Por Miguel Virgós

 

En la segunda parte de esta serie se han estudiado los efectos de la apertura de un procedimiento concursal sobre el arbitraje y se ha comprobado que la regla de principio es que los convenios arbitrales conservan su vigencia. En este capítulo se exponen las excepciones a esa regla.

 

Excepciones a la regla de continuada vigencia de los convenios arbitrales. Primera: la suspensión del arbitraje

114. La regla general de que los convenios arbitrales continúan en vigor pese a la apertura del concurso está sujeta a dos excepciones. La primera excepción se recoge en el apartado 3 del artículo 140 LC, que dispone que si al tiempo de abrirse el concurso el arbitraje aún no hubiera comenzado, el juez del concurso podrá acordar la suspensión de los efectos del convenio arbitral, si entendiera que pudiera suponer “un perjuicio para la tramitación del concurso”.

El juez del concurso, de oficio o a solicitud del concursado, en caso de intervención, o de la administración concursal, en caso de suspensión, podrá acordar, antes de que comience el procedimiento de mediación o de que se inicie el procedimiento arbitral, la suspensión de los efectos de esos pactos o de esos convenios, si entendiera que pudieran suponer un perjuicio para la tramitación del concurso. Queda a salvo lo establecido en los tratados internacionales (énfasis añadido).

115. El término “tramitación” hace referencia al desarrollo y diligenciamiento del procedimiento, por lo que el precepto está pensando en un perjuicio procesal, no material. Tramitación es un concepto que la LC utiliza (como también “trámite”) en otros preceptos, como, por ejemplo, el propio apartado 2º del artículo 140 (“procedimientos arbitrales en tramitación”), el artículo 52.2 (“perjuicio para la adecuada tramitación del concurso”) o el artículo 170 (“medidas colectivas en tramitación”), y siempre lo utiliza en sentido procesal. Si el legislador hubiera querido otra cosa, lo hubiera dicho. Le hubiera bastado utilizar, expresiones que denotan un menoscabo material y que la LC utiliza en otras ocasiones, como un perjuicio para el “interés del concurso” o para el “conjunto de los acreedores” u otra similar; pero no lo ha hecho. El perjuicio o menoscabo del que habla el artículo 140.3 LC es, pues, un perjuicio o menoscabo al desarrollo del procedimiento concursal. Más adelante volveremos sobre ello.

116. El artículo 140 LC está redactado en términos absolutos y no distingue entre el arbitraje interno y el arbitraje internacional. Eso no quiere decir, ni mucho menos, que el intérprete deba desatender la distinción interno / internacional, que es un rasgo estructural de nuestra LC. La excepción contenida en el artículo 140.3 LC, que faculta al juez a suspender el convenio arbitral, debe ser entendida en conexión de sentido con la regulación total a la que pertenece. La referencia que el artículo 140 hace a los tratados internacionales en materia de arbitraje (“[q]ueda a salvo lo establecido en los tratados internaciones”) no puede interpretarse a contrario sensu, para entender que con esa mención se desconecta el arbitraje internacional de la aplicación del artículo 56 LC y la política legislativa que lo inspira (= que en las situaciones internacionales el concurso debe respetar la competencia de los tribunales normalmente competentes sobre las acciones civiles y mercantiles). Un giro de política legislativa de tal entidad requiere algo más que una rutinaria salvedad a los tratados internacionales que regulan el arbitraje internacional. La referencia a los tratados internacionales debe ser entendida como un reforzamiento y no en oposición a la idea-fuerza que el artículo 56 LC proyecta sobre el ámbito internacional del concurso. El destinatario natural de la norma de suspensión es, pues, el arbitraje interno. En el arbitraje internacional la suspensión debe ser doblemente excepcional; primero, porque la suspensión es, de por sí, una excepción a la regla del mantenimiento de la vigencia del convenio arbitral y, segundo, por congruencia con el artículo 56 LC y la política legislativa que lo informa.

