Por Juan Antonio García Amado

 

Al hilo de la sentencia 824/2026 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo

Declaración de intenciones o aviso para navegantes y surfistas

Como uno ya es perro viejo y conoce a los niños del pueblo, comienzo con una advertencia para el lector y la lectora, con el confeso objetivo de evitar lapidaciones precipitadas de un servidor o formas sublimadas de sacrificios humanos, de esas que ciertos grupos que se tienen por modernísimos gustan de practicar en pleno siglo XXI: en lo que voy a comentar no se encierra ningún cuestionamiento total o global de la llamada perspectiva de género en la práctica del Derecho, no pretendo negar que pueda constituir fuente útil de argumentos interpretativos de normas jurídicas, cuando de interpretar normas se trata. Sí proclamo que ni ese argumento ni otros me gustan cuando se usan a modo de ariete contra la legalidad o principio con el que justificar la derrota de normas claras o sobrepasar cualquier interpretación posible de la norma que viene al caso, a fin de que el juez haga lo que le venga en gana o lo que piensa que agrada más al auditorio más ruidoso, que suele ser el más frívolo y con menor formación jurídica.

He entendido siempre a los buenos autores y autoras que sobre perspectiva de género han escrito que de lo que con ese concepto o con tal pauta metodológica de perspectiva de género se trata es de poner coto a los prejuicios sexistas o machistas que pueden tener los operadores jurídicos, haciendo que los argumentos y las claves de las resoluciones no sean expresión penosa de esas pulsiones machistas conscientes o inconscientes. Nada que objetar. En la misma línea, tendríamos que esmerarnos todos para combatir también el sesgo racista, el sesgo clasista, el sesgo partidista, etc. Insisto, avancemos por ahí con ánimo constructivo y sin tirar al niño con el agua del baño, sin cargarnos los pilares de la labor judicial en el Estado de Derecho y más de cuatro derechos bien fundamentales, como el de la igualdad ante la ley, mismamente.

Pero… llegan los peros. Las herramientas conceptuales y metodológicas también hay que saber usarlas y conocer para qué sirven; hasta los fármacos deben administrarse conforme a la posología y las indicaciones y contraindicaciones del prospecto. Lo que en relación con la perspectiva de género quiero indicar aquí, ya de mano, es que flaco favor haremos a las buenas intenciones o a la igualdad entre mujeres y hombres (o entre géneros, déjenme en paz ahora con eso) si la usamos fuera de su marco y en contra de su mismísima justificación, y muy particularmente si acaba sirviendo para fundamentar una discriminación entre mujeres, la discriminación de unas mujeres ante o frente a otras y sin aportar nada de nada a la lucha por la igualdad entre mujeres y hombres (vid. el paréntesis anterior).

Puestas mis cartas sobre la mesa con amistoso ánimo polémico, vamos a la faena y traigamos la sentencia que nos va a ocupar.

La sentencia 824/2026 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 9 de octubre de 2026

De esta interesante y polémica sentencia del Pleno de la Sala Social ha sido ponente el magistrado Félix V. Azón Vilas. Inicialmente correspondía la ponencia a la magistrada Luisa María Gómez Garrido, pero su ponencia inicial no tuvo el respaldo de la mayoría y ella misma acabó presentando un voto particular.

En lo que al planteamiento del caso y la argumentación interpretativa concierne, estoy mucho más de acuerdo con lo que expone el voto particular de la magistrada Gómez Garrido, pero aquí no pretendo repasar el problema de interpretación como tal y las razones interpretativas enfrentadas, sino que sostendré lo inapropiado y contradictorio del uso de la llamada perspectiva de género por parte de la mayoría, en esta sentencia.

La norma de cuya interpretación todo depende en este caso es el artículo 220.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre. Lo copio aquí:

En los casos de separación o divorcio, el derecho a la pensión de viudedad corresponderá a quien, concurriendo los requisitos en cada caso exigidos en el artículo 219, sea o haya sido cónyuge legítimo, en este último caso siempre que no hubiera contraído nuevas nupcias o hubiera constituido una pareja de hecho en los términos a que se refiere el artículo siguiente.

