Por Jaime Sánchez Santiago

 

El control ex-ante de montajes puramente artificiales: ¿una reacción adecuada frente a Polbud?

 

El pasado 25 de abril la Comisión publicó su propuesta de Directiva de modificación de la Directiva 2017/1132 en materia de transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas (la “Propuesta“). Este esperado proyecto normativo, de aprobarse, supondrá un importante paso para promover la movilidad societaria en el Espacio Económico Europeo (“EEE“).

Uno de los temas de la Propuesta que, en relación con las transformaciones transfronterizas intracomunitarias, planteará, sin dudas, más debate es el de la necesidad de que durante el proceso de transformación se tenga que valorar si dicha operación constituye un “montaje puramente artificial”, para lo cual se recabará, en determinadas circunstancias, un informe de experto independiente. Por transformación transfronteriza nos referimos a un traslado de domicilio de un Estado miembro a otro del EEE que implica un cambio de lex societatis con continuidad de la personalidad jurídica.

El objeto de estas páginas es analizar y valorar el procedimiento de control de montajes puramente artificiales que propone la Propuesta. Pero antes de entrar en dicha cuestión conviene describir (i) el contexto previo a la aprobación de la Propuesta y, cómo éste ha condicionado la misma; y (ii) la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea («TJUE«) en materia de abuso y montajes puramente artificiales.

Contexto: Polbud y la Propuesta 

La reciente sentencia del TJUE en el asunto Polbud , ampliamente comentada en el Almacén (aquí, aquí y aquí), establece que está comprendida dentro de la libertad de establecimiento el que una sociedad pueda realizar una transformación transfronteriza, respetando el criterio de conexión y demás requisitos del tipo societario que adopte en el Estado al que se traslada,

“aun cuando esa sociedad ejerza sus principales actividades económicas o, incluso todas ellas, en el primer Estado miembro [esto es, el Estado de origen]” (ap. 39).

Añade, además, el TJUE que

“no es en sí mismo constitutivo de abuso el hecho de establecer el domicilio, social o real, de una sociedad de conformidad con la legislación de un Estado miembro con el fin de obtener la aplicación de una legislación más favorable” (ap. 62, y, en el mismo sentido, el ap. 40).

Se ha querido ver en la posibilidad que ofrece Polbud a las sociedades ya constituidas de optar por la legislación societaria que más le convenga en cualquier momento, sin necesidad de que ejerzan actividad alguna en el Estado al que se trasladan, si así lo permite dicho Estado, el potencial de desembocar en un “efecto Delaware” en el EEE y, especialmente, de facilitar situaciones de abuso de derecho. Basta con leer el preámbulo de la Propuesta (considerandos 7 a 9, 13 y 14) y el memorándum explicativo de la misma (el “Memorandum“) (pp.1 a 4) para observar como la sentencia Polbud y el temor a que las transformaciones transfronterizas faciliten situaciones de abuso han incidido en la configuración final de la misma.

La relevancia que en la Propuesta toma el concepto de abuso, y la introducción de los mecanismos para prevenir el mismo, no deriva las recomendaciones del Grupo de expertos que asesoraba a la Comisión, como puede deducirse de las actas de las reuniones de dicho Grupo. Atiende al resultado de las discusiones que la Comisión ha tenido con los distintos interesados y, probablemente, a un requerimiento de los Estados miembros ante la alarma (veremos si fundada o no) despertada por la sentencia Polbud.

Jurisprudencia del TJUE sobre abuso y montajes puramente artificiales: ¿Son compatibles Polbud y Cadbury Schweppes?

La Propuesta introduce, como veremos, un procedimiento de control de montajes puramente artificiales, pero ¿qué significa este concepto? Hablar de la prohibición de montajes puramente artificiales implica hablar de la prohibición de abuso de derecho. Esto es, de la imposibilidad de prevalerse del Derecho comunitario de forma abusiva o fraudulenta para eludir la aplicación del derecho nacional o, en su caso, de otra norma comunitaria. Esta idea, aunque con distinta terminología, apareció por primera vez en la jurisprudencia comunitaria en el asunto Van Binsbergen.

El abuso de derecho es un principio general de derecho comunitario que ha sido desarrollado por el TJUE (utilizando, eso sí, un concepto existente en distintos Estados miembros) y que debe interpretarse conforme a los parámetros de su jurisprudencia. Este principio, aunque se aplica en distintos ámbitos del derecho comunitario (vid., por ejemplo, los supuestos que se citan en el ap. 20 del asunto Kefalas en relación con las cuatro libertades fundamentales) se ha desarrollado especialmente en el ámbito fiscal (tanto de la fiscalidad indirecta (armonizada) como directa (no armonizada) ).

