Por Francisco Pertíñez Vílchez

 

Reflexiones en torno a la STS 1317/2026, de 24 de julio, que declara la nulidad de una cláusula de interés remuneratorio en una hipoteca inversa

 

La STS 1317/2026, de 24 de julio, declara nula la cláusula de interés remuneratorio inserta en un contrato de préstamo hipotecario concertado bajo la fórmula de hipoteca inversa, suscrito con la entidad Kutxabank, dejando subsistente el resto del contrato como un préstamo gratuito. En concreto, la cláusula declarada nula estipulaba que

“Durante el periodo de disposición del crédito el saldo deudor en cada momento devengará a favor de Caja Vital Kutxa intereses al tipo fijo del 6.5 % anual que se liquidarán mensualmente y se harán efectivos mediante cargo en la cuenta de crédito”.

El carácter abusivo de la cláusula radica en la falta de transparencia de la previsión sobre la capitalización de los intereses remuneratorios, de acuerdo con su inciso final, que estipula que tales intereses se harán efectivos mediante su cargo en la cuenta de crédito. Lógicamente, una cláusula en la que ni tan siquiera se menciona el término capitalización (además, en el caso, no se había entregado la oferta vinculante a la que se refería el art. 5 de la orden ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, vigente al tiempo de celebración del contrato) no permite a un consumidor razonablemente atento y perspicaz conocer las consecuencias económicas potencialmente significativas derivadas a su cargo por un pacto de capitalización de intereses, en particular, el consabido efecto “bola de nieve”, propio de la generación de intereses sobre los intereses.

Sin embargo, la singularidad de la sentencia no reside en el juicio sobre la falta de transparencia ex art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE de tal cláusula de capitalización de intereses, también declarada por la precedente STS 1190/2026 de 17 de julio (si bien la consecuencia en tal caso fue la nulidad total del contrato, conforme a lo peticionado por la demandante) y que parece poco discutible conforme al estándar de transparencia del Tribunal de Justicia de la UE introducido desde la  STJUE 30 de abril de 2024, C 26/13, Kásler, sino en las consecuencias de la declaración de abusividad, al dejar subsistente el préstamo, como un préstamo gratuito sin interés remuneratorio, al amparo del artículo 1.740 CC.

No es la primera vez que el Tribunal Supremo declara subsistente un préstamo sin interés remuneratorio, pues, aparte de las múltiples sentencias sobre créditos “revolving”, ya lo hizo en relación a un crédito hipotecario en la STS 161/2026, de 2 de febrero, en un supuesto de no incorporación de una cláusula que referenciaba el tipo de interés nominal al índice IRPH. Lo llamativo de la STS 1317/2026  es que la declaración de nulidad del interés nominal no resulta de un reproche en sí de éste, sino que es un efecto colateral de la falta de transparencia con que se ha estipulado la previsión de su capitalización, sin que ambos elementos, fijación del interés nominal y capitalización, sean, a juicio de la sentencia, escindibles, como sí lo fueron, por el contrario, para la sentencia de apelación recurrida en casación, que limitó el alcance de la nulidad de la cláusula tercera del contrato sólo a la parte que preveía la capitalización de los intereses (SAP Valladolid, Secc. 3ª, Nº 324/2021, de 10 de mayo).

Dejar sin interés remuneratorio una hipoteca inversa podría considerarse, en principio, una consecuencia más de los excesos de la doctrina del TJUE sobre la imposibilidad de moderar o integrar una cláusula declarada abusiva, conforme a los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE, instaurada por la STJUE de 14 de junio de 2012, C-618/10, Banco Español de Crédito. De hecho, en su fundamentación sobre la extensión de las consecuencias de la nulidad a la íntegra cláusula de fijación de interés remuneratorio, la STS 1317/2026, de 24 de julio invocó la STJUE de 26 de marzo de 2019, C-70/2017, Abanca Corporación Bancaria, que había rechazado la posibilidad -en los términos empleados por la sentencia del Tribunal Supremo español, no así de la referida sentencia comunitaria- de aplicar la llamada regla de la “blue pencil test”, concebida, en términos análogos a la llamada reducción conservadora de validez, como la eliminación o tachadura de los elementos de una cláusula determinantes de su carácter abusivo, dejando subsistente el resto de la cláusula, por implicar esta eliminación una modificación de la cláusula, proscrita por la referida doctrina comunitaria sobre la imposibilidad de integrar o moderar una cláusula declarada abusiva.

Pero la STS 1317/2026, de 24 de julio, al extender la tacha de nulidad de la cláusula de capitalización de intereses a la fijación misma del interés nominal está confundiendo la aplicación de la reducción conservadora de validez con la cuestión de la separabilidad de las distintas cláusulas que pueden concurrir en un mismo enunciado formal, pues como ya enseñara Alfaro (Las condiciones generales de la contratación, Civitas, 1991, pág. 346) un mismo enunciado formal puede contener varias cláusulas en sentido material, con un contenido de regulación autónomo.

