Por Francisco Marcos
Estimación judicial y solidaridad
«el reconocimiento de esta responsabilidad in solidum (con carácter solidario), responde a razones de seguridad e interés social, en cuanto constituye un medio de protección de los perjudicados adecuado para garantizar la efectividad de la exigencia de la responsabilidad extracontractual, pero exige para su aplicación que no sea posible individualizar los respectivos comportamientos ni establecer las distintas responsabilidades» FD3 de STS 2/1/2007
MP: J.A. Xiol, ES:TS:2007:172).
Hasta la fecha la mayoría de las demandas indemnizatorias por el cártel de camiones resueltas por los tribunales se dirigían al respectivo fabricante de los camiones cartelizados. Ese es el supuesto resuelto por la práctica totalidad de las sentencias dictadas hasta la fecha. Sin embargo, últimamente se han interpuesto varias demandas contra uno de los fabricantes que incluyen pretensiones indemnizatorias respecto de bienes fabricados y comercializados por otros fabricantes que habían participado en el cártel. Es el caso del proceso del que emana la cuestión prejudicial del juzgado mercantil 3 de Valencia y a la incidencia de la responsabilidad solidaria de los fabricantes en la potestad de estimación del daño se dedica la tercera pregunta que se eleva al TJUE mediante auto del juzgado mercantil 3 de Valencia de 10/5/21 (Tráficos Manuel Ferrer SL et al. v. Daimler AG ES:JMV:2021:681A):
¿La facultad del órgano jurisdiccional nacional para la estimación del importe de los daños y perjuicios permite la cuantificación de los mismos de forma subsidiaria y autónoma, por constatarse una situación de asimetría informativa o dificultades de cuantificación irresolubles que no deben obstaculizar el derecho al pleno resarcimiento del perjudicado por una práctica anticompetitiva en el art. 101 TFUE y en su relación con el art. 47 de la Carta, incluso en el caso de que un perjudicado por una infracción anticompetitiva consistente en un cártel generador de sobreprecio, dirija su pretensión de resarcimiento contra uno de los destinatarios de la Decisión administrativa, responsable solidario de esos daños, pero que no comercializó el producto o servicio adquirido por el perjudicado en cuestión?
Como el propio auto apunta (par. 51) la pregunta no es baladí, pues la respuesta a la misma puede afectar a las futuras acciones indemnizatorias a resultas de la segunda Decisión de la Comisión sobre el cártel de camiones (véase Almacén de Derecho 25/9/20) que puedan ejercitarse en contra de Scania: «el breve plazo de prescripción anual de las acciones de responsabilidad extracontractual por daño en nuestro sistema hasta la transposición de la Directiva de daños, en los arts. 1902 y 1968 CC, hace prever que un importante número de nuevas acciones podrá ser entablado contra una eventual y futura unidad económica a la que tal vez le resultará oponible, por vínculos de solidaridad, el mismo contenido de la Decisión (i.e. Caso at. 39824-Trucks, Decisión de la Comisión Europea de 27 de septiembre de 2017, 2020/ C 216/07, Scania)». Un curioso anticipo de lo que puede venir se encuentra en la sentencia del juzgado mercantil 1 de Jaén de 26/4/21 (PO219/18) que estima parcialmente la demanda contra las filiales españolas de IVECO, Renault y Scania (5%).
Esta última pregunta de la cuestión prejudicial constituye una extensión de algunas de las dudas sobre la estimación judicial del daño -examinadas en la anterior entrada- al supuesto de que el demandante reclame a uno de los fabricantes participantes en el cártel (Daimler) no sólo los daños causados por la adquisición de vehículos Mercedes, sino también los daños causados por la compra de otros camiones cartelizados fabricados por otros cartelistas (Renault e IVECO):
«sin otra justificación que la libertad que le asiste para hacerlo, en este caso la parte demandante ha dirigido su pretensión resarcitoria contra la demandada respecto de daños que, al menos en parte, ha sufrido eventualmente por razón de la adquisición de productos comercializados por terceros. Solo una parte de los productos adquiridos y que fundan la interposición de la demanda lo fueron directamente a la demandada» (par. 46 del auto).
La conexión de esta pregunta con la anterior es innegable y los términos de su formulación son idénticos salvo en la parte final. Por eso, vale gran parte de lo dicho sobre la fundamentación y los límites de la potestad de estimación judicial, pero además la pregunta incide en una cuestión distinta que pudiera afectar al ejercicio estimativo: la responsabilidad conjunta y solidaria de los cartelistas.
Daño global causado por los cárteles: Responsabilidad solidaria
Por la idiosincrasia de los cárteles como prototipo de restricción multilateral y horizontal de la competencia que infringe el artículo 101 TFUE, el daño que provocan es global y difuso, propagándose por todo el mercado, aunque éste se concrete e individualice después en el perjuicio a cada uno de los titulares de intereses lesionados afectados por la colusión (generalmente mediante la adquisición de los bienes o servicios cartelizados).