Veamos a continuación cual era la situación antes de Polbud, y si es que Polbud añade algo a la misma. Para abordar esta cuestión hay que analizar las diferencias de enfoque que en la práctica ha seguido el TJUE a la hora de aplicar el concepto abuso en el ámbito puramente societario (para ello comentaremos los asuntos Centros  e Inspire Art) y en materia fiscal (dónde nos referiremos al asunto Cadbury Schweppes).

Centros, Inspire Art y la “ausencia” de abuso en el ámbito societario

Tanto en Centros, como en Inspire Art nos encontramos con casos en los que dos sociedades se habían constituido en el Reino Unido (“RU“) exclusivamente con el objetivo de poder establecer, posteriormente, una sucursal en otro Estado miembro en el que las sociedades en cuestión desarrollaban respectivamente todas sus actividades. De esta forma, a través, si se nos permite simplemente a efectos dialécticos, de “montajes societarios artificiales”, evitaban la aplicación de normas más estrictas que el derecho danés (en el caso de Centros) u holandés (en el caso de Inspire Art) exigían a sociedades constituidas en estos países. El TJUE confronta esta situación, que se alega como abusiva, con los objetivos de la libertad de establecimiento para concluir que este hecho:

“no puede constituir por sí solo un uso abusivo del Derecho de establecimiento. En efecto, el derecho a constituir una sociedad de conformidad con la legislación de un Estado miembro y a crear sucursales en otros Estados miembros es inherente al ejercicio, dentro de un mercado único, de la libertad de establecimiento garantizada por el Tratado” (Centros, ap. 27; y, en el mismo sentido, Inspire Art, ap. 138).

En Centros el TJUE también reconoce que:

“las autoridades del Estado miembro afectado puedan adoptar cualquier medida apropiada para prevenir o sancionar fraudes, ya sea con relación a la propia sociedad, en su caso en cooperación con el Estado miembro en el que se encuentre establecida, ya sea con respecto a los socios con relación a los cuales se haya demostrado que en realidad lo que pretenden, mediante la constitución de una sociedad, es eludir sus obligaciones para con los acreedores privados o públicos establecidos en el territorio del Estado miembro afectado.” (ap. 39, énfasis añadido);

pero en realidad, como vemos en Inspire Art, no constituye, en principio, fraude el pretender eludir la normativa societaria más estricta de un Estado miembro estableciéndose en otro:

“el hecho de que Inspire Art haya sido constituida en el Reino Unido con el fin de eludir la legislación neerlandesa en materia de Derecho de sociedades, que impone requisitos más estrictos en lo que atañe, en especial, al capital mínimo y al desembolso de las acciones, no excluye que la constitución de una sucursal por dicha sociedad en los Países Bajos se acoja a la libertad de establecimiento (…). Como declaró el Tribunal de Justicia en la sentencia Centros (…) [esta] cuestión (…)  es distinta de la de determinar si un Estado miembro puede adoptar medidas para impedir que, recurriendo a las posibilidades que ofrece el Tratado, algunos de sus nacionales intenten eludir de modo abusivo la aplicación de su legislación nacional.” (ap.98; vid., también, en el mismo sentido, ap. 39).

Por lo tanto, ni en Centros, ni en Inspire Art se ponía en duda que el hecho de que una sociedad no ejerza ninguna actividad en el Estado miembro en que tiene su domicilio social y desarrolle sus actividades, exclusiva o principalmente, en el Estado miembro de su sucursal constituya un montaje puramente artificial que pueda demostrar la existencia de un comportamiento abusivo y fraudulento que permita a un Estado miembro denegar el derecho de establecimiento del que gozan las sociedades según los artículos 49 y 54 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea («TFUE«).

Cadbury Schweppes: abuso y montajes puramente artificiales

En el asunto Cadbury Schweppes el TJUE tiene que analizar si la normativa fiscal británica que otorga ciertas desventajas fiscales para las sociedades residentes en el RU que disponen de una filial sujeta, en otro Estado miembro, a un nivel de tributación inferior que en el RU, obstaculiza el ejercicio de la libertad de establecimiento por dichas sociedades, disuadiéndolas de constituir, adquirir o mantener una filial en dicho Estado miembro en el que ésta se encuentra sujeta a tal nivel de tributación.

