la obtención ilícita de información; el aprovechamiento parasitario de inversiones o la explotación de una situación de dependencia económica.

Este planteamiento no carece por completo de precedentes. El derecho sui generis sobre las bases de datos puede calificarse formalmente como un derecho de exclusiva, pero su fundamento guarda una estrecha relación con la protección de una inversión sustancial frente a la extracción y la reutilización. Funcionalmente, se aproxima así a una respuesta propia de la competencia desleal frente al aprovechamiento parasitario. La protección de los secretos empresariales constituye un ejemplo aún más claro: no confiere un control absoluto sobre la información, sino que prohíbe su obtención, utilización o revelación ilícitas. El desarrollo independiente y la ingeniería inversa siguen siendo posibles y lícitas. Finalmente, en relación con los datos brutos (raw data) la Comisión de la EU optó por una regulación ad hoc del derecho de acceso a los mismos frente a su protección como derecho patrimonial (Reglamento de Datos 2023/2854, con más de 174 menciones en su texto al término “acceso”).

Una transición exigente

La implantación de un marco reforzado de competencia desleal exigiría un esfuerzo considerable por parte del legislador, de las autoridades reguladoras y de los órganos jurisdiccionales. Su flexibilidad constituye una ventaja, pero debe traducirse en criterios suficientemente claros para preservar la seguridad jurídica y la previsibilidad. Las listas negras de conductas inaceptables, a las que recurre con frecuencia el legislador de la Unión Europea, podrían ser un instrumento útil de cumplimiento normativo siempre que se asentaran sobre un amplio consenso entre los sectores afectados. Un ejemplo sería la Directiva 2005/29/CE de 11 de mayo de 2005 relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores.

No todo uso de la IA que emplee producciones culturales o técnicas existentes, las emule o compita con ellas debe considerarse desleal. La competencia permite la creación independiente, la ingeniería inversa lícita, la inspiración, la crítica, la interoperabilidad y la oferta de productos sustitutivos. Una correcta delimitación de conductas no admisibles evitaría una aplicación excesivamente amplia del Derecho contra la competencia desleal que podría producir efectos indeseados.

La tarea consiste, por tanto, en trazar líneas creíbles entre la competencia legítima y las conductas inaceptables. Los operadores jurídicos deben preservar un espacio para la innovación, la investigación y la creación legítima asistida por IA, al tiempo que el ordenamiento impide el engaño, la apropiación indebida y las prácticas que distorsionan la competencia en el mercado. Ello exigirá a los juristas un mayor conocimiento de la tecnología y, a los ingenieros y especialistas en datos, una mejor comprensión de las consecuencias jurídicas y comerciales de sus decisiones técnicas.

La inteligencia artificial generativa no solo plantea nuevos retos para los derechos de propiedad intelectual. También cuestiona el papel central del ser humano en los derechos de autor y el Derecho de patentes, así como su justificación tradicional: recompensar el esfuerzo creativo e innovador e incentivar la creación y la investigación futuras.

Aunque los conflictos en materia de competencia desleal pueden exigir un examen intenso de los hechos, además de resultar complejos y costosos, las mismas tecnologías que ponen en cuestión las estructuras tradicionales de los derechos PI deberían emplearse también para mejorar la obtención de pruebas, la gestión de los procedimientos, el análisis judicial y la eficacia general de los sistemas de resolución de controversias.

Para un abogado que ha dedicado más de 30 años a la defensa de los derechos de exclusiva de creadores e inventores la propuesta anterior es un trago amargo, pero creo que únicamente planteamientos un tanto radicales podrán permitir conservar derechos de PI efectivos, si bien, probablemente, para muchas menos creaciones o invenciones de las que estamos acostumbrados.

Foto: Pedro Fraile