Jurídicamente, la responsabilidad de los daños causados por cárteles se atribuye conjunta y solidariamente a todos los co-infractores (véanse, por ejemplo, en las decisiones resolviendo reclamaciones de daños causados por otros cárteles anteriores: FD13 ES:JMM:2014:3797; FD4 in fine ES:JMM:2018:162 y par. 6 ES:JMM:2020:1552). Además, como es sabido, el Tribunal de Justicia ha considerado indemnizable el daño “paraguas” causado por el cártel incluso a quienes adquirieron productos de fabricantes no cartelizados: son perjudicados porque pagaron un precio superior como consecuencia del efecto del cártel sobre todo el mercado [pars. 33-34 y 37 de la sentencia del Tribunal de Justicia UE (Sala 5) de 5/6/14, Kone, C-557/12, MP: A. Rosas, EU:C:2014:1317 y E. Olmedo «Daños derivados de la subida de precios bajo el paraguas de un cártel (‘umbrella pricing’): una lectura jurídica del nuevo paso en la aplicación privada del Derecho de la competencia» La Ley mercantil 7 (2014)].
La solidaridad se establece para tutelar y favorecer el ejercicio de las pretensiones indemnizatorias por los perjudicados [J. Martí, «Comentario al art. 73 LDC» en Problemas actuales en las acciones de compensación de daños por infracción de las normas de la competencia, 2019, 174]. Antes de la Directiva UE/2014/104 se trataba de una solidaridad impropia; a partir del nuevo artículo 73 LDC la solidaridad emana de la Ley [par. 42 del auto; Martí «Acciones de daños por infracción del derecho de la competencia: responsabilidad conjunta y prescripción» ADI 37 (2016-2017) 39-40 y F. López, a responsabilidad civil por daños a la libre competencia, 2018, 204-206]. Aunque en muchos casos el perjudicado por un cártel conoce al coinfractor que le causó el daño (A. Carrasco «Responsabilidad solidaria de los miembros de un cártel» Análisis GA_P, Noviembre 2017, ¶3.), dado que la responsabilidad es solidaria de todos los cartelistas el perjudicado puede reclamar a cualquiera de ellos.
Se discute si la solidaridad debe modularse en caso de que existan variaciones en duración de la infracción de las distintas empresas partícipes en la misma, y tendría relevancia en las reclamaciones a aquéllas que tuvieron una participación más reducida en el tiempo [Cfr. FD9.2, ES:APM:2020:2; par. 36, ES:APB:2020:58 y ES:APB:2020:59; par. 30, ES:APB:2020:201; par. 31 ES:APB:2020:184; ES:APB:2020:185 y ES:APB:2020:698; par. 35 ES:APB:2020:60); todas estas sentencias de la Audiencia de Barcelona lo consideran una «cuestión dudosa«].
Pretensiones indemnizatorias frente a los co-infractores
Obviamente, las particularidades de cada cártel condicionan la identificación y cálculo del daño (Working Paper IE Law School AJ8-263). La dificultad del ejercicio de identificación y cálculo del daño puede ser menor en aquellos casos en los que exista homogeneidad y fungibilidad en los bienes cartelizados, lo que hará que variaciones en la producción del daño por cada cartelista puedan ser menos significativas. Sin embargo, cuando, como ocurre en el cártel de camiones, los bienes cartelizados son heterogéneos, la tarea de identificación y calculo del daño se complica (Almacén de Derecho 11/7/18).
Para cuantificar el daño producido por el cártel es preciso «predecir» como se habría comportado el mercado de no haber existido la infracción (par. 12 de la Guía Práctica cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o102 del TFUE: «La cuestión clave en la cuantificación de daños y perjuicios por infracciones contrarias a la competencia es, por tanto, determinar qué habría ocurrido probablemente sin la infracción. Esta situación hipotética no puede observarse directamente y, por lo tanto, es necesario algún tipo de estimación para construir un escenario de referencia con el que comparar la situación real. A este escenario de referencia se lo denomina «escenario sin infracción» o «hipótesis de contraste»«).
La construcción del hipotético escenario contrafáctico utiliza información sobre el comportamiento de todos los infractores. Dado que es imposible «realizar una reproducción perfecta de cuál hubiera sido la situación si no se hubiera producido la conducta ilícita, pero eso es un problema común a todas las valoraciones de daños y perjuicios que consisten en proyecciones de lo que habría sucedido si la conducta ilícita no hubiera tenido lugar. Es lo que la propuesta de Directiva llama la comparación entre la situación real, consecuencia de la práctica restrictiva de la competencia, y la ‘situación hipotética contrafáctica’, esto es, la que hubiera acaecido de no producirse la práctica ilícita» (FD7.3 ES:TS:2013:5819).
