Por Jesús Alemany Eguidazu

Aquí se trata de la responsabilidad civil de quien, con dolo o culpa, no informa como es debido antes de la conclusión de un contrato. Tras una breve justificación de los deberes de información, enunciaremos los remedios disponibles y, centrándonos en el indemnizatorio, distinguiremos las naturalezas de la responsabilidad, con especial atención a la medida del daño y al modo de su reparación, más ejemplos y alguna glosa.

Los deberes de información

El Derecho de contratos no se contenta con una libertad contractual formal. A semejanza del modelo de la economía de la información, una de las vías para favorecer la libertad contractual material es imponer deberes de información precontractual. Los deberes de información tienden a enmendar la asimetría informativa entre contratantes (justificación micro) y también fortalecen la transparencia en el mercado (justificación macro). Son un método menos intrusivo que las normas sustantivas imperativas. Con todo, un exceso de información sería contraproducente y, además, la buena fe y los justos tratos no exigen anteponer los intereses del contrario ni renunciar al lucro lícito.

Varias figuras clásicas del Derecho de contratos sustancian cuestiones sobre transparencia y comportamiento informativos, como el dolo y error, la culpa in contrahendo o el saneamiento por vicios ocultos. La información precontractual no solo sirve a la decisión de contratar, sino que también trasciende a los elementos esenciales y al patrón de conformidad de la prestación.

A tal efecto, en Roma se concedieron los remedios edilicios, luego extendidos a toda compraventa en el marco de un deber general de buena fe (Dig. 19.1.1.1; sobre acciones edilicias, v. SAP Madrid 9ª 626/2021, 22.12). Esta tradición gobernó la responsabilidad del vendedor en el ius commune y hasta las codificaciones. El deber de información se exaspera en Francia (art. 1112-1 Code) y en ello se le aproximan Italia y España con la doctrina de la reticencia dolosa (de contornos algo inciertos); deber que se matiza en los Ordenamientos que regulan la culpa in contrahendo (§ 311[2] BGB) y en la doctrina europea (Lohsse a PECL 4:103). Diversamente, fue el Derecho inglés donde se acuñó la máxima caveat emptor, bajo una concepción del contrato más adversarial que cooperativa: por regla general, existe obligación de decir verdad pero no de informar (Manifest Shipping v Uni-Polaris Shipping [2001] UKHL 1). Las propuestas de armonización asumen un principio general de buena fe, también en la fase de negociaciones, junto a las figuras tradicionales, así como la fraudulent non-diclosure (PECL 4:107 y DCFR II 7:205) y, en general, las obligaciones de revelar información (DCFR II 3:101 ss.).

En el Derecho de la Unión se han impuesto deberes positivos de información precontractual para nivelar desequilibrios en la negociación

(destacamos, la mayoría de casos cubiertos por el art. 5 Directiva 2011/83 sobre los derechos de los consumidores; art. 7 Directiva 2005/29 relativa a las prácticas comerciales desleales; art. 22 Directiva 2006/123 relativa a los servicios en el mercado interior; art. 10 Directiva 2023/2225 relativa a los contratos de crédito al consumo; o art. 24 Directiva 2014/65 relativa a los mercados de instrumentos financieros).

Remedios por incumplir deberes de información

El Derecho de la Unión remite a los Derechos nacionales, salvo alguna puntual excepción.

«La presente Directiva no afectará a las disposiciones generales del Derecho contractual nacional, por ejemplo a las normas sobre validez, formalización o efectos de los contratos, en la medida en que esos aspectos generales del Derecho contractual no estén regulados en la presente Directiva» (art. 3.5 Directiva 2011/83), «por ejemplo en caso de vicio del consentimiento» (cdo. 14 Directiva 2011/83).

Las consecuencias contractuales se regulan por los Derechos nacionales (SSTJUE 30.5.2013 Genil 48, 58 y 3.12.2015 Banif Plus Bank, 79).

