Por Norberto J. de la Mata Barranco

 

La Ley Orgánica 1/2019, de 20 febrero, publicada en el BOE el día 21 y con entrada en vigor a los veinte días de su publicación tiene como razón de ser, según señala la propia denominación de la Ley, la transposición de la Directiva, entre otras, 2017/1371 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio, sobre la lucha contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la Unión a través del Derecho Penal.

A tal efecto, en el Apartado IV del Preámbulo se dice (pfo. 2) que una de las primeras novedades que aporta la directiva es “el aumento de la cuota defraudada para establecer la infracción penal contra la Hacienda de la Unión Europea”. Y que “Igualmente, y para dar solución a problemas concursales que en la práctica se producían en la aplicación de los artículos 306 y 308, se ha optado por una regulación conjunta”. El resto de alusiones de este Aparado IV hace referencia a la modificación de otros artículos a la que ahora aquí no me voy a referir.

Pues bien, en primer lugar, que se ha aumentado la cuota de la cuota defraudada para que intervenga el Derecho penal es evidente.Pero ni esto es lo que la Directiva indica ha de hacerse ni el ordenamiento penal español está obligado a prever una menor intervención o una menor penalidad en base a la normativa europea. A lo que a ésta obliga es a unos mínimos, no a unos máximos.

La Directiva señala en su Considerando (18), y en el correspondiente artículo 7.3, que

“se debe disponer para las personas físicas una pena máxima de al menos cuatro años […al menos cuando…] se causen perjuicios, o se obtengan ventajas considerables”,

entendiéndose por “considerables” los que asciendan a más de 100.000 euros. Pero, ni dice que no se puedan sancionar fraudes de cuantía inferior con una pena menor ni dice que no se tengan que sancionar fraudes de cuantía inferior. Lo que dice es que fraudes de esta especial gravedad han de sancionarse con una pena que “pueda llegar” hasta los cuatro años de prisión. Eso es lo que dice.

Y la Directiva señala en su Considerando (4), y en su correspondiente artículo 7.4, que para definir la gravedad que obliga a una intervención penal hay que tener en cuenta la cuantía de 10.000 euros. Pero ni dice que para cuantías inferiores no quepa intervención penal estatal ni fija las penas para la intervención ante fraudes de entre 10.000 y 100.000 euros.

Pues bien, ¿qué hace el legislador español? Con la excusa de la regulación europea y en base a una supuesta necesidad de transposición ¡¡¡rebaja!!! en el art. 305.3 del Código la intervención penal y si hasta ahora sancionaba fraudes superiores a cuatro mil euros a partir de ahora, del día 13 de marzo, sancionará sólo fraudes superiores a diez mil euros; y si la pena se agravaba ante fraudes superiores a cincuenta mil euros, ahora sólo se agravará ante fraudes superiores a cien mil euros.

¿El sentido de la Directiva es realmente el de una menor intervención penal ante los fraudes a los intereses financieros de la Unión? En absoluto. Su objetivo es el de definir el concepto de fraude, insistir en la necesidad de sancionar determinadas conductas vinculadas con los fraudes al IVA, la corrupción, etc. y, en su caso, unificar las distintas realidades de cada Estado evitando los paraísos fiscales europeos. Y curiosamente un legislador que últimamente está siendo tremendamente punitivo en numerosos ámbitos y de una forma constante y desmedida, aquí se retrae y lo que ofrece es una reforma penal “despenalizadora” para defraudadores europeos. Llama la atención.

Se podría alegar que la reforma consigue una cierta aproximación entre las cuantías que permiten la sanción por fraude a las Haciendas públicas estatales y las que la permiten por fraude a los intereses de la Unión (ciento veinte mil y cien mil). Pero la Directiva ni obliga a ello ni impide que lo que se haga sea rebajar la cuota para los fraudes a intereses estatales.

En todo caso, más grave aún es, en segundo lugar, que la Directiva conduce al legislador a reformar el art. 308 dedicado al fraude subvencional para incluir ahora en su apartado 1 la referencia a las ayudas procedentes de la Unión Europea. Aquí sí unifica el fraude europeo y el fraude estatal y en ambos casos exige una intervención para cuando el perjuicio sea superior a 100.000 euros. Esto es, incrementa la intervención penal en relación a los fraudes estatales (hasta ahora con sanción sólo cuando se superaban los ciento veinte mil euros) y reduce la intervención penal en relación a los fraudes europeos (hasta ahora posible mediante el art. 306 cuando se superaban los cincuenta mil euros). Y además permite, con una pena atenuada, intervenir cuando sin alcanzar los cien mil euros se supere la cantidad de diez mil, mientras que hasta ahora en los fraudes europeos era posible desde los cuatro mil (de nuevo reducción de la intervención penal) y no era posible intervención alguna en relación a los fraudes estatales (con lo que aquí de nuevo se incrementa la intervención penal).

