Por Iván Heredia Cervantes

 

El problema: la eficacia en un concurso internacional de un convenio arbitral concluido por el deudor antes de la declaración de apertura.

 

Las relaciones entre arbitraje y concurso, en particular cuando se trata de arbitrajes internacionales y de concursos vinculados con más de un Estado son particularmente espinosas. Nos encontramos ante dos estructuras procesales antagónicas en su naturaleza y objetivos, cuya coexistencia genera importantes fricciones. Y uno de los problemas típicos es la eficacia en el marco del concurso de un convenio arbitral concluido por el deudor concursal antes de la declaración de apertura que, en el momento en que se produce ésta, todavía no había dado origen a un procedimiento arbitral.

La reciente –y bien argumentada- sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Cantabria, de 30 de septiembre de 2019, (JM) se centra precisamente en este tema y, como veremos, identifica acertadamente y analiza con rigor dos de las cuestiones que plantean más dificultades. De un lado, deja clara la irrelevancia de la legislación sobre arbitraje a la hora de resolver esta cuestión. De otro, resuelve acertadamente los criterios que deben tenerse en cuenta en el marco de una insolvencia internacional para concretar la posibilidad que ofrece el artículo 52.1 LC de suspender la eficacia del convenio arbitral.

 

El litigio

 

tiene su origen en la demanda que interpone una sociedad española que había contratado al famoso “disc-jockey” francés David Guetta para realizar una actuación en España. El contrato incluía una cláusula de elección del Derecho inglés y un convenio arbitral a favor de un tribunal arbitral con sede en Londres. Por lo que se deduce de la sentencia, el convenio preveía un arbitraje ad hoc, pero no indicaba el número de árbitros, ni contenía referencia a ninguna regla de procedimiento. David Guetta no se presentó el día en el que había de tener lugar su actuación y sólo devolvió una parte de su caché, en concreto, 203.000€. Poco después, la sociedad española organizadora del concierto cayó en concurso e interpuso una demanda reclamando el resto del caché, los gastos directos e indirectos sufridos, así como los daños y perjuicios.

El obstáculo que se encuentra la demandante para lograr que el Juzgado de lo Mercantil de Santander se declare competente sobre su pretensión es, evidentemente, el convenio arbitral a favor de un tribunal con sede en Londres contenido en el contrato. Y para soslayarlo acude a lo señalado en el artículo 52.1 LC, según el cual, la declaración de concurso no afecta a los convenios arbitrales (ni a los pactos de sometimiento a mediación) concluidos por el deudor concursal, a menos que ello pudiera suponer “un perjuicio para la tramitación del concurso”, en cuyo caso, el juez del concurso podrá acordar “la suspensión de sus efectos”.

Según la empresa demandante, la activación del convenio arbitral y la tramitación de la demanda en el marco de un arbitraje en Londres causarían graves perjuicios para “el concurso y su tramitación”. Y con la finalidad de justificar esta afirmación, recurre a dos argumentos. De un lado, se hace hincapié en la ambigua redacción del convenio arbitral, algo que, según la actora, supondría una tremenda dilación del procedimiento y, por tanto “una incertidumbre insalvable para el concurso”. De otro, se considera que los elevados costes derivados del arbitraje serían inasumibles para la masa del concurso.

 

La irrelevancia de la normativa arbitral

 

La aplicación del artículo 52.1 LC para determinar los efectos derivados de la declaración de apertura de un concurso sobre un convenio arbitral en el que es parte el deudor resultaría indiscutible si nos encontrásemos ante un supuesto meramente interno. Sin embargo, cuando nos hallamos ante una situación de naturaleza transnacional, tal y como acontecía en el supuesto al que tuvo que enfrentarse el JM de Cantabria, su aplicación está supeditada al requisito de que nuestra normativa de Derecho internacional privado (Dipr) lo permita. Y esto lo tiene muy claro el JM. Es más, la primera cuestión que se plantea es qué normas concretas de Dipr reclamarían su aplicación a este caso: ¿las concursales o las arbitrales? Y la sentencia hace bien al dedicarle atención a esta cuestión porque cierto sector doctrinal y algún pronunciamiento jurisprudencial consideran que el tratamiento concursal de un convenio arbitral concluido por el deudor concursal antes de la declaración de apertura y que aún no ha dado origen a un procedimiento arbitral, debe determinarse a la luz de la normativa conflictual contemplada en los textos convencionales que regulan la eficacia del convenio arbitral, esto es, el Convenio de Nueva York de 1958 (art. V.1 a) o el Convenio de Ginebra de 1961 (art. VI.2). Ello supondría que el tratamiento concursal del convenio arbitral debería quedar sometido a la ley del Estado al que las partes hubieran sometido el propio convenio arbitral y en su defecto –el caso más habitual- a la ley de la sede del arbitraje, lo que en el presente supuesto implicaría la aplicación de la ley inglesa.