117. Esta interpretación es congruente con la modificación de la ley concursal que el legislador llevó a cabo en 2011. Hasta esa fecha la ley concursal determinaba la suspensión automática de los convenios arbitrales, de modo que el conocimiento de disputas antes sometidas a arbitraje pasaba a ser competencia del juez del concurso. La suspensión de los convenios arbitrales era el instrumento para asegurar la aplicación de la vis attractiva concursus en favor del juez concursal. La reforma del año 2011 sacó al arbitraje interno de la órbita de la vis attractiva del juez concursal del art.52 LC. Esa liberalización del arbitraje doméstico se hizo a cambio de una contrapartida: se atribuyó al juez concursal la facultad de suspender los efectos del convenio arbitral para poder volver a la regla original y consolidar ante el juez del concurso el eventual litigio (ex art.52 LC) cuando el arbitraje pudiera suponer un perjuicio a la tramitación del concurso.

118. Las cosas son distintas en el ámbito internacional, pues la suspensión del convenio arbitral no permite consolidar el conocimiento de la disputa en el juez concursal. El artículo 6 del Reglamento de Insolvencia y el artículo 56 de la LC lo impiden. La suspensión del convenio no se traduce en una concentración de acciones ante el juez concursal, sino en reconducción del caso a los tribunales judiciales competentes según el Reglamento Bruselas I, el Convenio de Lugano de 2007 o las reglas generales de competencia internacional de la LOPJ. Difícilmente mejorará la tramitación del concurso español por el hecho preferir que el proceso declarativo se sustancie ante el juez ordinario normalmente competente (sea español o extranjero), en lugar de ante el tribunal arbitral árbitro elegido por las partes. En ambos casos el conocimiento y la resolución del caso corresponderá a un juzgador (el juez ordinario o el tribunal arbitral) distinto del juez del concurso, en un procedimiento también ajeno al concurso.

119. En el ámbito internacional, la suspensión de un convenio arbitral es más grave que en el campo interno. Los convenios arbitrales y los acuerdos de elección de foro tienen una función muy importante en el comercio internacional, pues reducen el riesgo jurisdiccional al determinar de un modo claro y preciso los tribunales, judiciales o arbitrales, que conocerán y resolverán posibles disputas civiles y mercantiles entre sus partes. Son un instrumento fundamental para traer seguridad jurídica al comercio internacional

120. La suspensión destruye la previsibilidad y seguridad jurídica que el arbitraje proporciona en el comercio internacional y obliga a plantear la disputa al conocimiento de tribunales que las partes quisieron descartar por razones legítimas. En realidad, fuera de los casos de fraude, no hay razones que justifiquen que un convenio arbitral tenga menos fuerza de resistencia frente al concurso que un acuerdo de elección de foro (que no puede ser suspendido por el juez concursal).

121. En el campo internacional la suspensión sustituye una fórmula cierta de fijar y saber de antemano el tribunal competente (el tribunal arbitral), por una fórmula incierta: la aplicación de las reglas generales de CJI que, al operar sobre conexiones alternativas (e.g. domicilio del demandado, lugar del establecimiento que ha contratado con el concursado, lugar de cumplimiento de la obligación), permiten al demandante practicar el forum shopping.

122. Pues bien, aprovechando esta circunstancia y el hecho de que el artículo 140.3 no distingue entre los casos en que el concursado adoptará la posición activa (demandante) o pasiva (demandado), en la práctica concursal se han llegado a suspender convenios arbitrales internacionales para permitir que el administrador concursal (o, peor aún, el propio concursado bajo supervisión) practique abiertamente el forum shoping, aprovechándose de los distintos foros potencialmente a su disposición una vez neutralizada la sumisión a arbitraje. Es decir, bajo un pretendido “interés del concurso” se han abierto las puertas a conductas oportunistas del concursado intervenido o del administrador concursal. Utilizar las facultades de suspensión para practicar una especie de forum shopping institucional es un uso desviado del artículo 140.3 LC y una práctica contraria a los objetivos del Derecho europeo de lograr un alto grado de previsibilidad y seguridad jurídica en cuestiones de competencia internacional.

123. En cambio, hay dos casos en los que la doctrina ha creído ver una justificación razonable para suspender un convenio arbitral, incluso en casos internacionales, por razón del concurso del deudor. Los veremos a continuación.

