Por Norberto J. de la Mata Barranco

 

¿Alguien cree que actúa honradamente quien evita pagar aquello a que está obligado?”

El art. 31.1 de la Constitución española prevé un sistema tributario justo, inspirado en los principios de igualdad y progresividad en el que ha de participar toda la ciudadanía contribuyendo al sostenimiento del gasto público de acuerdo con cada capacidad económica, lo que permite afirmar la existencia de un interés genérico que hay que tutelar cifrado en el correcto funcionamiento de la Administración Pública en el ámbito de los ingresos y gastos públicos.

Para concretar la tutela de este interés el legislador prevé infracciones tributarias y delitos directamente dirigidos a sancionar la lesión del patrimonio público (entendido desde una óptica funcional) y, vinculada a él, la función de los tributos.

El denominado delito fiscal del art. 305 describe una conducta que refiere una infracción administrativa a la que se le añade un plus de defraudación y un plus de superación de determinada cantidad. En este sentido, el mero impago de lo que se debe a las Haciendas Públicas no es delito: ni lo es impagar quebrando el deber jurídico de pago, como dirán algunos, ni lo es incumplir las obligaciones tributarias. Lo es impagar o incumplir a través de una maniobra defraudatoria que impida conocer a las Haciendas la situación concreta que obliga a tributar. Ya sea falseando datos fiscalmente relevantes ya ocultando hechos imponibles.

Como señala la STC 120/2005, la noción de fraude contiene los conceptos de simulación y engaño. Y, en este sentido, defraudar no es (no es sólo) perjudicar el patrimonio de las Haciendas Públicas, no es (no es sólo) infringir un deber jurídico de pago; es engañar, desarrollando un comportamiento idóneo para perjudicar los intereses patrimoniales de la Administración. No basta con comprobar la existencia del perjuicio, que puede concurrir sin que el mismo sea imputable, o no sólo, al obligado tributario. Hay que comprobar dicho engaño, hay que comprobar la simulación, la falsedad, la mentira, como parte del tipo objetivo y la vinculación a ella de un perjuicio patrimonial a la Hacienda afectada.

Que se puede defraudar por acción es evidente. Basta con alterar datos fiscales, con falsear conceptos tributarios. La cuestión de la omisión ha sido más controvertida.

Por supuesto, puede cometerse el delito no declarando. Sin duda. Ahora bien, ni la falta de presentación de declaraciones obligatorias conlleva automáticamente la existencia del delito (no cuando la Administración es o puede ser perfectamente conocedora del hecho imponible) ni la mera presentación de las declaraciones o autoliquidaciones que corresponda excluye la defraudación si ésta queda acreditada por otros hechos. En ese sentido, y en relación implícita con lo que ha de ser la omisión penalmente relevante, la propia normativa tributaria distingue entre la infracción del art. 192 LGT de no presentar declaración y la falta de ingreso del art. 191 LGT, infracción más grave. En el ámbito penal debe entenderse necesario algo más, la omisión defraudatoria, la simulación, la ocultación de la que se deriva el impago. En otros términos, una omisión que implique fraude (que sea idónea para defraudar): si es la falta de actuación del sujeto pasivo de la relación tributaria la que impide a los órganos tributarios conocer los hechos que fundamentan la obligación de tributar estaremos ante esa omisión relevante penalmente.

Cuándo se defrauda, y cuándo no, no es fácil de establecer. Pero sí hay ya jurisprudencia consolidada sobre los supuestos más controvertidos, en los que aquí no me puedo detener. Sí me gustaría simplemente recordar la STC 129/2008, de 27 de octubre, que afirma que el concepto de defraudación

“puede llegar a comprender la utilización de figuras jurídicas al margen de su finalidad propia y con causa en la elusión del pago de impuestos”

y concluye que

“la falta de lógica económica más allá de lo que pueda suponer el impago de tributos”

podría considerarse elemento de simulación, aceptando en estos casos un delito, en contra de la doctrina dominante.

En todo caso, que en su caso no exista delito, que no exista defraudación a efectos penales, no significa que no exista elusión, fraude o simulación relevantes tributariamente. Que no exista un ilícito (o sea algo no lícito, algo que está mal, algo que es reprochable) tributario.

En este contexto, ¿qué ocurre con quien crea una Sociedad ficticia, sin actividad económica alguna, sin inversión de capital, sin contratación de empleados, sin inventariable vinculado a la Sociedad, con la única finalidad de que se retribuya a la misma el salario a que como persona física tiene derecho por su trabajo una persona?

Ocurre  que no contribuye al sostenimiento del gasto público de acuerdo con su capacidad económica: porque lo que esa persona paga no es lo que pagan el resto de ciudadanos. Ocurre que es un infractor.

– Es que esto lo hacía (lo hace) la mayoría.

– ¿Y?

– Es que ha habido un cambio de criterio en la actuación inspectora de los órganos tributarios.

– ¿Y?

– Es que antes no se perseguían estas conductas.

¿Y? ¿Afecta esto en algo al desvalor de acción de la conducta?

– ¿Me puedo beneficiar de la existencia de una normativa tributaria pensada, entre otras cosas, para salvaguardar el patrimonio personal de los riesgos inherentes al desarrollo de un negocio, cuando tales riesgos en el caso concreto (en el que se desarrolla un simple trabajo por cuenta ajena) son inexistentes? Parece obvio que no.

– ¿Puedo contabilizar como gasto la casa, el coche, el servicio doméstico, las comidas de fin de semana, el viaje de vacaciones, etc., alegando que son gastos necesarios para el desarrollo de mi actividad (falsamente) societaria?

Parece obvio que no.

– Es que yo soy un simple periodista, que no sé de Derecho Fiscal.

¿Qué? ¿Qué tiene que ver esto con el derecho fiscal?

Tiene que ver con la voluntad de no pagar impuestos. Sin más.

A uno esto le parece evidente. Obvio. Y, sin embargo, observamos perplejos explicaciones corporativas, gremiales o de colectivos afines ideológicamente que tratan de justificar de forma pueril comportamientos “injustos”, en mi opinión, por una única razón; en la época del plomo en el País Vasco se hizo recurrente una expresión que creo la refleja perfectamente: “son unos hijos de puta, pero son nuestros hijos de puta”.


Bolonia

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