Ahora bien, en ocasiones, el Derecho de la Unión sí impone a los Derechos nacionales el establecimiento de sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias (como los arts. 24 Directiva 2011/83, 13 Directiva 2005/29 o 44 Directiva 2008/48). Además de las sanciones administrativas, la sanción puede ser de Derecho civil (STJUE 5.3.2020 OPR-Finance, 39 hasta 13.2.2025 Lexitor) y corresponde a los Estados miembros tener debidamente en cuenta, al instaurar un régimen adecuado de sanciones aplicables en caso de incumplimiento, la importancia del perjuicio que el comportamiento del profesional haya causado al consumidor (STJUE 11.1.2024 Nárokuj, 45).

En abstracto, los remedios contractuales pueden afectar bien a (a) la validez, o bien (b) al contenido o, en su caso, (c) legitimar una pretensión de indemnización.

(a) La infracción de deberes precontractuales de información no afecta a la existencia del contrato mientras haya acuerdo sobre los elementos esenciales. La anulación es el remedio normalmente previsto tras un dolo causante (art. 1270 I CC) o un error esencial (art. 1266 I–II CC) porque si el dolo es meramente incidental (art. 1270 II CC) o el error no esencial (art. 1266 II–III), la invalidez no reflejaría los intereses de los contratantes. La doctrina medieval del dolo incidental ha sobrevivido en unos pocos Códigos como el nuestro (incluso se interpreta abandonada en Francia, tras la reforma de 2016) y no se recibe en los textos de armonización. Los autores se dividen en la misma noción de dolo incidental pero la tesis tradicional es que el deceptus por dolus incidens hubiera contratado en otros términos

(v. relativizando la distinción STS 1ª 79/2025, 14.1 siguiendo a Morales Moreno y ampliando el concepto de dolo para comprender la ventaja injusta, con antecedente en la STS 1ª 30/2010, 16.2).

Otro remedio sería el de la no-vinculación salvo ratificación, o el de la nulidad relativa.

Como reparación natural, la sanción del deber de informar sobre el derecho de desistimiento es prolongar el período de desistimiento (art. 10 Directiva 2011/83).

(b) La modificación del contenido contractual puede suponer tanto la exclusión de cláusulas no debidamente informadas (p. ej. art. 7 a] Ley 7/1998 sobre condiciones generales de la contratación) como la integración del contrato (v. g. art. 21 Ley 16/2011 de contratos de crédito al consumo), aunque la doctrina del Tribunal de Justicia de la no-modificación/no-integración excluye este remedio en contratos con consumidores, salvo que proceda la integración por disposiciones supletorias para evitar consecuencias especialmente perjudiciales para el consumidor (v. STJUE 12.12.2024 Kutxabank).

(c) Conforme al Derecho nacional, la parte desinformada puede pretender una indemnización (§ 280/311[2] y 241[2] BGB, 1112-1 VI Code, sec. 2 Misrepresentation Act 1967; DCFR II 3:109[3]). La pretensión de indemnización tiene una doble función:

(1º) Suele ser una vía adecuada para compensar al contratante errado in bonis que no tenga derecho a anular el contrato porque el error no sea esencial (PECL 4:106 y DCFR II 7:204; varias leyes nacionales conceden indemnización por omisión de información mientras que las propuestas solo a quien facilita activamente información incorrecta) y, además,

(2º) cuando quepa anular, complementa el derecho de anulación para preservar la situación de la parte in bonis bien porque la anulación no reponga su situación (daños adicionales a la anulación en PECL 4:106[1] y DCFR II 7:204[1]) o bien porque la anulación resulte desfavorable y el perjudicado prefiera conservar el contrato (daños sustitutivos de la anulación en PECL 4:106[1] y DCFR II 7:204[1]). Luego se trata de un remedio que puede plantearse cumulativa o alternativamente a la pretensión de anulación, con una cuantificación distinta según lo elegido.