Asimismo, se requerirá que las personas divorciadas o separadas judicialmente sean acreedoras de la pensión compensatoria a que se refiere el artículo 97 del Código Civil y esta quedara extinguida a la muerte del causante. En el supuesto de que la cuantía de la pensión de viudedad fuera superior a la pensión compensatoria, aquella se disminuirá hasta alcanzar la cuantía de esta última.

En todo caso, tendrán derecho a la pensión de viudedad las mujeres que, aun no siendo acreedoras de pensión compensatoria, pudieran acreditar que eran víctimas de violencia de género en el momento de la separación judicial o el divorcio mediante sentencia firme, o archivo de la causa por extinción de la responsabilidad penal por fallecimiento; en defecto de sentencia, a través de la orden de protección dictada a su favor o informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de ser víctima de violencia de género, así como por cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho.

Tenemos, pues, que cuando en un matrimonio hubo separación legal o divorcio y luego muere uno de los que fueron cónyuges, el otro tiene derecho a la pensión de viudedad siempre que, además de cumplidas las exigencias del artículo 219 de la misma Ley, no haya vuelto a casarse o constituido pareja de hecho y, además, el superviviente estaba cobrando pensión compensatoria que el que falleció le pagaba. Es decir, la persona que enviuda cobra pensión de viudedad (mientras no vuelva a casarse o tener pareja de hecho), pero si estaba divorciada o legalmente separada del muerto, no tiene derecho a pensión de viudedad a no ser que estuviera recibiendo pensión compensatoria de acuerdo con el artículo 97 del Código Civil. Si había tal pensión compensatoria y concurren ese y los otros requisitos para la pensión de viudedad, el monto de esta no puede ser más alto que el de la pensión compensatoria extinguida al morir el que la pagaba.

A ese sistema de regla y excepción, el párrafo tercero agrega una excepción a su vez, y por eso lo complicado del precepto. Pues dice tal párrafo tercero que ese cónyuge legalmente separado que sobrevive al otro o ese excónyuge que sobrevive al otro cobrará pensión también en el caso de que no estuviera recibiendo pensión compensatoria al morir el otro, pero hubiera sido víctima de violencia de género por obra de ese otro.

Y aquí asoma el tema polémico y novedoso de este caso, porque reclama una mujer que, según los jueces y ley en mano, “acreditó” tras el divorcio haber padecido violencia de género antes del divorcio y cobraba pensión compensatoria desde el divorcio. Si se interpreta que su caso se subsume sin más en el supuesto del párrafo segundo, entonces hay que rebajarle la pensión de viudedad hasta el importe de la pensión compensatoria que tenía. Si se interpreta que el párrafo tercero alude a todo caso de violencia de género, deja de importar que tuviera antes pensión compensatoria o no la tuviera, ya que de cualquier modo habría que pagarle el importe íntegro de la pensión de viudedad, sin descuento.

Parece que el debate entre los magistrados del Pleno de la Sala de lo Social versó principalmente sobre la expresión “En todo caso”, con la que arranca el tercer párrafo del 220.1. A mí me parece que más determinante es la expresión “aun no siendo acreedoras de pensión compensatoria” y que la ley está trazando una diferencia de trato clara entre las que tenían y las que no tenían pensión compensatoria. Interpretado así el precepto, tal como me parece claro que hay que entenderlo, si hubo pensión compensatoria se aplica el párrafo segundo, tanto si se “acreditó” violencia de género como si no; y si no existió pensión compensatoria, pero hubo violencia de género, se aplica el párrafo tercero. Pero he dicho que no voy a ir más allá en la polémica sobre la adecuada interpretación de la norma y que voy a fijarme en la paradoja que con la aplicación de la perspectiva de género estalla en este caso.