El TJUE comienza por recordarnos que el que una entidad busque ventajas de normativas societarias o fiscales (ap. 38) en otros Estados miembros, estableciéndose en los mismos, no constituye un abuso en sí mismo, y no puede impedir ejercer la libertad de establecimiento. Ahora bien, a diferencia del enfoque seguido en Centros e Inspire Art donde “montajes societarios artificiales” (siguiendo con la misma expresión utilizada antes) en el Estado de origen no planteaban problemas, el TJUE remarca que estarían permitidas restricciones a la libertad de establecimiento justificadas

“por motivos de lucha contra prácticas abusivas, el objetivo específico de tal restricción debe ser oponerse a comportamientos consistentes en crear montajes puramente artificiales, carentes de realidad económica, con el objetivo de eludir el impuesto normalmente adeudado sobre los beneficios generados por actividades llevadas a cabo en el territorio nacional” (ap. 55, énfasis añadido).

Para determinar si estamos ante un montaje puramente artificial, y siguiendo en gran medida el test establecido en el asunto Emsland-Stärke, el TJUE establece que es necesario constatar la existencia no sólo de elementos subjetivos (voluntad de obtener una ventaja fiscal indebida) sino objetivos:

“La constatación de la existencia de tal montaje exige en efecto, además de un elemento subjetivo que consiste en la voluntad de obtener una ventaja fiscal, que resulte de elementos objetivos que, a pesar de que se han respetado formalmente las condiciones previstas por el Derecho comunitario, no se ha alcanzado el objetivo perseguido por la libertad de establecimiento” (ap. 64, énfasis añadido).

Esto es, para que no exista un montaje puramente artificial la constitución de la sociedad debe responder

“a una realidad económica” (ap. 65), y se corresponda “con una implantación real que tenga por objeto la realización de actividades económicas efectivas en el Estado miembro de acogida” (ap. 66). Además, “dicha constatación debe basarse en elementos objetivos y verificables por terceros” (ap. 67); “Si de la verificación de tales elementos se dedujese que (…)  constituye una implantación ficticia que no ejerce ninguna actividad económica efectiva en el territorio del Estado miembro de acogida, debería considerarse que (…) tiene el carácter de un montaje puramente artificial. Así podría suceder, en particular, en el caso de una filial «fantasma» o «pantalla» (…).” (ap. 68) (énfasis añadido en este párrafo).

Es, por lo tanto, en el asunto Cadbury Schweppes donde se introduce el concepto de montaje puramente artificial enfocando la noción de abuso en materia fiscal de forma distinta a como lo hizo el TJUE en materia societaria. Teniendo en cuenta esto, ¿qué añade Polbud (si es que añade algo) al concepto de abuso y de montajes puramente artificiales?

Polbud, abuso y montajes puramente artificiales: una respuesta lógica teniendo en cuenta los hechos del caso y su jurisprudencia previa 

En el asunto Polbud el gobierno polaco alegó que la transformación transfronteriza que pretendía llevarse a cabo constituía un montaje puramente artificial no justificado por razones económicas (ap. 53 de las conclusiones de la abogado general Kokott en Polbud).

Para Kokott este argumento no podía acogerse. Si Polbud no realizara ninguna actividad económica en el Estado de acogida, estaríamos, según el análisis que proponía, en un caso en el que ni tan siquiera sería de aplicación la libertad de establecimiento (ap. 54 de sus conclusiones). Por el contrario, si hubiera realmente una actividad económica efectiva, la obligación general de llevar a cabo un proceso de liquidación implicaría una presunción general de abuso contraria a la jurisprudencia comunitaria (ap. 55 de sus conclusiones).

El TJUE una vez aceptada (frente a la posición de la abogado general Kokott) que una transformación transfronteriza de una sociedad de un Estado miembro en sociedad de otro Estado miembro, aun cuando la sociedad ejerza todas sus actividad en el primer Estado miembro, entra dentro del ámbito de aplicación de la libertad de establecimiento (ap. 38), llega a la misma conclusión en materia de abuso que ya apuntaba Kokott y que está en coherencia con las sentencias Centros e Inspire Art antes mencionadas. Por lo tanto, la principal novedad de Polbud no está, como se ha querido ver por parte de la doctrina, tanto en el concepto de abuso, dónde lo que hace el TJ es aplicar la lógica de la jurisprudencia previa en materia societaria, sino en considerar que una situación como la descrita entra dentro del ámbito de aplicación de la libertad de establecimiento. Esta novedad, se atisba a mi entender, en la lógica de la jurisprudencia Sevic (dónde una fusión transfronteriza se consideraba como una forma de ejercer la libertad de establecimiento, ap. 19) y, en cierta manera, también, en los casos previos de transformación transfronteriza (Cartesio y Vale). Si a eso unimos, el enfoque pragmático que sigue el TJUE y al que haremos referencia más adelante, que sentido hubiera tenido permitir que una sociedad se constituya en un Estado miembro a pesar de que realice todas sus actividades en otro (asuntos Centros), pero no permitir a una sociedad cambiar su lex societatis a través de una transformación transfronteriza a pesar de que siguiera realizando todas sus actividades en el Estado de origen desde el que se traslada. Desde el punto de vista y la lógica del mero ejercicio de la libertad de establecimiento son dos situaciones que deberían tener un tratamiento similar.