 

Falta de recursos para financiar el arbitraje (impecuniosidad)

124. El primero de esos casos es cuando el concursado carezca de recursos para financiar el arbitraje. Esta falta de recursos para financiar el arbitraje es el argumento que sirvió de base a la conocida sentencia del juez de lo mercantil de Santander de 30 de septiembre de 2019, en un supuesto internacional (ECLI:ES:JMS:2019:1003. Esta sentencia ha sido objeto de numerosos comentarios tanto elogiosos como críticos; de los primeros, I.Heredia, “El problema: la eficacia en un concurso internacional de un convenio arbitral concluido por el deudor antes de la declaración de apertura”, en Almacén de Derecho, 21 noviembre 2019; de los segundos, N.Font, “Qué prevalece; el concurso de acreedores o el convenio arbitral?. A propósito de la sentencia núm. 266/2019, de 30 de septiembre de 2019 dictada por el juzgado mercantil nº 1 de Santander”, en A.Hérnandez-Moreno y Ch. Herrera, Arbitraje Internacional en una economía Globalizada, Madrid 2020).

125. En ese caso, el deudor solicitó primero la apertura del concurso y después pidió al juez concursal la suspensión del convenio arbitral del contrato que le vinculaba con un conocido DJ francés. El deudor pretendía reclamar una cantidad importante a su contraparte como indemnización por el incumplimiento de ese contrato. Esa eventual indemnización constituiría el activo principal del concurso y, según la sentencia, la única posibilidad real de que sus acreedores pudieran obtener algún pago.

126. Según se desprende de la sentencia, el convenio arbitral era muy escueto. Simplemente remitía las disputas a arbitraje en Londres, en idioma inglés, pero no mencionaba institución o reglamento de arbitraje alguno. El Derecho aplicable al contrato era el Derecho inglés

127. El juez consideró que la condición del artículo 140 LC para suspender un convenio arbitral, que suponga un “perjuicio para la tramitación del concurso”, debe entenderse en sentido amplio, material y no procesal. La razón es que le “resulta difícil imaginar un perjuicio al procedimiento desvinculado del impacto que tenga en el interés que a su través trata de obtenerse, y en nuestro caso es el de la masa de los acreedores del deudor común”. En consecuencia, comparó el tiempo y los costes estimados del arbitraje con los tiempos y costes estimados del procedimiento judicial que resultaría aplicable en ausencia de convenio arbitral. De esta comparación concluyó que el arbitraje no supondría un ahorro de tiempo (por la inconcreción de la cláusula arbitral) y, en cambio, el arbitraje en Londres sería mucho más caro que litigar ante los tribunales ordinarios competentes en ausencia de convenio arbitral según el Reglamento Bruselas I (que, en el caso, eran los españoles por el lugar de cumplimiento de la obligación).

128. Pero, dicho con todos los respetos, al hacer esto se reescribe la norma: se pasa de un concepto de perjuicio limitado a la “a la tramitación del concurso” a un concepto de perjuicio que se abre “al interés del concurso”, que es un concepto distinto. El cambio no es solo terminológico, pues extiende significativamente los supuestos en que se puede suspender un convenio arbitral. En efecto:

  • La referencia a la “tramitación del concurso”, como explicamos antes, circunscribe el perjuicio a cuestiones procesales. Un ejemplo de perjuicio procesal es el que se produzcan decisiones contradictorias. Este riesgo, como veremos, se localiza en las áreas de “intersección” entre las materias competencia del juez concursal y las materias competencia del tribunal judicial o arbitral.
  • La referencia al “interés del concurso” abre el perjuicio a consideraciones también materiales. Un ejemplo de perjuicio material es el mayor coste económico que para el concurso puede suponer un arbitraje en el extranjero por comparación a un proceso judicial en el foro.

129. Este paso es difícil de conciliar con el tenor literal de la norma. La LC utiliza el concepto de interés del concurso en otras normas, sin embargo, en el artículo 140 LC opta por un concepto distinto, lo cual indica que para el legislador no son la misma cosa y no deben equipararse por vía interpretativa.