Los hechos del caso

Mujer y varón se casan en 1979. Se divorciaron en 2020. Cuarenta y un años de matrimonio. La sentencia de divorcio establece una pensión compensatoria, a favor de ella, de 600 euros mensuales. En 2021, al año siguiente del divorcio, la mujer interpone ante la Guardia Civil denuncia por malos tratos habituales contra el que fue su marido y en referencia al tiempo del matrimonio. Se acordó medida cautelar de alejamiento durante la tramitación de las diligencias previas. Resultó a la  postre que era medida de alejamiento por riesgo de que continuaran los malos tratos psicológicos, aun después de divorciados. Preguntada entonces la mujer si en algún momento padeció violencia física del marido, declara que no. A la pregunta sobre si ha habido durante el matrimonio episodios de violencia psicológica contesta que sí, que tal violencia hubo “desde hace varios años y hasta el día de hoy” (entiendo que el día de hoy es el día de 2021, un año más tarde del divorcio) y que “nunca ha querido interponer denuncia para no ir a los juzgados” (así se recoge en los antecedentes de hecho de la sentencia del Tribunal Supremo que aquí se comenta). No consta ningún otro tratamiento jurídico de tal denuncia de malos tratos psicológicos, denuncia que, repito, tuvo lugar un año después del divorcio en el que quedó fijada la pensión compensatoria de 600 euros mensuales. Un año más tarde, en 2022, fallece el hombre, el que fuera marido.

A la mujer se le había asignado una pensión de viudedad, de conformidad con el párrafo segundo del citado artículo 220, apartado 1, de la Ley General de la Seguridad Social, de manera tal que el importe de la pensión se le rebajó para que no superara los 600 euros de aquella pensión compensatoria que a partir del divorcio había disfrutado. Ella reclama que no se le aplique tal reducción, puesto que había sido víctima de violencia de género. Solicita el cobro íntegro de la pensión de viudedad, sin tal resta, de conformidad con lo que estima ella la interpretación apropiada del párrafo tercero de dicho artículo 220, apartado 1. El Juzgado de lo Social le da la razón. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en su sentencia 616/2025, se la quita, estimando así el recurso de suplicación del Instituto Nacional de la Seguridad Social. El recurso de casación para la unificación de doctrina lo resuelve la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en esta sentencia que aquí comentamos.

La sentencia del Tribunal Supremo atiende el recurso de la mujer y decide que tiene derecho al cobro del importe íntegro, sin la deducción para acomodar la cantidad a la pensión compensatoria que percibía desde el divorcio. Justifica el Pleno de la Sala de lo Social tal opción con una interpretación del párrafo tercero del mentado apartado 1 del artículo 220 de la Ley General de la Seguridad Social que independiza completamente el supuesto contemplado en tal párrfo tercero del mencionado en el párrafo segundo. O sea, se interpreta ese párrafo tercero entendiendo que siempre que la mujer viuda acredite que ha sido víctima de violencia de género por obra del que antes fuera su marido, tiene derecho al importe completo de la pensión de viudedad y sin rebaja ninguna, aun en el caso de que estuviera percibiendo pensión compensatoria de menor importe hasta el fallecimiento del que fue antes su marido.

Los argumentos en favor de esa interpretación son rebuscados, en mi opinión, y considero que quedan bien rebatidos en el voto particular que sigue a la sentencia. Por tanto, no abundaré en esa cuestión. Tampoco entraré en el proceloso tema de qué basta para, a estos efectos, dar por cierta la existencia de violencia de género en un caso así. Como he indicado ya, lo que me interesa es el uso que en la sentencia se hace del argumento de la perspectiva de género. A eso voy de inmediato.

Cuando la perspectiva de género perjudica al género que se quiere proteger, aunque beneficie a un concreto individuo de ese género

Según la sentencia, el referido párrafo tercero del artículo 220.1 establece una “regla general referida tan solo a los supuestos de violencia de género”.  A tenor de la interpretación que la sentencia aplica, lo que este párrafo manda es que la viuda que antes fue divorciada y que ha sufrido en el matrimonio violencia de género cobre el importe total de la pensión de viudedad, tanto si ha estado recibiendo pensión compensatoria como si no. Así, leemos:

“…el legislador deja claro que todas las mujeres víctimas de violencia de género tendrán derecho a la pensión de viudedad, ello aun cuando no fueran acreedoras de pensión compensatoria, es decir, también las que lo son, sin que este párrafo pueda limitar el derecho de estas últimas”.