En suma, y volviendo al tratamiento del abuso por parte del TJUE, de la jurisprudencia analizada hasta ahora, y como ya puso de manifiesto el abogado general Maduro en sus conclusiones en el asunto Cartesio (ap. 29), se trasluce una tensión en relación con el concepto de abuso.

Por un lado, nos encontramos con su jurisprudencia en materia societaria (asuntos Centros, Inspire Art y ahora Polbud) donde el concepto de abuso queda prácticamente vacío de contenido, aunque teóricamente pueda alegarse. El TJUE, lo hace de forma consciente, como una opción de “política jurídica” que, en mi opinión, refuerza el mercado interior y la integración europea. Para ello, aplica una interpretación teleológica de la libertad de establecimiento y sigue un enfoque básicamente pragmático. Además, incentivando la competencia entre los distintos ordenamientos jurídicos en materia societaria, provoca indirectamente, entre otras cuestiones, que los Estados miembros se hayan visto forzados a avanzar en la armonización de ciertas figuras. Las trasformaciones transfronterizas y esta Propuesta son un buen ejemplo. Este fenómeno necesitaría una mayor explicación, pero dado el objeto de esta entrada, no podemos desarrollarlo, en este momento, en mayor profundidad.

Por otro lado, en materia fiscal, donde se ve afectada la recaudación de los Estados Miembros por el ejercicio de la libertad de establecimiento, la posición del TJUE ha sido mucho más cautelosa y el concepto de abuso y de montaje puramente artificial ha jugado un papel clave tanto en materia de imposición directa como indirecta.

Con este bagaje, pasemos a analizar y a valorar el procedimiento de control ex-ante de montajes puramente artificiales que introduce la Propuesta.

El procedimiento de control ex-ante de montajes puramente artificiales

 Como ya indicara el TJUE en el asunto VALE

“la realización de una transformación transfronteriza requiere la aplicación consecutiva de dos derechos nacionales a tal operación jurídica” (ap. 44, énfasis añadido).

Esto es, la aplicación de la normativa del Estado en el que está constituida la sociedad que quiere trasladar su domicilio (el Estado de origen) y la del Estado al que quiere trasladarse (el Estado de acogida).

El procedimiento de control de la Propuesta se basa, por lo tanto, en este esquema, y se articula en dos momentos de control. Uno del Estado de origen, que concluye con la emisión de un certificado previo de transformación (art. 86 m Propuesta) y otro final del Estado de acogida (art. 86 p Propuesta).  Cada Estado deberá comprobar que se han cumplido con determinados requisitos.

A continuación, no entramos a analizar el procedimiento de transformación transfronteriza (basado, en muchos aspectos, en el procedimiento de control de fusiones transfronterizas) en su conjunto, sino que tan sólo nos referiremos al mecanismo de control de montajes puramente artificiales.

El art. 86c.3 de la Propuesta establece, con carácter general, que el Estado de origen no autorizará transformaciones transfronterizas en las que se constate, después de un examen detallado del caso concreto y de haber tenido en cuenta todos los hechos y circunstancias, que dicho traslado constituye un montaje puramente artificial dirigido (i) a obtener ventajas fiscales indebidas o a perjudicar indebidamente los derechos legales o contractuales de (ii) empleados, (iii) acreedores y accionistas/socios minoritarios. Nos referiremos a estos supuestos con mayor detalle más adelante.