130. Tampoco parece conciliable esta interpretación con la función que tienen los convenios arbitrales de aportar seguridad jurídica en el contexto internacional: en principio, si las partes pactaron válidamente un arbitraje en Londres, eso le da a cada una de ellas un derecho a no ser demandadas en otro lugar. Esta es una función análoga a la que tienen los convenios de elección de foro, que, sin embargo, no pueden ser suspendidos por el juez concursal. No hay ninguna razón por la que un convenio arbitral deba recibir menor respeto que un acuerdo de elección de foro. Litigar judicialmente en el Reino Unido es también más caro y a nadie se le ha ocurrido (hasta ahora) sostener que el juez concursal puede suspender un acuerdo de elección de foro en favor de los tribunales de ese país, porque el proceso será más caro y consumirá más recursos del concurso que si se siguiera en España.

131. El mayor o menor coste no es, pues, un criterio adecuado para suspender un convenio arbitral. Basta dar la vuelta a la situación (= universalizar la norma) para comprobar lo insatisfactorio de sus resultados. Imagínese la posición de una empresa española que construye una línea de alta velocidad en Oriente Medio y que ha confiado en una cláusula arbitral para resolver posibles controversias mediante un arbitraje CCI en una sede neutral, Londres, y a la que le comunican que, pese a que esa fue la condición con la que contrató, la contraparte le demanda en Oriente Medio ante sus propios tribunales nacionales y en su propio idioma; y que debe defenderse allí sobre un alegado incumplimiento del contrato porque el arbitraje en Londres es, para la demandante local, más caro que hacerlo en casa y, por esa razón, un juez concursal de ese país ha decidido suspender el convenio arbitral.

132. Si volvemos ahora al caso resuelto por la sentencia del juez de lo mercantil de Santander, se dan tres circunstancias muy particulares que pueden justificar en este caso la decisión del juez (aunque no el argumento del perjuicio material). La primera, que, según se desprende de los hechos, la insolvencia de la concursada fue causada, precisamente, por el incumplimiento del contrato de la otra parte (el DJ). La segunda, que el deudor carecía de recursos para financiar el arbitraje, pues la reclamación por incumplimiento de ese contrato era el único activo del concurso. La tercera, que, por esa misma razón, de no suspenderse el convenio arbitral se perjudicaría la tramitación del concurso hasta el punto de convertirlo, como dice la propia sentencia, en “inútil”.

133. En estas circunstancias, el deudor se ve confrontado a una situación de desamparo: no tiene acceso a la tutela judicial porque ha elegido la vía arbitral, pero esta vía le está cerrada porque no puede financiarla dado que se encuentra en un estado de insolvencia causada por el incumplimiento de su contraparte.

134. Parece que a una situación semejante debe dársele un remedio, so amenaza de violar el principio de acceso a la justicia garantizado en España por el art. 24 de la Constitución y el art.6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Pero, obsérvese, esto no tiene que tanto que ver con la “tramitación” del concurso, cuya inutilidad práctica es una consecuencia posterior, cuanto con la “irrealizabilidadde un activo contingente (la eventual indemnización por incumplimiento del contrato) si el deudor no logra tener acceso a la tutela arbitral.

135. Pues bien, este problema, la irrealizabilidad de un activo por no poder acceder al mecanismo de enforcement pactado, no es un problema de naturaleza concursal, sino de naturaleza más general. Existe dentro y fuera de un concurso. Esto quiere decir que la norma aplicable hay que buscarla en el Derecho general.

136. En el sistema español ninguna norma aborda expresamente esta cuestión (qué hacer cuando la parte que necesita la tutela arbitral no puede financiarla). En una perspectiva comparada se han sugerido tres vías distintas de respuesta.

137. La primera vendría de la mano del artículo II.3 del Convenio de Nueva York de 1958 (“CNY”), que dispone como sigue:

“El tribunal de uno de los Estados Contratantes al que se someta un litigio respecto del cual las partes hayan concluido un acuerdo en el sentido del presente artículo remitirá a las partes al arbitraje, a instancia de una de ellas, a menos que compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable” (énfasis añadido).