Hallamos un ejemplo en la Propuesta de Reglamento relativo a una normativa común de compraventa europea (CESL). Cuando una parte no cumple con sus deberes precontractuales de información, en particular cuando la información no llega a darse o es incorrecta o engañosa, tal parte es responsable de cualquier pérdida causada a la otra parte por dicho incumplimiento (art. 29.1 CESL). La pretensión de indemnización se sujeta a las previsiones de los remedios por incumplimiento de obligaciones contractuales con las adaptaciones adecuadas (26[1] CESL-ELI,  propuesta revisada del European Law Institute). La pretensión de indemnización lo es sin perjuicio de (a) la prolongación de un eventual derecho de desistimiento, (b) el derecho de la parte de anular el contrato por error o dolo o (c) los remedios por el incumplimiento de una obligación conforme al contrato (CESL-ELI 26[2]).

La pretensión de indemnización

El incumplimiento de deberes de información puede conllevar, en función de la situación, (a) responsabilidad aquiliana; (b) responsabilidad legal; (c) responsabilidad precontractual (culpa in contrahendo); (d) responsabilidad contractual por el negocio de realización; (e) responsabilidad contractual por el contrato previo o (f) responsabilidad de los garantes de la información por conculcar deberes de protección, sean deberes legales, contractuales o “cuasicontratuales”.

(a) La responsabilidad aquiliana (art. 1093 CC) surge de violar la obligación universal de no dañar a otro (art. 1902 CC; alterum non laedere). Comparte la misma naturaleza no-contractual, la responsabilidad civil derivada de delito (v. g. delito de estafa o maquinaciones) aunque, por inercia de la tradición, se rija en nuestro suelo por las disposiciones que, en materia de responsabilidad civil, contiene el Código Penal (art. 1092 CC).

El daño indemnizable, como regla general, se evalúa comparando la situación causada por el hecho que genera la responsabilidad con el escenario contrafactual (sobre el principio de la diferencia, v. SAP Madrid 10ª 631/2023, 13.11). El daño se mide por el interés negativo o de preservación del status quo (Erhaltungsinteresse; preservation interest). La finalidad de la indemnización es reponer al perjudicado en la situación que tendría si el ilícito no se hubiera producido (PETL 10:101 y DCFR VI 6:101; STS 1ª 129/2010, 5.3).

La acción prescribe por el transcurso de un año (art. 1968-2º CC; ampliamente, SAP Madrid 11ª 23/2020, 5.2).

(b) La responsabilidad legal de indemnizar (art. 1090 CC) nacerá de infringir deberes expresamente determinados en el Código Civil o en leyes especiales. Se rige por las leyes que la han establecido o, en lo no previsto, por las disposiciones legales generales o análogas.

Un ejemplo es la acción legal especial de responsabilidad por folleto (art. 11 Reglamento 2017/1129 sobre el folleto y art. 38 Ley 6/2023 de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión). Las acciones de responsabilidad contra un emisor a causa del folleto y del incumplimiento de otras obligaciones jurídicas de información a los inversores están incluidas en la materia delictual y cuasidelictual (STJUE 28.1.2015 Kolassa). En consecuencia, también se protege el interés de preservación, pudiendo el inversor reclamar bien la pérdida de inversión (rescissionary damages, Vertragsabschlusschaden) cuando pueda demostrar que el folleto inexacto causó la decisión de invertir o, de no poder demostrarlo, solo podrá reclamar la pérdida por sobreprecio (out-of-pocket damages, Kursdifferenzschaden), esto es, la diferencia entre el precio de compra pagado y el precio hipotético que habría existido si el emisor hubiera publicado la información debidamente (ampliamente, SAP Madrid 9ª 382/2021, 16.7).

En Derecho inglés, además de los tuertos (torts) de deceit y negligent misrepresentation bajo la premisa de una special relationship (desde Hedley Byrne); se estatuye una responsabilidad legal (statutory duty) en la Misrepresentation Act 1967, que no precisa una especial relación, pero sí la conclusión del contrato.