Es importante recalcar que esta obligación de control del Estado de origen aplica a todo tipo de transformaciones transfronterizas y no sólo a aquellas en las que sea necesario recabar un informe de experto independiente a las que nos referiremos posteriormente. En principio, la autoridad competente del Estado de origen deberá analizar esta cuestión en el plazo de un mes desde que recibe toda la información que debe remitirse según la Propuesta. Ahora bien, el art. 86m 7 c) establece que cuando la autoridad competente del Estado de origen tenga serias dudas de que la transformación transfronteriza constituye un montaje puramente artificial en el sentido antes indicado, podrá abrir un plazo y fase adicional de revisión de esta cuestión (art. 86 n) (la “Segunda Fase“). Durante esta Segunda Fase, que durará un máximo de dos meses desde su inicio, deberá tener la posibilidad de oír tanto a la sociedad, como a los socios, empleados o acreedores que presentaran comentarios de conformidad con lo dispuesto en el art. 86h1(c), o a cualquier otra parte interesada según la normativa nacional aplicable (art. 86n 2). El art 86 n 1. establece una lista indicativa de hechos y circunstancias que al menos debería tener en cuenta la autoridad del Estado de origen a la hora de decidir si emite o deniega el certificado previo de transformación (que son básicamente los mismos que se incluyen en art. 86m1 sobre el contenido del informe del experto y a los que nos referimos más adelante).

La Propuesta establece también que en el caso de que la sociedad que se transforma no sea “microempresa” o “pequeña empresa” tal y como estos términos se definen en la Recomendación de la Comisión 2003/361/CE será necesario recabar un informe de experto independiente (art. 86g 6) que será uno de los documentos que deberá estar disponible al menos un mes antes de la Junta que decida sobre la transformación transfronteriza (art. 86h(1)) y que analizará obviamente la autoridad competente del Estado de origen antes de tomar una decisión sobre si otorga un certificado previo de transformación o lo deniega por existir un montaje puramente artificial. El art. 86g regula, entre otros aspectos, (i) los plazos para el nombramiento del experto (art. 86g 1. y 2.); y (ii) el contenido de su informe que, en lo que a la cuestión del montaje puramente artificial se refiere, incluirá una descripción de todos los elementos fácticos necesarios para determinar si la transformación transfronteriza implica tal montaje:

“including at a minimum the following: the characteristics of the establishment in the destination Member State, including the intent, the sector, the investment, the net turnover and profit or loss, number of employees, the composition of the balance sheet, the tax residence, the assets and their location, the habitual place of work of the employees and of specific groups of employees, the place where social contributions are due and the commercial risks assumed by the converted company in the destination Member State and the departure Member State.” (art. 86g (3)).

Una vez descrito, a grandes rasgos, el procedimiento de control ex-ante de montajes puramente artificiales, permítanme algunos comentarios y apreciaciones críticas sobre el mismo y sobre como comulga lo dispuesto en este procedimiento con la jurisprudencia del TJUE que hemos analizado.

Los casos de montaje puramente artificial

En primer lugar, debe destacarse que, como no podía ser de otra forma, la Propuesta trata de ser respetuosa con la jurisprudencia que hemos comentado en materia de abuso y lo hace en un doble plano.

Por un lado, teniendo en cuenta el carácter restrictivo del concepto de abuso y el posible impacto del control ex-ante de montajes puramente artificiales, limitando los supuestos de hecho que son objeto de dicho control a los siguientes:

(i) “obtener ventajas fiscales indebidas“: este supuesto es el más relevante en la práctica. El fraude fiscal es uno de los temas que más preocupa a los Estados miembros y que está, como hemos visto, en la base misma del desarrollo jurisprudencial del concepto de montaje puramente artificial;

(ii) “perjudicar indebidamente los derechos legales o contractuales de empleados“: La inclusión de este supuesto era importante para aquellos Estados miembros que siguen un modelo de cogestión que implica la participación de los trabajadores en el órgano de administración de ciertas sociedades. Como han puesto de manifiesto distintos informes, como el informe Boeckler, desde el año 2000 más de 200.000 empleados en 94 compañías en Alemania han visto como a través de distintas fórmulas de reorganización societaria se les privaba de derechos de cogestión. Una de esas eventuales fórmulas es la de realizar una transformación transfronteriza. La importancia de este tema en la Propuesta se observa no solo en el control ex-ante de esta cuestión sino también (i) en los principios aplicables a los derechos de participación que tiene que mantener la sociedad que se transforma en el Estado de acogida (art. 86 l); y (ii) en la introducción de normas anti-abuso. Por ejemplo, las nuevas normas destinadas a aplicar los derechos de cogestión a aquellas empresas que pretenden transformarse cuando están cerca de alcanzar los umbrales que desencadenarían la aplicación el derecho de cogestión en el Estado de origen (art. 86l 2), u otras dirigidas a mantener la protección de los derechos de cogestión en el Estado de acogida, aunque se produzcan reestructuraciones posteriores, durante los tres años siguientes a la transformación (art. 86l 7). Teniendo en cuenta estas medidas anti-abuso introducidas creo que el recorrido que, en la práctica, tendrá la posibilidad de impedir montajes puramente artificiales que perjudiquen indebidamente los derechos de los empleados será muy limitado.