Desarrollo. Para interpretar este artículo deben tenerse en cuenta las demás versiones oficiales del Convenio. En particular, las versiones francesa (“non susceptible d’etre apliquée”) e inglesa (“incapable of being performed”) permiten subsumir mejor el caso de carencia inhabilitante de recursos. La idea que transmiten estas dos versiones es que el convenio arbitral, aunque sea válido y eficaz, no es susceptible de ser aplicado por alguna razón cuya concreción se deja a la jurisprudencia. Los casos típicos de aplicación de esta norma son aquellos en que circunstancias externas intervienen que impiden poner en práctica el arbitraje acordado. Pero nada impide entender que la falta demostrada de recursos, la incapacidad económica sobrevenida, pueda ser también una de esas razones.

De hecho, el Tribunal Supremo alemán se ha basado en una regla parecida para declarar inoperativa la cláusula arbitral y abrir el paso a los tribunales judiciales en casos de falta demostrada de recursos, para evitar que la incapacidad económica torne irrealizable el acceso a la justicia. La norma alemana en cuestión, la sección 1032 ZPO, tiene su origen en el art. 8.2 de la Ley Modelo UNCITRAL, que, su vez, procede del art.II.3 CNY 1958 y reza así: “dass die Schiedsvereinbarung … undurchführbar ist” (= que el convenio arbitral … es impracticable o incapaz de ser realizado). A su vez, los tribunales ingleses han sido reacios a aplicar este precepto, salvo en casos en que la causa de la falta de recursos sea externa a la parte que la padece (sobre estas cuestiones ofrece un panorama reciente, Goh Teng Jun, “An Arbitral Tribunal’s Dilemma: The Plea of Financially Impecunious Parties”, Journal of International Arbitration, 2020, pp 479 y ss).

138. La segunda vía de respuesta la proporcionaría el principio general de la buena fe, que siempre acompaña a la obligación de cada una de las partes de cumplir el convenio arbitral y, también, al correlativo derecho de la contraparte a exigir su cumplimiento.

139. La tercera vía propuesta sería la cláusula de orden público, en la medida en que dejar sin acceso a ninguna forma de tutela de sus derechos contradiría principios fundamentales de acceso a la justicia presentes en todos los sistemas de nuestro entorno. En el sistema español esta tercera idea encuentra expresión en el “foro de necesidad”, que permite el acceso a los tribunales españoles para evitar una denegación de justicia (art. 22 octies.3 LOPJ) y cuya aplicación se ha justificado también en situaciones de “imposibilidad de hecho” de acceso a los tribunales extranjeros competentes (F. Garcimartín, Derecho Internacional privado, 2019, párr. 3.9). Mutatis mutandis la misma idea sería trasladable cuando dicho tribunal sea arbitral, devolviendo la competencia a los tribunales estatales cuando ello sea necesario para evitar una denegación de justicia.

140. En cualquiera de los tres casos, la carencia de recursos económicos solo puede justificar la ineficacia o suspensión del convenio arbitral y el retorno a los tribunales ordinarios cuando esa carencia impida, real y efectivamente, el acceso del deudor al arbitraje en tutela de sus derechos. Solo en ese caso colisionarían el principio del pacta sunt servanda, que protege al convenio arbitral según el régimen legal del arbitraje, con el de acceso a la justicia garantizado en España por el art. 24 de la Constitución y en Europa por el art.6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y se justificaría la inaplicabilidad o la suspensión del convenio arbitral.