El ejemplo paradigmático de esta interpretación lo encontramos en el AAP de Barcelona de 29 de abril de 2009 (asunto Pirelli), citado y rebatido con acierto por el Juzgado de lo Mercantil de Santander. Y la idea de la que parte esta resolución es muy simple: dado que estos tratados internacionales regulan con carácter general la validez y eficacia del convenio arbitral, son también dichos tratados los que deben determinar si el convenio mantiene su eficacia en el marco del concurso. En el caso de España, esta interpretación se ha pretendido basar además en la desafortunada mención que hace el artículo 52.1 LC a “lo dispuesto en los tratados internacionales”, mención que, siempre según los partidarios de esta interpretación, se estaría refiriendo a los convenios internacionales celebrados en España en materia de arbitraje, dado que nuestro país no es parte en ningún convenio internacional en materia de insolvencia internacional.

El problema que presenta esta interpretación es que ignora por completo el reparto de tareas entre la normativa concursal y la extra-concursal. En concreto, olvida que una cosa es la validez del convenio arbitral concluido por el deudor concursal y otra muy diferente las consecuencias que para ese convenio arbitral válidamente celebrado y plenamente eficaz antes de la declaración de apertura, supondría el hecho de que frente a una de las partes que lo celebraron se abriera un procedimiento concursal. La validez y efectos extra-concursales del convenio nos la proporcionan, evidentemente, las normas arbitrales y el resto de reglas que pueden incidir en su válida celebración. Por el contrario, y aquí es donde se encuentra el error de esta interpretación, las consecuencias que para un convenio arbitral válido supone la apertura de un procedimiento de ejecución colectiva frente a uno de sus celebrantes, corresponde en exclusiva a la legislación de la insolvencia.

Del mismo modo que el tratamiento concursal de un contrato pendiente de ejecución celebrado por el deudor concursal, de un procedimiento judicial en el que participe el deudor concursal o de un derecho real que garantice un crédito en contra del deudor concursal no debe buscarse ni en las normas contractuales ni en las procesales generales ni en las jurídico-reales, sino -como no podía ser de otra manera- en las concursales, tampoco se puede buscar en las normas que determinan la validez y eficacia del convenio arbitral el tratamiento concursal de éste. Afirmar que las consecuencias que sobre un convenio arbitral puede suponer el concurso de una de las partes que lo celebraron deben ser determinadas por el Convenio de Nueva York o por el Convenio de Ginebra, al ser la normas que regulan el Derecho aplicable a su validez y eficacia, es tan desacertado como señalar, por ejemplo, que, dado que el Reglamento Roma I determina el Derecho nacional aplicable a la validez y eficacia del contrato, debe ser esta norma la que determine el tratamiento concursal de un contrato internacional. O, por poner otro ejemplo: de seguir esta tesis, se llegaría a la insostenible conclusión de que debería ser el artículo 10.1 del Código Civil, es decir, la norma de conflicto que regula la válida constitución de un derecho real y su eficacia erga omnes, a quién correspondería determinar el tratamiento concursal de una garantía previamente celebrada por el deudor concursal para asegurar un eventual crédito frente a un acreedor.

La normativa que regula la celebración y eficacia del convenio arbitral, sea de origen interno o convencional, agota su función cuando se inicia el concurso, igual que agota su función el resto de normas que regulan fuera del concurso la validez y eficacia de cualquier otra relación jurídica. En consecuencia, acudir a las normas arbitrales para determinar el tratamiento concursal del convenio arbitral supone atribuir a este sector normativo un papel que ni les corresponde ni está en disposición de desempeñar. Una cosa es que el arbitraje tenga una lógica propia y un elevado nivel de autonomía dentro del ordenamiento jurídico; otra muy distinta que esté al margen de él. Buena prueba de ello es la propia existencia en el ordenamiento español del artículo 52.1 LC, que regula de forma específica el tratamiento del convenio arbitral en el marco del concurso. Es evidente que si esta cuestión debiera resolverse desde las normas arbitrales, su presencia en nuestro ordenamiento carecería de todo sentido.