(iii) “perjudicar indebidamente los derechos legales o contractuales de acreedores y socios minoritarios“: Este supuesto será, en mi opinión, también difícil de esgrimir en la práctica. Como ya hemos visto anteriormente, aunque en Centros (y en jurisprudencia posterior) el TJUE ya reconoció la posibilidad de prevenir o sancionar fraudes que afectaban a socios o a acreedores, en la práctica no constituye, en principio, fraude a socios o acreedores el pretender eludir la normativa societaria más estricta de un Estado miembro estableciéndose en otro (Inspire Art, ap. 98). Además, la propia Propuesta recoge mecanismos de protección de socios (derecho de separación – art. 86j) y acreedores (art. 86 k).

Por otro lado, la Propuesta trata de ser respetuosa con la jurisprudencia del TJUE en materia de abuso incluyendo una multiplicidad de aspectos que con carácter indicativo (no limitativo) deben tenerse en cuenta, a la hora de analizar de si existe un montaje puramente artificial. Se deja claro, por lo tanto, de acuerdo con la jurisprudencia comunitaria, que no es posible establecer presunciones genéricas de abuso ya que la determinación de si estamos ante montajes puramente artificiales solo puede hacerse considerando todas las circunstancias relevantes del caso concreto.

¿Examen reforzado (con informe de experto) ex-ante?

En segundo lugar, cabría preguntarse sobre la necesidad de realizar un examen reforzado ex-ante de los montajes puramente artificiales (incluyendo, cuando corresponda, el informe de experto) y los problemas asociados al mismo.

Coincido con Segismundo Álvarez cuando critica la dificultad práctica de examinar con carácter previo si una transformación transfronteriza implica un montaje puramente artificial (aquí). Pensemos, por ejemplo, en el caso de montajes dirigidos a obtener “ventajas fiscales indebidas”, que, como hemos visto, será el caso más problemático en la práctica. De la lectura de los informes de la OCDE sobre el proyecto BEPS se deduce claramente que el análisis de las cuestiones que subyacen a los montajes puramente artificiales en la práctica se ha de realizar, fundamentalmente, a posteriori teniendo en cuenta distintos periodos impositivos, las distintas funciones, actividades y riesgos de cada actividad para ver si se tributa correctamente. Este análisis se hace no solo a nivel individual de una sociedad, sino teniendo en cuenta las relaciones entre las distintas sociedades del grupo involucradas para ver si se afecta artificialmente a la carga impositiva entre distintos estados. Sorprende que en la Propuesta a la hora de describir los aspectos concretos del contenido del informe no se incluya referencias a las relaciones intra-grupo con la relevancia que tienen en esta cuestión.

El diseño del procedimiento de control ex-ante resulta además difícil de articular en la práctica. Nuestro sistema no está pensado para que ni notarios ni registradores puedan realizar un juicio de legalidad sobre si una determinada transformación implica un montaje puramente artificial. En aquellos supuestos en que sea necesario recabar el informe de experto, el Registrador Mercantil se encontrará, como hemos visto, con un informe que se limitará a describir una serie de elementos necesarios para que la autoridad competente determine si estamos ante un montaje puramente artificial, pero que no tiene que pronunciarse necesariamente sobre si existe o no dicho montaje puramente artificial en opinión del experto. Teniendo en cuenta esto, no sería de extrañar que en una eventual implementación en España, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 86m6 de la Propuesta, se establecieran mecanismos de consulta con otras autoridades (por ejemplo, con la Dirección General de Tributos) que sirvan para que el Registro Mercantil, sobre la base del informe de experto y otros informes que analicen el informe del experto y se deriven de los procesos de consulta, determine, siguiendo lo que establezcan dichos informes, si estamos ante un montaje puramente artificial. Ahora bien, asumamos, por un momento, que se establecen este tipo consultas a otros organismos de la Administración, en temas de esta complejidad ¿va a ser posible articularlos en la práctica en los plazos que establece la Propuesta? No sería descabellado pensar que si se establecen dichos mecanismos de consulta se vayan a producir retrasos en la práctica en el proceso de aprobación de las transformaciones transfronterizas. Por otro lado, además, dada la dificultad antes mencionada de determinar si existe un montaje puramente artificial ex–ante no puede descartarse que todos estos informes y consultas se conviertan en un mero trámite donde, salvo en casos excepcionales, no se vaya a poner en duda que una transformación implica un montaje puramente artificial. Si fuera así, «para este viaje no se necesitan [estas] alforjas«.