No, el legislador no lo deja claro, y por eso el debate que en el caso hay versa genuinamente sobre la interpretación de ese párrafo. Pero he dicho que no entraré en la retórica interpretativa, sino nada más que en el uso de la idea de perspectiva de género.

La única razón por la que pudo el juez establecer pensión compensatoria a raíz del divorcio está, de conformidad con el artículo 97 del Código Civil, en el desequilibrio económico que el divorcio provoca al cónyuge divorciado. Que en el presente caso la pensión compensatoria fuera de 600 euros da cuenta de la situación económicamente menesterosa del matrimonio que hubo y de la posición económicamente más débil de la mujer. Y no se olvide que acabaron divorciados y que por eso hubo pensión compensatoria.

Bien, ahora imaginemos una situación diferente en un detalle y comparemos.

Supóngase un matrimonio igual de económicamente modesto y con una mujer que, como parece que era aquí el caso, no tiene medios propios para subsistir tras el divorcio. En otras palabras, pensemos en una tesitura idéntica a la del caso y a la de la mujer del caso y que todo ha ido igual menos en un detalle: tras el divorcio y una vez puesta la pensión compensatoria por el juez civil, la mujer no denunció violencia de género del marido en tiempos del matrimonio. Muerto más adelante el que fuera antes marido y concurriendo los requisitos generales para la pensión de viudedad, esa mujer va a cobrar una pensión de viudedad por un importe no superior al importe de la pensión compensatoria que percibía. En cambio, la protagonista de la sentencia que miramos percibirá una pensión de más del doble. Las dos tenían la misma pensión compensatoria, pero la pensión de viudedad de una no rebasa los 600 euros, mientras que la de la otra duplica o más tal importe. Y aquí viene mi pregunta: ¿dónde existe la auténtica discriminación? Creo que la respuesta es así: la discriminación se da entre esas dos mujeres y el argumento de la perspectiva de género se trae para avalar una discriminación entre mujeres. Porque, pensemos, a los varones, a los maridos, tal asunto ni les va ni les viene, en el sentido de que para nada ellos compiten por esa pensión ni la pagan ellos ni se comparan en sus pensiones de viudedad con las de las mujeres.

Puede que un servidor entienda mal la función del argumento de la perspectiva de género, en cuyo caso tendré que disculparme. Pero siempre he entendido que tal argumento sirve para favorecer aquella interpretación de la norma que evite que una mujer sea discriminada frente al varón, interpretación discriminatoria que hace que, por comparación con el varón, las mujeres se vean en situación peor, sea individualmente, en el caso, sea colectivamente, como grupo. Los ejemplos de recta aplicación de ese planteamiento son muchos y me parece ocioso que nos pongamos aquí a citar algunos. Así que sigamos concentrados en este asunto, en esta sentencia.

No olvidemos que lo que en la sentencia se está dirimiendo es lo siguiente: si todas las viudas divorciadas que cobraban pensión compensatoria de una cuantía inferior a la que les correspondería como pensión de viudedad deben ver reducido el importe de la pensión de viudedad hasta el límite de lo que como pensión compensatoria percibían. El Tribunal Supremo, en esta sentencia, acaba de decirnos que, de esas viudas, las que no habían padecido o, en casos como este, denunciado tras el divorcio violencia de género, sí tienen que ver su pensión disminuida, en aplicación del párrafo segundo del tantas veces citado artículo, pero que si sí habían padecido o así denunciado tal violencia, incluso como violencia psicológica, entonces pueden cobrar más como pensión de viudedad, su montante íntegro, sin reducción.