141. Para ello deben cumplirse, cumulativamente, tres condiciones:

  • Que la parte sin recursos haya intentado, infructuosamente, encontrar financiación externa para cubrir los gastos específicos del arbitraje (i.e. honorarios y gastos del tribunal arbitral y costes administrativos de la institución arbitral). Hoy día hay variadas fórmulas de financiación por terceros, por lo que será normalmente exigible que el deudor o la administración concursal hayan intentado conseguir alguna forma de financiación.
  • Que la otra parte no quiera asumir las provisiones de fondos necesarias para financiar el arbitraje (como dice G.Wagner, ”there is nothing of arbitral jurisdiction to protect if one of the parties really is out of money and the other unwilling or unable to pay for the whole cost of the proceedings before the private tribunal”, in “Impecunious Parties and Arbitration Agreements”, SchidsVZ 2003, pp 206 ff, at 218). Normalmente la institución arbitral (o el tribunal arbitral en los arbitrajes ad hoc) pedirá a la parte demandante un pago por sustitución, de modo que supla la provisión de fondos que la demandada no hace y se aseguren fondos suficientes para cubrir todos los gastos del arbitraje. La demandante puede tener que cubrir también los costes de la reconvención del demandado, si demanda y reconvención son inseparables (; así, sentencia de 28 de marzo de 2013 de la Cour de Cassation francesa en el caso Société Pirelli & Cie Spa v. Société Licensing Projects ). Si el demandante no cubre todos los costes del arbitraje, los árbitros pueden dar por terminadas las actuaciones arbitrales y se podría abrir la vía judicial. Tampoco hay nada que impida al concursado ocupar como demandante la posición activa en el arbitraje y formular la solicitud de arbitraje con la advertencia (y prueba a su cargo) de que no tiene recursos ni ha logrado financiación suficiente para pagar la provisión de fondos. El demandado tiene entonces la oportunidad de suplir esos costes y, si no lo hace, el demandante tendrá un argumento para acudir a los tribunales de justicia para, análogamente a lo que ocurre con los “foros de necesidad”, evitar una denegación de justicia.
  • Que, como consecuencia de lo anterior, la parte sin recursos no tenga, en tiempo oportuno (es decir, antes de que prescriba su derecho), acceso a la justicia arbitral, mientras puede tenerla por vía judicial.

142. Naturalmente, la norma debe ser aplicada sin ningún automatismo y con alto rigor probatorio para no incentivar movimientos estratégicos para escapar del arbitraje, recayendo la carga de la prueba en quien alegue su falta absoluta de medios para financiar el arbitraje; tampoco debe amparar conductas contrarias a la buena fe (como ocurre cuando la parte que alega la falta de recursos se ha colocado a sí misma en dicha posición).

143. Dado que su fundamento legal es el Derecho general, la cuestión debe plantearse a los tribunales que serían normalmente competentes en defecto de sumisión (que no remitirán a las partes al arbitraje si se prueban las tres condiciones descritas). Sin embargo, declarado el concurso, el juez concursal dispone de toda la información económica sobre el concursado y es quien está en mejores condiciones para valorar si se reúnen las (rigurosas) condiciones de falta de recursos que justificarían la suspensión del convenio arbitral. Por eso, declarado el concurso, en la medida en que la imposibilidad de hecho de financiar el arbitraje impida la tramitación del concurso o lo haga inútil (como parece ser el caso de Santander), se justifica que el juez concursal pueda hacer uso de la facultad de suspensión que le proporciona el art.140.3 LC. Pero sólo en caso de imposibilidad de hecho y no porque el arbitraje sea más o menos costoso que la alternativa de un proceso ordinario.

Desarrollo. En el segundo caso el juez concursal estaría cambiando, ex post, las condiciones del contrato original y, por lo tanto, rompiendo los equilibrios con los que las partes contrataron. El precio forma parte de esos equilibrios y es obvio que en el comercio internacional el precio del contrato incluye la garantía de que sus disputas se resuelvan ante un tribunal arbitral neutral y con un procedimiento conocido, no ante los tribunales nacionales de una de las partes y bajo sus condiciones procesales.

 

Evitación de decisiones inconciliables

144. El segundo de los casos en los que la doctrina justifica la posibilidad de suspender un convenio arbitral es para evitar que se materialice un perjuicio procesal disruptivo de la buena marcha del concurso: que se produzcan decisiones inconciliables entre el juez concursal y el tribunal arbitral (al respecto, Garcimartín / Virgós, “Art 18” en Bork / Zwieten, Commentary on the European Insolvency Regulation, Oxford 2021, en curso de publicación). Este supuesto encaja bien en el supuesto legal (“perjuicio a la tramitación del procedimiento”).

145. Como ya explicamos, la mayor parte de los procesos declarativos con trascendencia patrimonial que involucren al deudor concursado pueden desarrollarse en paralelo al concurso ante los tribunales ordinarios, sin que se plantee dicho riesgo. Simplemente el crédito potencialmente resultante del arbitraje se debe presentar en el procedimiento de insolvencia como crédito contingente o condicional, donde recibirá el tratamiento que proceda a los créditos de su misma clase.