La diferencia entre el precio calculado en el escenario contrafáctico y el precio efectivamente pagado por la víctima es el daño causado por el cártel (daño emergente). En la medida que los precios cobrados por los cartelistas puedan diferir entre ellos y cambiar en el tiempo, también variará el sobrecoste causado y el daño indemnizable. De esta manera se individualizaría el sobreprecio pagado por cada perjudicado. No es posible, sin información completa sobre el funcionamiento del cártel, a la que no tienen acceso los perjudicados y que tampoco consta en la decisión de la Comisión Europea 19/7/16, profundizar más en otras circunstancias particulares de la producción del daño por cada cartelista, que pudieran afectar el importe del sobreprecio cobrado en cada caso. Como afirmó en varias sentencias el juzgado mercantil 7 de Barcelona al resolver las demandas de daños por el cártel de los sobres de papel:
» […] no hay que acreditar tampoco el pago de un sobreprecio por parte del perjudicado respecto de cada uno de los infractores. Se trata, en cambio, de calcular un sobreprecio por estimación, una vez que se ha valorado y concluido que en el caso concreto el perjudicado ha sufrido daños y perjuicios como se ha efectuado. Por ello, no se puede concluir que la valoración negativa o el posible descarte de uno de los métodos de cuantificación, aunque éste sea el de la parte actora, pueda impedir apreciar la existencia de un daño. […] el cártel en cuestión ha afectado (generando un sobreprecio), a todo el mercado español de sobres de papel, en todas su modalidades que ha afectado a todos los clientes que adquirieron sobres en el periodo cartelizados. De una manera gráfica y a modo de símil, cada uno de los productos adquiridos, aunque tengas características heterogéneas y de clientes heterogéneos, se configurarían como las frutas de un árbol (el mercado español de sobres de papel) que se encuentra en su totalidad contaminado (cartelizado) y por tanto también en cada una de sus ramas (sobres blancos, sobres pre-impresos, licitaciones a grandes clientes y licitaciones públicas en especial procesos electorales) (pars. 27 y 34 ES:JMB:2018:2166, repetidas en sus sentencias de 19/12/18, PO14/15; de 19/12/18, PO192/15 y de 21/12/18, PO151/15).
A mi juicio, el reconocimiento de la responsabilidad solidaria de los co-infractores quedaría en agua de borrajas si se obligase a los perjudicados, más allá de realizar una estimación del daño que calcule el sobreprecio pagado respecto de un escenario contrafáctico, que concretasen al detalle las particularidades de la producción del daño. Aun así, a esto conduciría también la siguiente afirmación de la sentencia del juzgado mercantil 1 de Oviedo de 12/4/21 (PO245/19):
“Tampoco conocemos si la afectación pudo variar en función del tiempo (por más que se la califique de infracción única continuada), del Estado miembro o del fabricante, lo que no permite excluir, a priori, que (i) no haya habido afectación en los precios netos, que, (ii) habiéndola, se haya presentado de forma irregular en el espacio y/o en el tiempo, o alternativa o cumulativamente, (iii) la haya habido en unos fabricantes sí y en otros no. Esta ultima circunstancia no es irrelevante, pues por más que la acción ejercitada sea extracontractual y la responsabilidad solidaria (impropia), al quedar limitado en la demanda el daño a un incremento del precio neto contractual, el juicio tiene que ser individual para cada fabricante. Si un comprador no ha pagado sobreprecio a su fabricante, le es indiferente que otras marcas sí hayan subido artificialmente sus precios netos, pues no tendrá legitimación activa para dirigirse contra ellas por falta de daño” (FD3).
Por el contrario, creo que debería ser suficiente que el perjudicado, además de acreditar el derecho e interés como perjudicado por el cártel, realice una cuantificación sobre el daño producido por la infracción a partir de un escenario contrafáctico razonable. No hay, en principio, a la vista de la descripción de la conducta infractora en la decisión de la Comisión Europea 19/7/16, razones que justifiquen la construcción de distintos escenarios contrafácticos individuales para cada fabricante (aunque es verdad que la Guía de la Comisión, reconoce que lo anterior ser posible y, obviamente, indispensable para las infracciones del art. 102 TFUE, pars. 35, 36 y 48). Razones análogas explican que no tenga sentido, ni técnicamente pueda concebirse, construir un escenario contrafáctico para cada transacción individual afectada por el cártel. La exigencia a los perjudicados (que pueden o no ser clientes directos de los cartelistas) de un cálculo individualizado y al detalle del daño de tal alcance dificultaría en exceso o imposibilitaría las reclamaciones, contraviniendo el principio de efectividad del derecho de las víctimas a obtener una compensación.