En consecuencia, vuelvo a preguntar: ¿tenemos ahí una diferencia de trato entre hombres y mujeres que amerite la aplicación de la perspectiva de género para equilibrar el trato a las mujeres? Mi respuesta es que no. Segunda pregunta: ¿se instaura así una diferencia de trato bien tangible, económicamente tangible? Sí. ¿Entre quiénes? Entre mujeres.

¿Qué justifica que entre mujeres que cobraban pensión compensatoria, y nada más que entre mujeres y estrictamente entre mujeres que cobraban pensión compensatoria, unas perciban la pensión de viudedad sin descuento y otras con descuento?

Lo que el Pleno de la Sala de lo Social viene a contarnos, en esta sentencia, es lo siguiente: esa diferencia de trato entre mujeres está justificada si las que van a ganar más con su pensión de viudedad han padecido violencia de género y si las que van a ganar menos no han soportado tal violencia. Y yo, si usted, amable lector y amable lectora, me lo permiten, insisto en mi duda: ¿eso lo justifica la perspectiva de género? O, en otras palabras, ¿puede la perspectiva de género fundar razonablemente la diferencia de trato entre mujeres? A mí me parece que no, pero lo digo con reverencial temor, porque doctores y doctoras tiene la Santa Madre Iglesia; cualquier iglesia.

Un servidor podría aceptar sin aspavientos que una norma legal dijera que todas las mujeres que “acrediten” haber sido víctimas de violencia de género tienen derecho a percibir una compensación con cargo al Estado, con cargo a la Seguridad Social o con cargo a la partida presupuestaria o institución que legalmente se determine. Ha habido tales compensaciones para víctimas de delitos sexuales o de terrorismo, por ejemplo. Buen tema para el debate de política legislativa, pero seguramente yo nada objetaría, aunque pediría que se cuidara mucho lo que se hubiera de entender por “acreditar”. Tampoco veo inconveniente en que se dijera que tal compensación la reciban las víctimas de violencia de género al enviudar, si bien me parecería bastante absurdo el criterio de la viudedad, porque se quedaría sin la compensación económica aquella a la que no se le muera antes el maltratador “acreditado”. Lo que no entiendo bien es que se decida, y menos en una sentencia del Tribunal Supremo y de su Sala de lo Social, que, a igual pobreza o debilidad económica de las viudas, la compensación para las viudas de violencia de género deba darse a base de que cobren pensión de viudedad mayor que las viudas igual de pobres que no sufrieron tal violencia. ¿Eso sirve como política de desincentivación de la violencia de género? No. ¿Eso disuade en alguna medida a los maridos violentos? No, pues bien pueden pensar que, después de muertos ellos y viudas sus ex, la cebada al rabo. ¿Eso incentiva perversamente la denuncia de violencia tras el divorcio? En manos de abogados avispados y no muy escrupulosos, tal vez sí.

En suma, no me parece que la manera de compensar cabalmente por sus padecimientos a las mujeres víctimas de violencia de género pueda consistir en hacer que, a igual situación económica dependiente y generadora, antes, de pensión compensatoria, unas deban cobrar una pensión de viudedad superior a las otras. Es genuina discriminación entre mujeres, de mujer frente a mujer, que en nada coadyuva a aminorar la violencia de género dentro del matrimonio, a disuadir al marido maltratador o a mejorar la posición de las maltratadas frente a los maltratadores, que es para lo que, a mi modo de ver, debe servir el criterio de la perspectiva de género, si es que una función razonable ha de tener. Porque, repito, el que una mujer haya sido víctima de esa violencia por parte de un hombre no puede servir como razón para que esa mujer tenga ventaja… frente a las otras mujeres. Si así ocurriera, la perspectiva ya no sería de género, sino de subgénero, de grupo de mujeres frente a las otras mujeres.

¿Y si el párrafo tercero del apartado 1 del artículo 220 de la Ley General de la Seguridad Social no fuera tan perfectamente constitucional como parece?