Siguiendo con la eventual adaptación de la Propuesta a nuestro ordenamiento jurídico tampoco parece evidente cómo encajar la Segunda Fase de revisión en el caso de que existan serias dudas de si estamos ante un montaje puramente artificial. Asumiendo que en España será el Registro Mercantil el órgano competente, habrá que arbitrar, como establece el art. 86n2, mecanismos para que la sociedad que quiere transformarse y las partes interesadas puedan presentar sus alegaciones.

Como vemos, el sistema diseñado en la Propuesta encaja, quizás más, con aquellos Estados miembros en los que el control de las modificaciones estructurales corresponde a un juez (por ejemplo, y paradójicamente, el sistema británico), que con un sistema como el español.

Con independencia de cómo se termine diseñando el sistema en España, o en otros Estados miembros, a la hora de su potencial implementación, en mi opinión este sistema de control ex-ante podría además no generar la seguridad jurídica que precisamente pretende alcanzar la Propuesta para este tipo de operaciones. Este mecanismo tiene el potencial de ser una fuente de conflictos que perjudique la movilidad societaria. Aunque el concepto de abuso de derecho es un concepto existente en muchos Estado miembro, no debemos olvidar que los confines precisos del mismo que aquí se manejan hay que interpretarlos teniendo en cuenta la jurisprudencia del TJUE, que como hemos visto se aplica con distinta intensidad en distintos ámbitos. Hacer conjugar todas estas sutilezas no será una tarea fácil en la práctica. Todo ello, sin olvidar que, aunque este es un concepto que debe interpretarse muy restrictivamente, ya que constituye la derogación de una libertad fundamental del TFUE (considerando (7) de la Propuesta), puede ser una herramienta que utilicen los Estados miembros para dificultar la movilidad societaria. Habrá que estar atentos a como se implementa y aplica este sistema en los distintos Estados miembros. Así las cosas,

¿Qué harán las empresas que tienen que afrontar una transformación transfronteriza?

La respuesta a esta pregunta depende, en primer lugar, de si la entidad que pretende realizar una transformación transfronteriza es una Sociedad Anónima Europea («SE«) o no, ya que como veremos a continuación existe una regulación asimétrica de las transformaciones transfronterizas.

En el marco de la Propuesta no se propone modificar el régimen de traslado de la Sociedad Anónima Europea («SE«). Con lo cual, en principio, y si no se realizan modificaciones más adelante, seguirá siendo aplicable el régimen del artículo 8 del Reglamento 2157/2001 por el que se aprueba el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea (SE) (el «Reglamento 2157/2001«) en sus términos actuales. Ello implica que en el caso de traslado de domicilio de una SE a otro Estado miembro no será necesario realizar un informe de experto en los términos que venimos analizando. Quizás se ha pensado que no era necesario modificar el régimen del Reglamento 2157/2001 dado que el artículo 7 exige que una SE tenga su domicilio social en el mismo Estado miembro que su administración central. Pero, si asumimos por un momento, frente a lo que se defiende en esta entrada, que es necesario establecer un control reforzado ex-ante (con informe de experto) para las transformaciones transfronterizas ¿es correcto pensar que con la simpe cautela de que domicilio social y administración central coincidan se evitan los montajes puramente artificiales? Para mí no, como vemos en la práctica, el cumplir con el criterio de situar la administración central en el mismo Estado/lugar en el que se tenga el domicilio social no plantea demasiados problemas para las empresas y no implica necesariamente evitar los montajes puramente artificiales. Basta con pensar en los hechos del caso Cadbury Schweppes para entender que situaciones similares pueden darse perfectamente en la práctica a pesar de que sede real y domicilio social de la sociedad en cuestión estén en el mismo lugar.