(c) En los casos de culpa in contrahendo o “responsabilidad precontractual”, la responsabilidad deriva de incumplir la obligación legal de velar también por los intereses del cocontratante, que dimana del principio de confianza (Canaris) o del deber general de actuación de buena fe.

El descubrimiento de la “culpa in contrahendo” no es romana (Kaser/Knüttel/Lohsse, RPr § 41.18) sino de Ihering porque «bajo la protección de la regla de la culpa deberían quedar no solo relaciones contractuales ya existentes, sino aquellas que están naciendo» (Ihering, Culpa in contrahendo JhJb 4, 1861, 41). La figura se ha positivado en algunos Códigos (art. 1337 Codice y § 311.2-1º BGB reformado) y en la jurisprudencia praeter legem. Este genial invento era más acuciante en el Derecho alemán (Schulze) que en otros, como el nuestro, con una responsabilidad extracontractual de amplísimo espectro (para Pantaleón, es un “sector especial” de la responsabilidad extracontractual). Ciertamente, la dicotomía contractual-extracontractual se ha vuelto borrosa, hay zonas grises, pero algunas incursiones del Derecho alemán de contratos en el de daños, como del Derecho inglés de daños en el de contratos, se explican por carencias idiosincráticas (Zimmermann). De entre los grupos de casos bajo el acápite de la culpa in contrahendo, nos interesan las negociaciones que concluyen en contrato desfavorable, por lo que los deberes precontractuales de protección se diluyen en el programa de deberes establecido por el contrato (Looschelders).

El daño indemnizable es el interés de confianza (reliance interest), esto es, la situación hipotética de haber contado con la información correcta o «para que consiga lo que le importó que no fuese engañado»» (Dig. 18.1.62.1 fin e Inst. 3.23.5). El interés de confianza no es la pérdida negocial (loss of bargain), esto es, el valor esperado o situación representada o en que se habría encontrado el contratante in bonis si la información hubiera sido correcta. Además, este interés de confianza en la información surge de una comparación entre las ventajas y desventajas del contrato celebrado, pero bajo una evaluación normativa (BGH 25.5.2020 VI ZR 252/19), que permite dar entrada a criterios de atribución, como la finalidad de protección de la norma y el principio nemo auditur. Ahora bien, en caso del dolo, lo que se propugna la indemnización de los daños en su integridad (Lohsse).

Matizamos que el daño a la confianza no tiene por qué ser necesariamente inferior al interés positivo de la parte perjudicada en la ejecución del contrato, aunque normalmente lo sea. Cuando el perjudicado pruebe que, de no haberse producido el acto de engaño que dio lugar a la celebración del contrato, habría celebrado otro contrato más favorable -con el vendedor o con un tercero-, puede exigir en última instancia el interés de cumplimiento (BGH 18.01.2011 VI ZR 325/09 y 06.07.2021 VI ZR 40/20). En esta línea, incluso se contempla la posibilidad de indemnizar toda la pérdida de oportunidades (v. g. el salario del empleo alternativo rechazado [DCFR II 7:214 ill. 4]).

En la responsabilidad precontractual, el contrato no se habría celebrado en absoluto (información causante) o se habría celebrado en otros términos (información incidental). Entonces, cuando la conducta precontractual sea causante del daño, el contratante defraudado puede evitar la acción de anulación y auxiliarse de la acción de indemnización

(STS 1ª 1/2007, 18.1 siguiendo a Cossío; sobre la compatibilidad de acciones de anulación e indemnización, STS 1ª 263/2009, 24.4 o Dobbs/Roberts, Remedies § 9.3; en Alemania, sobre la compatibilidad de la ocultación maliciosa con el régimen de saneamiento de la compraventa, BGH 27.03.2009 V ZR 30/08). A nuestro juicio, la indemnización puede traducirse en una elección (v. SJPI Fuenlabrada 1 195/2024, 29.7):