¿Es esto lo que realmente se deduce de la Directiva? ¿Que se pueda intervenir en el fraude subvencional a partir de los diez mil euros (agravando pena desde los cien mil), también en el ámbito interno? ¿Pero mantener el fraude “fiscal” estatal en los ciento veinte mil? No tiene sentido.

Pero, en tercer lugar, y esto es lo más grave, el legislador:

Reforma el art. 305.3 (en relación con los ingresos procedentes de recursos propios tradicionales como exacciones económicas agrícolas, aranceles aduaneros, etc.), sólo en lo que respecta a las cantidades y a la mención explícita del objeto de la defraudación (ingresos y disfrute indebido de beneficios legales). Bien. De forma ilógica desde un punto de vista de política criminal como se acaba de explicar, pero, bueno, es una opción despenalizadora del legislador.

Reforma el art. 308.1, 2 y 4 (en relación con subvenciones o ayudas) -que ahora (antes no) menciona expresamente a la Unión Europea con el mismo régimen de tutela que el que tienen el resto de Administraciones públicas- alterando las cantidades que permiten la intervención penal. Pero, además, y desconozco si ésta era la intención real del legislador, ahora la exención de responsabilidad por regularización tributaria es posible tanto cuando las ayudas sean estatales como cuando sean europeas. Esto antes no era posible. El derogado art. 308.1 la permitía para las ayudas estatales, pero no se permitía para las ayudas europeas (dado el régimen del art. 306, que es el que había que aplicar). Y además ahora es posible esta exención por regularización en relación al fraude subvencional del art. 308 pero no la es en relación al fraude fiscal del art. 305.3, porque aquí no se ha introducido la cláusula “salvo que hubiere regularizado su situación tributaria” del art. 305.1 o la similar “salvo que se lleve a cabo el reintegro” del art. 308.1. O sea no regularice usted en fraude fiscal europeo, porque no le sirve de nada, pero sí en resto de fraudes porque “¡¡¡aquí sí le sirve!!! De nuevo, bien. De forma ilógica desde un punto de vista de política criminal como se acaba de explicar, pero, bueno, es una opción despenalizadora del legislador.

3º Hasta aquí, bueno. La tónica legislativa actual. Pero esto es lo que hace el legislador. ¿Qué es lo que no hace? No deroga el art. 306, al que teóricamente sustituye el nuevo art. 308.1. Es decir, hasta ahora el fraude al ingreso financiero europeo se contemplaba en el art. 305. Y se sigue haciendo así, salvo “supuestos de elusión de pagos no encajables en el art. 305.3” (como por ejemplo, impagos de devoluciones de subvenciones revocadas o no renovadas, que iban al 306). Y el fraude al gasto financiero europeo se contemplaba en el art. 306 (no en el art. 308.1 dedicado sólo al fraude subvencional estatal). Ahora este fraude al gasto europeo se contempla en el reformado art. 308.1 (y concordantes), pero sigue contemplándose en el art. 306, que se ha olvidado derogar el legislador. Tenemos dos artículos para sancionar lo mismo, con diferentes penas, con diferentes cuantías. La Proposición hoy convertida en Ley orgánica 1/2019 entra en el Congreso el 6 de marzo de 2018, se toma en consideración, se enmienda, se informa, se dictamina, se aprueba, se remite al Senado, se enmienda, se informa, se vota, se dictamina y se aprueba. Con sólo 4 “no”, uno del Grupo Parlamentario Socialista y tres del Grupo Parlamentario Mixto. Llamativo. Y el problema concursal (no es en realidad propiamente un concurso de normas al uso, sino un dislate total) es monumental. Habrá conflictos de conductas de difícil solución. ¿Qué hacemos con fraudes “fiscales” superiores a cuatro mil euros? ¿Aplicamos el “vigente” art. 306.2? ¿Y para los que no excedan los cincuenta mil euros? ¿El nuevo 305.3  y no el 306.1? ¿Y para los que excedan los cien mil euros? ¿Y con los fraudes “subvencionales”? Aquí ya el despropósito es total: ¿306 o 308? Y dice el legislador que lo que pretende es “dar solución a problemas concursales que en la práctica se producían”. En fin.


 

 

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