En segundo lugar, cabría plantearse si se aprueba la Propuesta en estos términos, si una sociedad que desee realizar una transformación transfronteriza puede considerar otras opciones societarias para llegar al mismo puerto. Como ya se viene haciendo en la práctica, muchas transformaciones transfronterizas se realizan a través de la constitución de una nueva entidad en el Estado de acogida que posteriormente absorbe a la sociedad que quiere trasladar su domicilio. Este tema no estará exento de debate. La Propuesta que modifica también el régimen de las fusiones transfronterizas intracomunitarias no ha visto necesario incluir un control ex–ante reforzado en términos similares a los establecidos para las transformaciones transfronterizas, con lo cual las empresas podrían tratar de seguir utilizando esa vía. Dicho lo cual, hay que recordar también que de conformidad con el artículo 121.1 b) Directiva 2017/1132 sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades  las autoridades nacionales pueden oponerse a una fusión transfronteriza por los mismos motivos de interés público por los que se oponen a una fusión interna.

En suma, no parece excesivamente coherente esta regulación asimétrica de un mismo fenómeno.

Y ¿cuál debería ser el enfoque para luchar contra los montajes puramente artificiales?

Para mí la solución a los montajes puramente artificiales no debe venir por este control ex-ante reforzado con la exigencia de un informe de experto independiente (cuando corresponda), sino por una mayor armonización a nivel comunitario tanto de las normas anti-abuso (sobre todo las específicas), como de aquellas cuestiones que sirvan para desincentivarlos. Veamos a que me refiero.

Un buen ejemplo, pueden ser las normas anti-abuso que incluye la Propuesta en materia laboral que analizábamos anteriormente y que entiendo que van en la dirección correcta.

Otro ejemplo, son algunas de las Directivas y propuestas en materia fiscal en las que se está actualmente trabajando a nivel comunitario. La Directiva 2016/1164 por la que se establecen normas contra las prácticas de elusión fiscal que inciden directamente en el funcionamiento del mercado interior contiene también una norma anti-abuso (art. 6) que resulta relevante a estos efectos. Interesante resulta también destacar las dos Propuestas de Directiva relativas a la armonización de la base imponible del Impuesto sobre Sociedades (Propuesta de Directiva relativa a una Base Imponible Común del Impuesto sobre Sociedades y Propuesta de Directiva de Base Imponible Común Consolidada del Impuesto sobre Sociedades). Estas propuestas, aunque de ser aprobadas, no afectarán, en principio a todo tipo de sociedades sino a los grandes grupos de sociedades, pueden contribuir también a poner coto a los montajes puramente artificiales. Por un lado, ya que contienen también una clausula general anti-abuso, y por otro, porque en la medida en que se armonice la imposición sobre sociedades a nivel europeo disminuirán los incentivos a la realización de estos montajes puramente artificiales en materia fiscal, debido a que tanto en el Estado de origen como en Estado de acogida resultarán de aplicación las mismas normas en la formación de la base imponible. También es cierto, que estas dos propuestas se limitan a la armonización de las normas para la formación de la base imponible, por lo que, los Estados miembros pueden mantener diferencias en sus sistemas tributarios mediante los tipos de gravamen y mediante los incentivos fiscales en la cuota del Impuesto sobre Sociedades con lo que el incentivo a la realización de los citados montajes se reduce, pero no desaparece.

Con independencia de que se siga avanzando en la armonización de aquellas cuestiones que sirvan para desincentivar montajes puramente artificiales no hay que olvidar que, aunque no se hubiera regulado este sistema reforzado ex-ante (con informe de experto) sigue siendo de aplicación del principio general de derecho comunitario de prohibición de abuso de derecho a través montajes puramente artificiales.

Consideraciones finales

De todo lo expuesto hasta aquí, se deduce claramente cuál va a ser la respuesta a la pregunta que plantea el título de esta entrada. La introducción del mecanismo ex-ante de control de montajes puramente artificiales (reforzado con informe de experto) me parece una reacción inadecuada, por excesiva, a las implicaciones de la jurisprudencia Polbud, que además difícilmente conseguirá el objetivo que persigue y que podría llegar a entorpecer los procedimientos de transformaciones transfronterizas, aumentando la inseguridad jurídica.

Decía la abogado general Kokott en sus conclusiones en el asunto Polbud, parafraseando al cómico bávaro Karl Valentin, que sobre la movilidad societaria “ya se ha dicho todo pero no por todos“. Si bien no era descabellado pensar que con la sentencia Polbud de alguna manera se ponía fin a una larga historia que abrió, en su momento, la sentencia Daily Mail, mucho me temo que, si la Propuesta se aprueba en estos términos, la historia continuará. La trama del nuevo capítulo de esta apasionante “serie” nos sumergirá en los matices del concepto de abuso y de montajes puramente artificiales.

foto: JJBose