Es decir, en este caso, la consecuencia radical de dejar el préstamo hipotecario como un préstamo gratuito no es el resultado de la rigidez de la doctrina comunitaria sobre la prohibición de moderación o integración de una cláusula abusiva, sino de una incorrecta delimitación de la cláusula que se somete al juicio de abusividad, que habría de haber sido sólo la cláusula que prevé el cargo de los intereses en la cuenta de crédito y su consiguiente capitalización y no, además, la cláusula que prevé la fijación del interés remuneratorio.

Declarar la nulidad del pacto de capitalización de intereses y dejar subsistente el pacto sobre fijación del tipo de interés nominal no hubiera supuesto la modificación de una cláusula, en los términos prohibidos por la consabida doctrina comunitaria sobre la prohibición de integración o moderación de las  cláusulas abusivas, sino simplemente la separación de dos cláusulas autónomas, una de las cuales sería abusiva y la otra no.

Separar y moderar son dos operaciones distintas

Aunque parezca una obviedad, separar una cláusula de otras y moderar el contenido de una cláusula que haya sido declarada abusiva son dos operaciones distintas. La primera es una operación anterior al juicio de abusividad, consistente en delimitar la cláusula que se expone a tal juicio, separándola de otras cláusulas que tengan autonomía propia y que, por lo tanto, no tienen que estar afectadas por la nulidad. La segunda opera en el plano de la determinación de las consecuencias del carácter abusivo de una cláusula y, como tal consecuencia, está sujeta a los límites de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas.

Resulta significativo que la llamada regla de la blue pencil test, que invoca la STS 1317/2026, de 24 de julio,  según la concepción doctrinal que se tenga de la misma y la extensión de lo que haya de resultar tachado, pueda servir para designar ambas operaciones: eliminar los aspectos de una cláusula que la hacen abusiva, salvando el resto (la denominada reducción conservadora de validez), o  separar una cláusula de otra, en cuyo caso, se requiere que tanto la cláusula tachada como la subsistente tengan un significado autónomo (tesis de la jurisprudencia alemana, según explican las conclusiones del AG Spuznar de 13 de septiembre de 2018, en el referido asunto C-70/2017, Abanca Corporación Bancaria). Sólo en su primera acepción, la regla de la blue pencil test resultaría contraria a la consabida doctrina comunitaria sobre la prohibición de moderación o integración.

Sobre estas dos maneras de entender la regla de la “blue pencil test”, Castell Somoza, C., Cláusulas abusivas en contratos de financiación y seguro: integración y otros remedios, ed. Colex, 2025, págs. 86 a 99.

Sin embargo, el Tribunal Supremo español, bajo el manto de una hipotética prohibición de la aplicación de la regla de la blue pencil test, parece englobar no sólo la eliminación de los aspectos de una cláusula que la hacen abusiva, salvando el resto, sino también la operación de separación de una cláusula abusiva de otra que puede ser perfectamente válida.

La distinción entre las operaciones de separación y moderación ha sido tenida en cuenta por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en las STJUE de 29 de abril de 2021, C-19/20, Bank PHP y STJUE de 23 de noviembre de 2023, C-321/22, Provident Polska, doctrina a la que tuvo que haber mirado la STS 1317/2026. Aclaran ambas sentencias comunitarias (apartados 71 de Bank PHP y 89 y 90 de Provident Polska), que si bien las disposiciones de la Directiva 93/13/CEE se oponen a que una cláusula declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, no sucede así cuando el elemento abusivo de una cláusula consiste en una obligación contractual diferenciada de las demás estipulaciones, que puede ser objeto de un examen individualizado de su carácter abusivo, pudiendo considerarse que la obligación que contiene tal estipulación es disociable de las demás estipulaciones de la cláusula de que se trata.

La correcta inteligencia de esta doctrina requiere acudir a la versión inglesa de ambas sentencias y a la distinción que en la misma se hace entre term, traducido a la versión castellana como cláusula y “stipulations o requirements”, traducido a la versión castellana como estipulaciones. El término term parece referido a la noción de cláusula en sentido formal, como cada uno de los apartados en los que se encuentra estructurado un documento contractual, mientras que el término stipulation hace referencia a las cláusulas en sentido material, entendidas como un contenido de regulación autónomo. Así se explica que en un mismo “term” coexistan varias “stipulations” o, en castellano, que en una misma cláusula formal sean disociables distintas cláusulas, en un sentido material, alguna de las cuales pueda ser abusiva y otras no.

No obstante, en la cuestión de qué se entiende por cláusula escindible no han resultado especialmente clarificadoras las referidas sentencias Bank PHP y Provident Polska.

Por un lado, se requiere que la cláusula contenga una estipulación disociable y susceptible de ser objeto de un examen individualizado de su carácter abusivo (apartado 71 de  Bank PHP y 91 de Provident Polska), lo que en sí mismo es una tautología, pues lo que se trata de determinar es precisamente cuándo una cláusula puede ser objeto de un juicio diferenciado, aunque puede colegirse que, tras el requisito de la “disociabilidad”, subyace la idea de que la parte presentada al juicio de abusividad sea una regulación contractual autónoma, es decir, una oración gramaticalmente completa, que tenga significado sin necesidad de modificación o adición y que contenga una reglamentación contractual, esto es, algún derecho u obligación para las partes o algún aspecto diferenciable de la disciplina o forma de ejercicio de tal derecho u obligación.