(1ª) El perjudicado puede pedir la indemnización en dinero o también la rescisión del contrato (Naturalherstellung en BGH 12.11.1986 VIII ZR 280/85; 26.09.1997 V ZR 29/96 y 18.04.2024 IX ZR 89/23), con efectos muy parecidos (no idénticos) a la anulación. Ciertamente, no siempre será posible o tendrá sentido pedir la rescisión pero es un remedio clásico, teóricamente inobjetable, el más adecuado a la protección del patrimonio (la anulación más bien preserva la autodeterminación contractual) y, de hecho, está reconocida en nuestro Ordenamiento la posibilidad de “desistir” del contrato por vicios ocultos (art. 1486 CC), lo que se interpreta como una rescisión

Morales Moreno en la doctrina dominante, quien también admite la indemnización por desvinculación contractual, cautelosamente Fenoy, también Ruiz Arranz; si bien, como en Alemania, otros profesores no comparten esta posibilidad). Entendemos aquí el término «rescisión» como modalidad de ineficacia que opera sobre los contratos válidamente celebrados para reparar el perjuicio que sin ella sufrirían determinadas personas (Castro, Negocio § 586). El daño experimentado es el propio contrato indeseable, que habrá de ser rescindido y liquidado. Se trata de una reparación específica por los «grandes daños» (großen Schadensersatzes). La liquidación de contratos, con las consiguientes restituciones contractuales, nos traslada al Derecho de enriquecimientos (para quienes creemos en su autonomía dogmática; en Europa DCFR VII cap. V o, en América, Restatement (Third) of Restitution and Unjust Enrichment § 13).

(2ª) En su lugar, el perjudicado puede optar por mantener el contrato (confirmación) o, si le caducó la posibilidad de anularlo, podrá instar una indemnización por el sobreprecio o sobrecoste soportado a causa de la infracción de la contraparte, en el momento de la celebración del contrato, que son los llamados «pequeños daños» (kleinen Schadensersatz o «daños diferenciales»). Es decir, juega el límite de la concreta pérdida causada por el vicio (PECL 4:117[2] y DCFR II 7:214[2][ii]; para la fraudulent misrepresentation, Glossop [2021] EWCA Civ 639). En contratos conmutativos, el daño es la diferencia entre los valores razonables de la prestación y la contraprestación, siendo la prestación del perjudicado, generalmente, el precio desembolsado.

De lo anterior se colige que si el vicio precontractual es incidental solo pueden reclamarse los “pequeños daños” (art. 1270 II CC). Así, en una compraventa con dolo incidental, el daño es el sobreprecio pagado por el comprador (tradicional actio quanti minoris) o, más raramente, el infraprecio percibido por el vendedor.

(3º) También es posible que la rescisión del contrato o la indemnización del sobreprecio (interesse intra rem, primary loss) no sean suficientes para reponer al perjudicado a su situación anterior. La reparación de todo el interés de confianza puede exigir la correspondiente indemnización adicional. En efecto, la desinformación seguida de la celebración del contrato (o del contrato en tales términos) puede causar un daño ulterior o consecuente (interesse extra rem, consequential losses) que exceda la diferencia entre los valores de la prestación entregada y la recibida. Este daño adicional también se indemniza (DCFR II 7:204 com E). Así, la indemnización comprende igualmente el lucro cesante (p. ej. en STS 1ª 289/2009, 5.5) pudiendo pedirse, por este concepto, daños abstractos consistentes en el interés de mercado del dinero invertido o, si pudiera demostrarse, daños concretos por la inversión alternativa frustrada (BGH 08.05.2012 XI ZR 262/10).