Pero afortunadamente el Juzgado de lo Mercantil tiene las ideas muy claras y sostiene de forma contundente la imposibilidad de acudir a los convenios sobre arbitraje internacional para resolver esta cuestión. La siguiente afirmación es meridiana:

“Ni la Convención sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras, hecho en Nueva York el 10 de junio de 1958, ni el Convenio europeo sobre arbitraje comercial internacional, hecho en Ginebra el 21 de abril de 1961 contienen una regulación de este aspecto (ni en el material ni en el de selección de ley aplicable), y lo que debe resolverse en este momento no es la validez o eficacia del convenio, ni el reconocimiento o ejecución de un laudo, sino los efectos que la declaración de un concurso en España pueden tener sobre un convenio arbitral internacional del que la concursada es parte”.

 

¿Qué norma sobre insolvencia internacional resulta aplicable? El Reglamento de Insolvencia y la aplicación de la lex concursus

 

Una vez descartado el recurso a los tratados internacionales sobre arbitraje concluidos por España y aceptada la necesidad de recurrir a la normativa concursal internacional, la siguiente dificultad estriba en determinar cuál es esa normativa. Y lo cierto es que ésta tampoco es una cuestión sencilla. En principio, en la medida en que el COMI del deudor está en un Estado de la UE y el convenio fija la sede del arbitraje en un Estado miembro, las soluciones deberán buscarse, en el Reglamento 2015/848 sobre procedimientos de insolencia (RI). No obstante, el Reglamento carece de precepto alguno que regule esta cuestión lo que, unido a las reticencias tradicionales del legislador comunitario a abordar cuestiones que puedan incidir en el arbitraje, hace que se haya defendido la inaplicación del RI a esta cuestión. Otros autores, entre los que me incluyo, consideran en cambio que, pese a no contar con una norma que lo regule expresamente, el tratamiento concursal de los convenios arbitrales sí estaría incluido en el ámbito de aplicación del RI..

Sin profundizar en los argumentos a favor y en contra de cada una de estas alternativas, el Juzgado de lo Mercantil de Santander se alinea con la segunda y considera aplicable el instrumento comunitario. Sin embargo, dado el silencio del RI sobre la cuestión, hay que determinar qué norma de dicho instrumento resultaría aplicable a esta cuestión.

En la medida en que un convenio arbitral es un contrato, una primera alternativa sería otorgarle el mismo trato que el RI depara a los contratos pendientes de ejecución en los que el deudor sea parte. Ello supondría la aplicación del artículo 7.2 e), que recoge la solución general contemplada en el artículo 7.1 RI y apuesta por la remisión a de la ley del Estado de apertura. La consecuencia en el presente supuesto sería por tanto la aplicación del ordenamiento español y con ello, del artículo 52.1 LC.

Pero junto a esta posibilidad, que hace prevalecer la dimensión contractual del convenio, también se podría plantear una segunda, a mi juicio, más acertada, que daría mayor relevancia a su dimensión procesal. Nos encontramos ante un contrato, eso es cierto, pero se trata de un contrato procesal (Prozessvertrag) Es decir, un contrato que, al igual que sucede con las cláusulas de sumisión a tribunales estatales, tiene como finalidad regular el comportamiento procesal de los celebrantes y que despliega unos efectos muy definidos: excluyen la competencia de los jueces estatales y atribuyen competencia al árbitro o árbitros elegidos.

El Juzgado de lo Mercantil de Santander se decanta por hacer prevalecer la dimensión procesal del convenio. Y, con esta asunción, razona que la solución conflictual general por la que opta el RI es la aplicación de la ley del Estado de apertura del concurso y dicha solución sólo queda desplazada en los supuestos tasados contemplados por el propio Reglamento. En el caso del arbitraje, sólo se exceptúa de la ley del Estado de apertura del concurso que se trate de procesos que se encuentren ya pendientes en la fecha de apertura del procedimiento (art. 18), por lo que si el convenio arbitral no había dado origen a un arbitraje cuando se abrió el concurso, tal y como acontece en el presente supuesto, habría que recurrir a la solución general, es decir, a la lex fori concursus en aplicación del artículo 7.1 RI. La conclusión, por tanto, sería la aplicación de la ley española y con ello, del articulo 52.1 LC. En definitiva, idéntica solución a la que se llegaría en el caso de que se aplicara el artículo 7.2 e) RI pero a través de un camino diferente.