146. Tampoco existe riesgo cuando el deudor o el administrador concursal son la parte activa que demanda y un acreedor o un tercero es el demandado. En estos casos ni siquiera opera la vis attractiva del juez concursal, que el art.52 LC solo proyecta sobre “acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el concursado”. Aunque el artículo 140 no distinga entre situaciones activas y pasivas, este es un factor a tener en cuenta en su aplicación, pues en nada puede perjudicar tal arbitraje a la “tramitación del concurso” como exige la norma. Además, como ya explicamos, suspender el convenio arbitral para permitir ex post al administrador concursal practicar el forum shopping internacional que las partes quisieron evitar ex ante al someterse a arbitraje, no parece una finalidad legítima ni concorde con los tratados internacionales sobre arbitraje o con la política legislativa que inspiró a la propia reforma de 2011; y ello con independencia de que ese forum shopping permita mejorar la posición del concurso frente al acreedor en cuestión.

147. Sin embargo, hay casos en que la acción concursal y la acción civil pueden resultar incompatibles si se ejercitan al mismo tiempo, lo que ocurrirá cuando pretendan resultados que son irreconciliables entre sí. La suspensión serviría al normal desenvolvimiento del procedimiento concursal, al evitar que decisiones de otros tribunales obstaculicen la efectividad de lo que decida el juez concursal dentro de su competencia exclusiva.

148. Un ejemplo de acciones inconciliables sería una acción rescisoria concursal, con la que se pretende la reintegración al concurso de bienes o derechos que hayan salido del patrimonio del deudor en perjuicio de los intereses de los acreedores (vid. arts. 226 y ss LC y art. 16 RI) y una acción civil o mercantil de cumplimiento, mediante la cual la contraparte exige el cumplimiento de ese mismo acto o una indemnización por su cumplimiento defectuoso

149. Naturalmente, para determinar si dos acciones son inconciliables es necesario saber de qué acciones se trata. Sin embargo, el art. 140 LC obliga al juez a operar “a ciegas”, pues debe determinar si suspende el convenio arbitral antes de que se inicie el procedimiento arbitral”; es decir, antes de que pueda valorarse el riesgo de incompatibilidad de las futuras decisiones a la luz de las acciones deducidas en ese concreto arbitraje. Si evitar decisiones inconciliables es el propósito de la norma que ahora estudiamos (en el ámbito internacional es evidente que no puede serlo la concentración de competencias en el juez del concurso), entonces hay que reconocer que la norma está mal diseñada para cumplir esa función.

150. De hecho, en su redacción actual, la norma del artículo 140.3 genera incentivos perversos. Por un lado, llama a suspender preventivamente los convenios arbitrales para evitar que el acreedor pueda iniciar un arbitraje, pues una vez en curso el juez concursal no podría suspenderlo. Por el otro, llama al acreedor, si quiere evitar la suspensión, a iniciar cuanto antes un arbitraje. Es decir, el precepto provoca una carrera a ser el primero.

151.  En esa carrera, la excepción (la suspensión) devoraría a la regla (el mantenimiento de la vigencia de los convenios arbitrales). Para evitarlo, el juzgador deberá “abrir los ojos” a la hora de aplicar el artículo 140 LC y tener en cuenta algunas cautelas elementales:

(1º) La regla de base es el mantenimiento de la vigencia de los convenios arbitrales y la suspensión su excepción, que debe justificarse en cada caso.

(2º) La suspensión requiere una evaluación de las circunstancias del caso (e.g. si el acto o contrato en cuestión se rige por el Derecho español o por un Derecho extranjero) y no debe tomarse a la ligera; exige del juez concursal un juicio indiciario favorable al fundamento de la acción concursal ejercitada.

(3º) La suspensión no puede ir más allá de lo necesario para proteger la competencia exclusiva del juez del concurso y la efectividad de su futura decisión. Esto implica, a su vez, dos cosas:

(a) la suspensión del convenio arbitral puede ser parcial, solo referida a aquellas acciones de Derecho civil o mercantil que puedan desembocar en una decisión incompatible con la acción concursal ejercitada (e.g. la acción de resolución en interés del concurso es incompatible con una acción de cumplimiento ante otro tribunal, pero no lo es frente a una acción por incumplimiento del deudor concursado anterior a la decisión de resolución); y

(b) la suspensión puede ser temporal y modularse según cual sea la acción concursal ejercitada; además, si la acción concursal protegida por la suspensión es desestimada en instancia, la suspensión debe ser inmediatamente levantada).