El plazo de prescripción de la culpa in contrahendo es polémico porque depende de la preconcepción que se mantenga acerca de la naturaleza y régimen aplicable a esta clase de responsabilidad y, también, por un defecto de distinción entre la ruptura de tratos y la conclusión de un contrato viciado. En el Reglamento Roma II, la culpa in contrahendo «debe incluir la violación del deber de información y la ruptura de los tratos contractuales» (cdo. 30). Se reputa una obligación extracontractual pero a la que se aplica la ley del contrato, «con independencia de que el contrato llegue o no a celebrarse realmente» (art. 12). En Alemania, el comienzo de negociaciones contractuales genera, a semejanza de los contratos, deberes de protección (§ 311(2)-1 BGB). En España, «esa responsabilidad se lleva por algunos […] al ámbito contractual y por otros al extracontractual o al de un «tertium genus»» (STS 1ª 693/2011, 15.10; cf. extracontractual para SSTS 1ª 405/1988, 16.5 y 1091/1999, 16.12), aunque predomina la opinión de que el plazo de prescripción debe ser el general contractual y no el anual (STS 1ª 263/2009, 24.4 puesto que «la presencia de un contrato en vigor aparta el tema de los supuestos de responsabilidad precontractual»; STS 1ª 79/2025, 14.1 en dolo incidental como «una manifestación de la «culpa in contrahendo»»; contra obiter STS 1ª 913/2021, 23.12).

Finalmente, el régimen de esta responsabilidad podría ser relevante en otro aspecto. Si se sometiera la culpa in contrahendo a la disciplina extracontractual, se reconoce (PETL 10:103 y DCFR VI 6:101[4]) la posibilidad de privar al infractor del beneficio ilícito obtenido (commodum ex negotiatione), mediante una acción de indemnización pluscuamperfecta (disgorgement o restitutionary damages). Contrariamente, si el daño es contractual, lo que vemos más adecuado para el caso de contrato concluido, la indemnización se contraería a la compensación del daño, sin función punitiva (Zimmermann). Ahora bien, al menos en el ámbito de la representación, el precio de la deslealtad debe elevarse con la privación de ganancias del representante desleal (Díez-Picazo) o del administrador desleal (art. 227.2 LSC; antes, Paz-Ares). En los Estados Unidos, se posibilita la reclamación de la loss of bargain si hubo dolo. Si se dan sus presupuestos, no olvidemos la condictio por intromisión (DCFR VII 4:101[c]).

(d) La responsabilidad es contractual (arts. 1101 y 1124 CC) no solo cuando los deberes de información se incumplen en fase de ejecución de un contrato con prestación de información. Las informaciones en la fase de negociación pueden contractualizarse, integrando el contenido del contrato (PECL 6:101, DCFR II 3:109 y 9:102 y STS 1ª 263/2009, 24.4).

El protoejemplo de integración ex lege se da en los contratos con consumidores en los que la oferta, la promoción y la publicidad se integran en el contrato (art. 61 LCyU y art. 6.5 Directiva 2011/83) y la omisión de información precontractual relevante supone la integración en beneficio del consumidor conforme a la buena fe objetiva (art. 65 LCyU). En España, se ha considerado que la información contenida en el folleto es sustancia de la oferta contractual y se integra en el contrato de adquisición de acciones (SSTS 1ª 463/2022, 2.6 y 903/2023, 6.6).

En el plano de los remedios, la contractualización de las informaciones da acceso a todos los remedios por incumplimiento con las necesarias adaptaciones, incluyendo la pretensión de indemnización. Por ejemplo, si el vendedor de un vehículo afirma que está libre de accidentes, esta descripción determina que la entrega de un vehículo accidentado es incumplimiento (Kästle-Lamparter).

El daño indemnizable, tanto por prestación contractual como contractualizada, se mide por el interés de cumplimiento o de prestación o de expectativas  (Erfüllungsinteresse, expectation interest), esto es, por la diferencia entre el valor de la prestación comprometida -expectativa contractual defraudada- y el valor de la prestación recibida (conforme, STS 1ª 263/2009, 24.4).

En lógica consecuencia de la contractualidad, el plazo de prescripción es el general (art. 1964[II] CC).