No obstante, incluso dando más peso a la dimensión procesal del convenio arbitral y asumiendo la necesidad de dispensarle un tratamiento concursal diferenciado al del resto de contratos, existe todavía otra alternativa que pasa por asumir que el problema que estamos abordando no es de naturaleza conflictual (no se trata de ver qué ley se aplica a una determinada cuestión) sino competencial. Se trataría, en definitiva, de determinar si el Juez que conoce del concurso universal de una sociedad tiene o no competencia judicial internacional para resolver la demanda que ejercita el concursado frente a su contraparte en el contrato. Y por tanto, la solución debe buscarse en las reglas de competencia judicial internacional del RI. Y el principio del que parten dichas reglas, al margen de ciertos vaivenes del TJUE en su delimitación, es la apuesta por una atenuación de la vis attractiva concursus, de tal modo, que sólo aquellas cuestiones que sean estrictamente de naturaleza concursal o que, en terminología del artículo 6 RI “deriven directamente de los procedimientos de insolvencia o guarden una estrecha relación con él”, deberán ser resueltas por el juez de concurso.

Dicho de otro modo, para el RI la apertura del concurso no implica un cambio en las reglas de competencia  en todos aquellos litigios que se podrían haber planteado aunque no existiera el propio concurso, tal y como sucede, precisamente, con el litigio que dio origen a la sentencia comentada que, no se olvide, es de naturaleza contractual y por tanto se podría haber suscitado con absoluta independencia de la existencia del procedimiento concursal. Y este imperativo se extiende no sólo a las reglas de competencia judicial internacional, sino también a las reglas de competencia arbitrales. Mediante la sumisión a arbitraje las partes seleccionan antes del concurso el marco competencial ante el cual desean ver resueltos sus litigios y nuestras reglas sobre concurso internacional respetan esa elección, al igual que la respetan cuando las partes deciden seleccionar voluntariamente la competencia de un determinado juez estatal mediante una cláusula de sumisión. El RI no altera el entorno procesal previo al concurso, con independencia de que tal entorno sea de naturaleza judicial o arbitral. En consecuencia, la solución a la que abocaría esta interpretación sería el mantenimiento de la vigencia de los convenios arbitrales concluidos antes de la declaración de apertura. Y ello no porque así lo estipule el artículo 52.1 LC, sino porque lo imponen las reglas de competencia del RI. Esta interpretación garantiza además una solución uniforme en todos los Estados miembros, algo que no sucedería si se apuesta por una solución conflictual y, por tanto, por la aplicación de la ley del Estado de apertura, en la medida en que el tratamiento concursal de los convenios arbitrales difiere notablemente de Estado a Estado.

 

El verdadero problema: ¿es posible suspender la eficacia del convenio arbitral en el ámbito internacional en aplicación del artículo 52.1 LC?

 

Como puede comprobarse, a pesar de las dudas sobre cómo regula el RI el tratamiento concursal de los convenios arbitrales concluidos por el deudor, lo cierto es que todas las alternativas expuestas conducirían, al menos en principio, a la misma solución: el mantenimiento de la eficacia del convenio arbitral. De un lado, si se considera que nos encontramos ante un problema conflictual y que, por tanto, la solución debería alcanzarse a través de las normas sobre conflicto de leyes del RI (bien a través del artículo 7.2 e), bien a través del artículo 7.1 RI), la consecuencia sería la aplicación del ordenamiento español y, por tanto, del artículo 52.1 LC que, como solución general, apuesta por respetar la eficacia del convenio. De otro, si se entiende que no nos encontramos ante un problema conflictual sino competencial, ya se ha señalado que, en la medida en que el RI deja fuera de la competencia del juez del concurso las acciones meramente contractuales como la que dio origen al litigio comentado, y mantiene para ellas la vigencia de las reglas de competencia “ordinarias” o “extra-concursales”, ello supondría también el mantenimiento de la eficacia del convenio arbitral.

Ahora bien, el problema que se plantea con independencia de la solución por la que se apueste es cómo dotar de contenido a la posibilidad que ofrece el propio artículo 52.1 LC de suspender los efectos del convenio arbitral en el caso de que el juez del concurso constate que mantener su eficacia podría suponer un perjuicio para la tramitación del concurso. Esta posibilidad no se contemplaba ni en el Anteproyecto ni en el Proyecto de la reforma legal de 2011 y ha generado importantes dudas sobre su contenido, dado que el legislador no aporta indicación alguna sobre los elementos a tener en cuenta a la hora de valorar el posible “perjuicio para la tramitación del concurso”.