Como ha indicado el Tribunal Supremo en otras materias en las que se afirma la responsabilidad solidaria (la cita con la que se abre la entrada se refiere a la responsabilidad por un accidente: ES:TS:2007:172), es contrario a la regla de la responsabilidad solidaria la exigencia de individualización de las respectivas conductas de los codeudores en orden a la reparación de los perjuicios. Esa individualización y distribución de responsabilidad entre ellos procederá sólo en las relaciones internas entre ellos, de cara al eventual derecho de repetición, sin afectar a la obligación solidaria que todos tienen.
Es cierto que las circunstancias de producción del daño en un cártel como el de los fabricantes de camiones ayudan -en parte- a la individualización de las mismas (i.e., cada fabricante en relación con los vehículos por él fabricados), pero a mi juicio una exigencia cálculo individualizado que vaya más allá de la variación de los precios cartelizados por fabricante respecto del escenario contrafáctico daría al traste con la pretendida solidaridad.
Naturalmente, y esto es lo importante, nada impide que en ejercicio de su derecho de defensa los cartelistas aporten pruebas que sustenten una cuantificación alternativa del daño o incluso acrediten que el cártel no produjo daño.
Estimación judicial y responsabilidad solidaria
La tercera pregunta de la cuestión prejudicial indaga sobre la proyección de la potestad estimativa en aquellos supuestos en los que la pretensión indemnizatoria incluya bienes cartelizados fabricados por distintos co-infractores. A mi modesto entender, a la vista de los párrafos anteriores y del análisis realizado en la anterior entrada, está claro que la estimación judicial también es posible en este caso. Si en el supuesto típico de demandas contra el propio fabricante de los camiones cartelizados las dificultades de cálculo del daño por el demandante son elevadas, no lo son menos cuando el demandado no fuera el mismo fabricante. Las razones para que la estimación judicial sea procedente son las mismas.
Y también subsiste plenamente el respeto al derecho de defensa del demandado, que podrá utilizar los argumentos de defensa generales (v. gr., prescripción, legitimación, etc.) y los propios de estos procesos (repercusión del sobrecoste por el perjudicado; prueba de que no existió el daño y prueba de que el daño es inferior al solicitado). En efecto, al margen de que sea o no posible apelar a la intervención en el proceso del fabricante de los camiones respecto de los que se reclama compensación pero que no ha sido demandado (pars. 43 y 44 del auto), la inicial y aparente limitación de los argumentos y las pruebas que del demandado para defenderse de las pretensiones ejercitadas respecto de vehículos que ni fabricó, ni comercializó, se corrige mediante:
– su mejor conocimiento de las entrañas del cártel que haga que pueda disponer de más información que el demandante sobre la incidencia y efectos de la colusión en cada fabricante (par. 47 del auto, «Resulta evidente que cualquier infractor siempre tendrá más información relacionada con la infracción, su naturaleza, características y efectos, que cualquier posible perjudicado por esta. Esta no parece una afirmación parcial o prejuiciosa. Pero es mucho menos evidente y en absoluto justificado que cualquier infractor disponga de mayor información económica sobre la actividad compleja del resto de los infractores, en particular la relacionada con los actos concretos y causalmente conectados con el perjuicio que pudo haber sufrido el demandante y que resulte adecuada para articular la defensa minuciosa y completa que la solución del caso exige«).
– una posible solicitud de acceso a las fuentes de prueba dirigida al fabricante no demandado (art. 283bis LECIv, par. 45 del auto, aunque véase par. 47 in fine).
Finalmente, siempre quedará a salvo su derecho «a repetir contra el resto de los infractores por una cuantía que se determinará en función de su responsabilidad relativa por el perjuicio causado» (art. 76.5 LDC).
Acciones de regreso entre cartelistas
En efecto, el principio de solidaridad (externa) entre los cartelistas no impide que, cuando uno de los infractores hubiere resarcido a los perjudicados en un importe superior a su cuota de responsabilidad relativa éste pueda, con posterioridad, reclamar la contribución del resto [también art. 1145 Código Civil, véase C. Gómez » Las acciones de regreso entre los infractores por daños en el Derecho de la competencia» RDCD 27 (2020)]. Nadie mejor que los propios cartelistas para identificar y dilucidar esos extremos entre sí. De hecho, en el plano interno las reglas de contribución relativa entre ellos tienen ese objetivo. Aun así, es verdad que las flamantes reglas introducidas para privilegiar a los beneficiarios de clemencia (art. 73.4 y 5 LDC) y a aquellos cartelistas que hubieren alcanzado transacción con los perjudicados (art. 77 LDC) pueden dificultar sobremanera el reparto interno de responsabilidades entre ellos [Carrasco Análisis GA_P, Noviembre 2017, pars. 5-24; Gómez RDCD 27 (2020) §3.a) y b)].
Foto: JJBOSE