Eso por lo que respecta a la parte escindida sujeta al juicio de abusividad, pero la parte subsistente ha de ser igualmente una cláusula que pueda permanecer en pie por sí misma. Por eso la Sentencia Provident Polska (apartado 91) añade que la escisión no ha de menoscabar la esencia del resto de las estipulaciones que quedan subsistentes o como, con más claridad, se deduce de las conclusiones del AG Spuznar de 13 de septiembre de 2018, en el referido asunto C-70/2017, Abanca Corporación Bancaria (punto 98), tras la escisión, se ha de preservar en la cláusula subsistente su finalidad inicial.

Por lo tanto, son dos los requisitos de separabilidad: la escindibilidad de un enunciado formal en dos cláusulas con un contenido de regulación contractual autónomo y que, tras la escisión, la parte subsistente conserve su sentido o finalidad inicial.

Bajo estos criterios, la sentencia Provident Polska consideró escindible de la cláusula que preveía las condiciones de reembolso de un crédito la estipulación abusiva, según la cual el pago debía hacerse en efectivo a una persona física, agente del acreedor, en el domicilio del prestatario, quedando subsistente, como una cláusula autónoma, el resto de las condiciones del reembolso, principalmente, la periodicidad.

En sentido contrario, en el caso de la STJUE de 26 de marzo de 2019, C-70/2017, Abanca Corporación Bancaria resulta obvio que la cláusula de vencimiento anticipado por la falta de pago de cualquiera de los intereses o cuotas de amortización no era susceptible de escisión, mediante la separación de la misma del elemento determinante de su abusividad, que era la falta de pago de cualquiera de los vencimientos, pues ni la parte afectada (cualquiera) ni la parte subsistente sin dicho elemento (falta de pago de los vencimientos de intereses o cuotas de amortización) tenía sentido gramatical y, además, la finalidad de la cláusula de vencimiento anticipado subsistente quedaría en entredicho al no quedar precisado el número de cuotas mensuales impagadas que permitan su aplicación (conclusiones del AG Spuznar de 13 de septiembre de 2018, puntos 99 a 101).

Separabilidad del pacto de capitalización de intereses

Volviendo al caso de la STS 1317/2026, de 24 de julio, la cláusula en cuestión declarada nula se divide en tres oraciones:

– “Durante el periodo de disposición del crédito el saldo deudor en cada momento devengará a favor de Caja Vital Kutxa intereses al tipo fijo del 6.5 % anual”

– “que (los intereses) se devengarán mensualmente”

– “y (los intereses) se harán efectivos mediante cargo en la cuenta de crédito”

Debe advertirse que la referencia a los intereses en la segunda y en la tercera oración no implica una adición o modificación, sino que los intereses son el sujeto de ambas oraciones, por la remisión del pronombre relativo “que”.

Es dudoso que la segunda oración “los intereses se devengarán mensualmente” sea escindible de la primera, porque, aunque ambas oraciones tengan significado propio, la finalidad de la primera quedaría en entredicho sin la segunda, esto es, sin la especificación del periodo de devengo de intereses.

Sin embargo, lo que debía resolverse en la sentencia es sólo si la tercera oración “los intereses se harán efectivos mediante cargo en la cuenta de crédito”, afectada de abusividad, es escindible del resto, quedando como cláusula subsistente “Durante el periodo de disposición del crédito el saldo deudor en cada momento devengará a favor de Caja Vital Kutxa intereses al tipo fijo del 6.5 % anual, que se liquidarán mensualmente”. Tal cláusula de fijación de intereses remuneratorios puede subsistir perfectamente sin la parte escindida, con la consecuencia de que los intereses nominales no se cargarían en la cuenta de crédito, sino en una cuenta aparte, que no generaría más intereses. Luego en la liquidación final de la deuda, el saldo final por intereses remuneratorios estaría conformado por la mera sumatoria de los mismos, sin que, a su vez, estos hubieran generado nuevos intereses.

Es decir, los intereses devengados, cuya exigibilidad se aplaza hasta el vencimiento del crédito hipotecario, por el fallecimiento del deudor o del último beneficiario designado, pese a tal aplazamiento, no generarían intereses o, dicho en otros términos, la consecuencia de la nulidad del pacto de capitalización sería un aplazamiento gratuito de la deuda de intereses, hasta el vencimiento del crédito.

Esta consecuencia ya es “per se” perjudicial para la entidad financiera que introdujo el pacto de capitalización de intereses, quedando así a resguardo el consabido efecto disuasorio de la declaración de nulidad de una cláusula abusiva ex art. 7.1 de la Directiva 13/1993, pues es consustancial al aplazamiento de  intereses devengados que estos hubieran generado algún interés, sin el que se ha quedado la entidad financiera, a consecuencia del reproche de nulidad de la cláusula de producción de intereses sobre los intereses devengados y aplazados, del que se habría salvado con una inclusión suficientemente transparente.

foto: Pedro Fraile