Recordemos la situación normativa, polémicas interpretativas al margen. En esa parte de la norma se determina que si hubo violencia de género, la mujer tiene derecho a pensión de viudedad, aun cuando no estuviera percibiendo pensión compensatoria tras el divorcio o la separación judicial. El párrafo segundo pone la pauta general, la de que solo cobrarán pensión de viudedad las mujeres divorciadas o legalmente separadas que tuvieran pensión compensatoria y hasta el límite económico de la pensión compensatoria. El tercer párrafo indica que también tienen derecho a pensión de viudedad las mujeres que soportaron violencia de género, aunque no hubieran tenido antes pensión compensatoria.

Aclaremos esto urgentemente. Lo que ahí se nos indica es que si una divorciada y luego viuda de aquel anterior que había sido su cónyuge no tenía pensión compensatoria, no tendrá pensión de viuda. Y que si tuvo pensión compensatoria, la cantidad que por pensión de viudedad perciba no rebasará lo que como pensión compensatoria cobraba desde que se divorció o se separó legalmente hasta que murió. Y luego viene el párrafo tercero y pone una excepción: si la mujer no tenía pensión compensatoria, pero sí “acredita” que fue víctima de violencia de género, sí tiene derecho a pensión. La sentencia que hemos visto decide que tiene derecho esa mujer víctima de violencia de género al monto total de la pensión de viudedad, aunque la pensión compensatoria que recibía fuera más baja, pero eso lo vamos a dejar de lado ahora, pues ya está analizado aquí lo que de discriminación entre mujeres supone; y no sé yo si será muy constitucional, artículo 14 en mano, discriminar de tal modo entre mujeres.

Resumo lo que ahora me importa. Viuda divorciada que no cobraba pensión compensatoria y que no había sido víctima de violencia de género: no cobra pensión de viudedad. Viuda divorciada que sí ha sido víctima de violencia de género y que no cobraba pensión compensatoria: sí cobra pensión de viudedad, y la cobra en su importe total, sin rebaja. Ahora pensemos.

La mujer M es millonaria. Se divorció. Al año siguiente del divorcio, M denunció violencia de género y se dictaron medidas cautelares contra el exmarido, que al poco fallece. M no tenía pensión compensatoria, porque su economía era muy holgada y, además, no hubo desequilibrio económico con la ruptura matrimonial; eran ricos los dos. Pero se da por “acreditada” la violencia de género. Así que, según el tan mencionado párrafo tercero del 220.1, tiene derecho a la integridad de su pensión de viudedad. Y ahí tenemos a una millonaria con derecho a pensión de viudedad, mientras que muchas mujeres pobres que no han padecido violencia de género así acreditada se quedan compuestas y sin pensión. Por ejemplo, porque su marido era tan pobre como ellas mismas y no había de dónde sacar pensión para ninguno. ¿Es eso política social en algún sentido? ¿Es eso una herramienta genuina en la lucha contra la lacra de la violencia de género, lacra bien real, por cierto? ¿No nos hallamos ahí, de nuevo, ante una discriminación entre mujeres que dejará al hombre violento perfectamente indiferente, pues en nada ve sus derechos afectados ni su posición jurídica cuestionada?

A lo que voy es a que puede que la norma aparentemente benéfica encierre una auténtica discriminación entre mujeres, una discriminación dudosamente constitucional. Discriminadas por razón de violencia de género, sorprendente paradoja.

Preguntas y más preguntas, movidas por mi malévola intención, que me atrevo a expresar así: ¿no será que a veces nuestros tribunales usan conceptos cuya función o razón de ser no comprendieron del todo? ¿Será que de tanto en tanto, por querer parecer ortodoxos y políticamente muy correctos, acaban provocando efectos reaccionarios y que echan por tierra el buen uso posible de las mismas categorías que retóricamente utilizan? Es lo que me parece que ha sucedido en este caso; pero puedo estar equivocado, obviamente. Al fin y al cabo, si yerro yo, nada grave pasa. Cosa distinta es cuando se equivocan los altos tribunales, y más cuando, al hacerlo, se llevan por delante tanto el tenor de las normas como el fundamento de los principios invocados.

foto: Pedro Fraile