152. En el ámbito internacional estas cautelas son doblemente necesarias, pues sin ellas la suspensión del convenio arbitral simplemente devolverá las disputas en materia civil y mercantil a los tribunales que serían competentes en defecto de sumisión, sustituyendo un problema por otro (el forum shopping).

Segunda excepción: impugnación por fraude

153. El artículo 140.4 LC añade también la posibilidad de impugnar ante el juez del concurso el convenio arbitral, por “fraude”.

“En caso de fraude, la administración concursal podrá impugnar ante el juez del concurso los pactos de mediación y los convenios y procedimientos arbitrales”.

154. Esta asignación de competencia al juez del concurso, que no figuraba en el texto original de la ley (vid. antiguo art.53.2), opera sin dificultades en el ámbito doméstico.

155.  En el ámbito internacional la competencia del juez del concurso solo alcanza acciones basadas en el Derecho concursal y que guarden una estrecha vinculación con el procedimiento concursal (art. 6 RI y art. 56 LC). La acción de fraude es una acción de Derecho general (art.6.4 Código Civil) y no específicamente una acción concursal. Esto conduce a los tribunales ordinarios. Sin embargo, el fraude es un instituto general que admite desarrollos sectoriales y el artículo 140.4 LC está destinado a asegurar, precisamente, la aplicación de las normas concursales que las partes intentan eludir mediante una cobertura arbitral. La acción de fraude del art.140.4 LC deberá fundarse en la aplicación de la concreta norma concursal eludida o cuyo fin práctico intente frustrarse.

156. En todo caso, la utilidad de esta norma es marginal, pues buena parte de los posibles casos que encubran un fraude frente al concurso quedarán ya cubiertos por las acciones de rescisión y de reintegración concursales, que son competencia exclusiva del juez concursal y que, además, son aplicables independientemente de que hubiese existido o no intención fraudulenta y de que se hubiese o no pactado un convenio arbitral. Dicho con otras palabras, en esos casos la impugnación del convenio arbitral por fraude es innecesaria.

157. Por otra parte, la referencia, un tanto enigmática, del art. 140.4 LC a la posible impugnación de los “procedimientos arbitrales” por fraude hay que leerlo en conexión con el art. 140.2 LC; es decir, como una excepción a la regla que permite la continuación de los procedimientos arbitrales en curso iniciados antes de la declaración del concurso.

158. Una vez pronunciado el laudo, no cabe plantear contra él la acción de impugnación del art. 140.3 LC. Como señala el art. 43 LA, “[e]l laudo produce efectos de cosa juzgada y frente a él sólo cabrá utilizar la acción de anulación y, en su caso solicitar la revisión” (énfasis añadido). Esta es una norma central del sistema español de arbitraje. El laudo tiene fuerza de cosa juzgada ex lege desde que se pronuncia y frente a él solo cabe la acción de anulación y la revisión.

Desarrollo. En cuanto a la acción de anulación, el fraude puede tener cabida en la cláusula general del orden público, que es una de las causas de anulación (art.41.1.f). En cuanto a la revisión, que es un remedio extraordinario que procede contra sentencias o laudos, el fraude en la obtención del laudo  es, precisamente, uno de los motivos que permite tal revisión: “Si se hubiera ganado [el laudo] injustamente el laudo en virtud de … maquinación fraudulenta” (art.510, 4º LEC).

159. La forma que típicamente adoptará el fraude será la del laudo por acuerdo de las partes (vid. art. 36 LA), porque en ese caso el tribunal dicta el laudo con el contenido convenido por las partes y normalmente el fraude no será visible a los ojos de los árbitros, que solo tienen la información que las partes les proporcionen. O, también, procedimientos en los que el concursado se haya allanado sin justificación aparente a las pretensiones de la contraparte. Este tipo de situaciones se producen, característicamente, en tiempos sospechosamente próximos a la declaración de concurso.

160. Finalmente, conviene recordar que el recurso al arbitraje es perfectamente legítimo y, por sí mismo, no justifica ninguna sospecha de fraude.


Foto: JJBOSE

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