(e) La responsabilidad contractual por el contrato preparatorio es la apreciable cuando se infringe, en un contrato instrumental al contrato principal, el deber de prestación de información adecuada. Algunos contratos constituyen el “negocio de realización” de otros y contienen aquellos una prestación de información característica (v. g. contrato de asesoramiento o consultoría, de certificación o de due diligence) o combinada con otras prestaciones (v. g. el asesoramiento en materia de inversión). La prestación no conforme del contrato previo es título de imputación de responsabilidad contractual, aunque lo que se indemniza es un daño materializado en el contrato consecuente.

Por ejemplo, el asesoramiento en materia de inversión –recomendación personalizada– es una modalidad de servicio de inversión preparatoria del contrato sobre instrumentos financieros, que se acepta tácitamente (28.04.2015 XI ZR 378/13 y que genera responsabilidad contractual por el contrato de servicios de inversión (SAP Madrid 13ª 34/2025, 30.1). Además, el asesoramiento genérico también se ha contractualizado: «Los actos llevados a cabo por una empresa de servicios de inversión que sean preparatorios para la prestación de un servicio de inversión o la realización de una actividad de inversión deben considerarse parte integrante de dicho servicio o actividad. Esto incluiría, por ejemplo, la prestación de asesoramiento genérico por parte de una empresa de servicios de inversión a los clientes o posibles clientes antes o en el curso de la prestación de asesoramiento en materia de inversión o de cualquier otro servicio o actividad de inversión» (cdo. 16 MiFID Erg y 125.2 LMVSI). En Alemania, se reconoce por ley una pretensión de naturaleza contractual en los casos de quien «invoca que se le otorgue un grado de confianza especialmente elevado, influye sustancialmente en las negociaciones previas al contrato o en la celebración del mismo» (§ 311(3)[ii] BGB).

La jurisprudencia reconoce acciones de indemnización contractual por pérdidas del inversor «en el marco de una relación de asesoramiento» (STS 1ª 1265/2024, 8.10 seq. STS 1ª Pleno 491/2017, 13.9). Distintamente, se niega la acción de resolución del contrato consecuente porque lo que se incumple es el contrato preparatorio y, aunque puede afectar al consentimiento, no se incumple el negocio de realización (nótese que la solución es distinta y cabe la resolución cuando la información precontractual se contractualiza, como en la responsabilidad por folleto, v. STS 1ª 463/2022, 2.6; aunque, no obstante, en Alemania la doctrina mayoritaria admite la resolución también por la infracción de deberes precontractuales de protección).

El daño se mide por el interés de cumplimiento del contrato de preparación, con la particularidad de que su cumplimiento conforme, además, hubiera determinado no celebrar el contrato principal o haberlo celebrado en otros términos. Luego el interés de cumplimiento del contrato preparatorio embebe, normalmente, como su componente principal, el interés de confianza del contrato de realización.

Por ejemplo, en un swap que no se hubiera contratado si el asesoramiento en materia de inversión hubiera sido idóneo, el grueso del daño será el saldo negativo de las liquidaciones del mismo swap y, en su caso, el coste de cancelación, más intereses. Como en otros productos financieros, la regla general es que el daño son los costes adicionales ocasionados por la financiación desfavorable recomendada (SAP Madrid 13ª 34/2025, 30.1). Ello no excluiría la indemnización del lucro cesante si el usuario del servicio de inversión pudiera (raramente) demostrar que un asesoramiento correcto le hubiera determinado a contratar otro concreto producto financiero.

La acción, como contractual que es, prescribe por el transcurso del plazo general de cinco años.

(f) Finalmente, sin perjuicio de una relación contractual directa, cabe imponer responsabilidad al informante por infracción de deberes de protección (o de garantía). Aquí nos interesa la responsabilidad de las personas garantes de la información o de los asesores frente al cocontratante actual o frente a terceros potenciales.