Ante este panorama, se ha defendido que las valoraciones que ha de realizar el juez del concurso deben estar guiadas por un análisis meramente económico y se ha propuesto utilizar como referente hermenéutico la jurisprudencia que interpreta los criterios que, en aplicación del artículo 61.2 II LC permitirían resolver los contratos en interés del concurso. En definitiva, la suspensión de los efectos del convenio podría estar justificada cuando el juez del concurso considerase que ello redunda en interés del concurso y para ello deberá comparar las consecuencias que supone para el interés colectivo de los acreedores el hecho de que el litigio se resuelva, no en el marco de un arbitraje, sino ante el juez que sería competente en el caso de que el convenio quedara sin efectos.

El JM de Cantabria introduce con acierto en su argumentación esta interpretación y afirma que:

“La suspensión del convenio producirá una reactivación de las normas ordinarias de competencia judicial internacional. La comparación por lo tanto ha de producirse entre el tiempo y los costes asociados al arbitraje internacional, y las del procedimiento que resultará aplicable en su ausencia”.

Pues bien, como ya se ha expuesto, el RI opta por una concepción atenuada de la vis attractiva concursus y deja fuera de la competencia del juez del concurso (y del ámbito de aplicación del propio RI) las acciones de naturaleza meramente contractual como la que da origen al litigio analizado. Y ello supone la entrada en juego de las normas de competencia judicial ordinarias o“extra-concursales”, normas que en el presente supuesto, atribuirían competencia a los tribunales españoles para conocer de la acción de incumplimiento contractual ejercitada, tanto en aplicación del artículo 7.1 del Reglamento Bruselas 1 bis si, como parece probable, el demandado está domiciliado en la UE, como en aplicación del artículo 22 quinquies a) LOPJ, en el caso de que estuviera domiciliado en un tercer Estado.

El JM de Cantabria compara por tanto el coste y la duración que supondría tramitar la acción ejercitada por el deudor ante un tribunal arbitral con sede en el Reino Unido o ante los tribunales de Santander y considera que en el caso de que el deudor se viera obligado a iniciar un procedimiento arbitral existiría un evidente perjuicio para la tramitación del concurso en el sentido del artículo 52.1 LC. Para llegar a esta conclusión hace suyas dos circunstancias invocadas por el demandante. De un lado, la dilación que supondrá para el inicio del procedimiento arbitral la ambigüedad y falta de concreción del propio convenio arbitral. De otro, los elevados costes que supone la tramitación del procedimiento arbitral, costes que según la Sentencia, resultarían absolutamente inasumibles para el deudor concursal dada su precaria situación económica. En concreto, según el JM de Cantabria,

“el perjuicio es evidente desde el momento en que la posibilidad de que los múltiples acreedores (miles de consumidores) de la concursada

(los «miles de consumidores» son los vecinos de Santander que compraron y pagaron por adelantado las entradas para el concierto del Sr. Guetta)

… pudieran llegar a algún tipo de recuperación de sus créditos en el concurso, pasa por el éxito (por lo tanto por la posibilidad) de la indicada reclamación de la promotora concursada frente al artista presuntamente responsable del incumplimiento contractual, y esta reclamación es inviable (por su coste), de no suspenderse el convenio arbitral (afectado además de las incertidumbres indicadas), que perjudica por lo tanto la tramitación del concurso al punto de convertirlo en inútil.

Por mi parte, nada que objetar a la valoración realizada por el JM de Cantabria. Resulta evidente que en el presente asunto la diferencia en duración y, sobre todo, en costes, entre litigar ante un juez español o un tribunal arbitral con sede en el Reino Unido es notable y, por tanto, el perjuicio económico que podría suponer mantener la vigencia del convenio resulta difícilmente contestable. No obstante, posiblemente la respuesta del JM de Cantabria habría sido diferente en el caso de que las normas de competencia judicial internacional “extra-concursales” no hubieran atribuido competencia a los tribunales españoles para conocer de la acción ejercitada. En tal caso, el resultado de la comparación de la duración y costes del procedimiento arbitral y el judicial no sería tan dispar y los argumentos para suspender la eficacia del convenio tendrían mucho menos peso. Y quizás lo mismo habría que señalar si el convenio arbitral hubiera fijado la sede del arbitraje en España.

Foto: @thefromthetree @aliceinbo