Frecuentemente, aun sin contrato, los deberes de proporcionar información correcta se estatuyen por ley (responsabilidad legal) que, por lo común, remite al régimen de la responsabilidad extracontractual (Pantaleón para los auditores). Los ejemplos habituales son los llamados servicios de fiabilidad (assurance services) como los del auditor, de los guardianes (gatekeepers) del cumplimiento normativo (compliance) o el asesor registrado, las personas que aceptan asumir responsabilidad por el contenido del folleto (responsabilidad por asunción de una función de protección) o los servicios de evaluación de solvencia y riesgos como las agencias de calificación crediticia. La responsabilidad de estos profesionales cuenta con regulaciones sucintas o han de proveerse de un seguro obligatorio de responsabilidad civil (v. g. intermediarios de crédito inmobiliario). Otras figuras permanecen en el campo de la responsabilidad general extracontractual (para el analista de inversiones, CA Paris 30.6.2006 nº 04/06308 Morgan Stanley c. LVMH).

En otras ocasiones, los deberes de protección nacen de una relación especial de proximidad (special relationship) con terceros no contratantes. El factor de imputación será el fin de protección de la relación especial. La especial relación precisa que el responsable conozca la finalidad en relación con la cual su conducta es potencialmente relevante (Banca Nazionale del Lavoro v Playboy Club London [2018] UKSC 43). La responsabilidad nace del concurso entre la confianza del perjudicado (reliance) y la previsión del responsable (foreseeability), ambas bajo un criterio de razonabilidad (Steel v NRAM [2018] UKSC 13; invited reliance de Ali, Rest. [Third] of Torts: Liab. for Econ. Harm 2018). La naturaleza de esta responsabilidad suele entenderse extracontractual (PETL 4:103; Del Olmo).

Conviene distinguir un tercer caso, cuando el garante o asesor facilita u oculta las informaciones dañosas en cumplimiento de una relación precontractual o contractual previa para obtener la confianza de terceros (contrato en protección de tercero, previsto en § 311(3)[i] BGB). Es un contrato que beneficia al tercero en cuanto a los deberes de protección (no los deberes de prestación). La acción de indemnización tiene un fundamento contractual o, digamos, “cuasicontractual”.

Ahora bien, se han desarrollado criterios limitativos varios para evitar el desbordamiento de la responsabilidad del garante o asesor. En este sentido, el alcance de la responsabilidad se delimita mediante círculos de terceros protegidos, deteniéndose en los terceros previstos (foreseen) a menos que, como en los dictámenes para financiadores o inversores, el riesgo de responsabilidad no aumente porque los destinatarios previsibles (foreseeable) pertenecen a una misma clase (BGH 20.04.2004 X ZR 250/02). Además, el daño indemnizable será el originado en conexión a la actuación legal o a la prestación principal del garante o asesor de acuerdo con la finalidad prevista en su contratación (end-and-aim que se repite desde Glanzer v Shepard, p. ej. el asesor jurídico que, en estrecha relación con la prestación contratada, no advierte al administrador el deber de declarar el concurso, BGH 29.06.2023 IX ZR 56/22). También debe observarse una necesidad de protección del tercero, que decae si el tercero ostenta una reclamación contractual con el mismo contenido con su contraparte contractual (BGH 21.07.2016 IX ZR 252/15 en asesoría legal). Sin embargo, en una eventual pretensión extracontractual, no equivalente a la contractual, se mantiene la necesidad de proteger al tercero.

La medida del daño es similar a la del caso del contrato preparatorio. Si el garante o asesor hubiera informado como es debido, no se hubiera concluido el negocio previsto o se hubiera ajustado en otros términos. No obstante, como cuestión de imputación, la reclamación de un daño consecuente y ajeno al negocio previsto (p. ej. un lucro cesante en otro posible contrato alternativo) pocas veces prosperará porque, en principio, este perjuicio sería ajeno al compromiso del garante o asesor, que informa u opina en relación con una concreta operación o clase de operaciones y en esa medida es retribuido.

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