Por Francisco Marcos

 

Las sentencias de dos juzgados españoles desestimando por prescripción (SJM nº 2 de Zaragoza de 15 de marzo de 2019, Hermanos Bailón v. CNH, ECLI: ES:JMZ:2019:208, MP Mª C Villelas Sancho y SJ1ªI nº 4 de Jaén de 14 de marzo de 2019, Rec 196/18, MP C Martínez Uceda) las demandas interpuestas contra a los fabricantes de camiones implicados en el cartel sancionado por la Comisión Europea en julio de 2016 (AT.39824 Camiones) han reavivado las dudas sobre las cuestiones relativas al régimen de prescripción de estas acciones. Al hilo de esas sentencias (y de otras dictadas también por los juzgados españoles en ese cartel), de otros pronunciamientos previos de los tribunales españoles y de lo dicho recientemente por el Tribunal de Justicia de la UE en esta materia (C-637/17 Cogeco ECLI:EU:C:2019:263), se examinan a continuación diversas cuestiones sobre el plazo de prescripción de las reclamaciones de daños causados por el cártel de los fabricantes de camiones.

 

La prescripción extintiva

 

Como otras acciones civiles, las reclamaciones de daños prescriben por el transcurso de los plazos legalmente previstos (art. 1961 del Código Civil). La inacción del titular del derecho a la compensación de un daño y el transcurso del período legalmente establecido determina la extinción del derecho a reclamar.

Como es sabido, el propósito general de la prescripción extintiva es garantizar la estabilidad, seguridad y paz jurídicas (véase L Díez-Picazo, La prescripción extintiva en el Código Civil y en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Thomson Civitas, Madrid, 2ª ed. 2007) para ello se incentiva a los reclamantes a no demorar la interposición de sus reclamaciones, evitando la subsistencia de pretensiones “antiguas” y que el transcurso del tiempo pueda dificultar la conservación de pruebas para su enjuiciamiento.  Como es sabido, el plazo de prescripción varía en función del tipo de acción que se ejercita. La fijación de plazos razonables de prescripción evita el abandono e inacción de los reclamantes, aunque la duración de cada uno de ellos varíe para adaptar al equilibrio entre los beneficios que la prescripción de la acción supone para la reducción de incertidumbre y de errores, los adicionales costes de litigación y el mantenimiento de las pretensiones y bienes jurídicos que las distintas acciones protegen (véase R Zimmerman, The Comparative Foundations of the European Law of Set-off and Prescription, Cambridge U. Press, 2002, 63-64).

Adicionalmente, tan importante como la duración del plazo de prescripción, cuyo transcurso determinará la extinción de la acción, es el momento a partir del cuál se empieza el cómputo del plazo (dies a quo) y la posibilidad de interrumpir el mismo (ampliamente posibilitada por el art. 1973 del Código Civil).

Así, en función de las acciones que se ejerciten el dies a quo puede ser una fecha determinable de manera objetiva, cierta y fácilmente comprobable, que suele coincidir con el nacimiento de la pretensión, al margen de las circunstancias subjetivas del potencial actuante (arts. 1967.II, 1970.I y III, 1972.II del Código Civil). Sin embargo, en otros casos puede establecerse una fecha que dependa de las circunstancias personales y materiales concretas del titular de la pretensión, así ocurre cuando se fija atendiendo al momento en el que tenga conocimiento de los elementos necesarios para plantear una reclamación (art. 1968.2º del Código Civil).

 

Régimen de prescripción de las acciones de reclamación de daños causados por infracciones del derecho de la competencia.

 

Los objetivos y las reglas en materia de prescripción de las reclamaciones de daños causados por infracciones del derecho de la competencia son similares a los de cualquier otra reclamación de daños extracontractuales. Además, el propósito del régimen de la prescripción extintiva de estas acciones está intrínsecamente relacionado con los objetivos propios del derecho de daños antitrust, compatibilizando junto a consideraciones de justicia material y sobre los costes de la dilación de las reclamaciones y de litigación con las relativas a la eficiencia en la disuasión (ex ante) de las conductas anticompetitivas que causen daños y el reparto y distribución (ex post) de las pérdidas causadas [véase I Gilead “Economic Analysis of Prescription in Tort Law” en H Koziol & BC Steininger (eds) European Tort Law 2007. Tort and Insurance Law, Springer, ¶¶16-29 y 50].

Antes del Real Decreto-Ley 9/2017, de 26 de mayo (que traspone en España la Directiva 2014/104/UE) el plazo de prescripción era el general previsto en el Código Civil para las acciones de responsabilidad extracontractual en el artículo 1968.2º: un año “desde que lo supo el agraviado”. La brevedad de este plazo de prescripción se ve corregida con la posibilidad prevista de interrumpir dicho plazo y con una interpretación restrictiva de la prescripción, que no menoscabe el derecho del perjudicado a obtener una compensación, de modo que el cómputo del plazo (dies a quo) no comienza si el perjudicado no ha conocido la existencia y alcance del daño (en el mismo sentido, Gilead “Economic Analysis of Prescription in Tort Law” en Koziol & Steininger, European Tort Law 2007, ¶¶37-38).

En nuestro caso, para las acciones de responsabilidad por daños extracontractuales, en principio, el dies a quo es subjetivo, y depende del momento en el que el potencial reclamante tiene conocimiento de los elementos necesarios (infracción, daño y causa) para la interposición de la acción. La existencia de infracción y la fecha de esta son insuficientes a los efectos del inicio del cómputo del plazo si el perjudicado no tiene información suficiente para determinar el alcance del perjuicio sufrido (FJ6 de la STS de 4 de septiembre de 2013, Energya VM Gestión (Céntrica) v. Iberdrola, MP I Sancho Gargallo, ECLI:ES:TS:2013:4739).

Por tanto, aunque el derecho a compensación surge en el momento en el que se produce un daño derivado de una infracción, que es el momento del nacimiento de su derecho, la reglas en materia de prescripción sólo operan desde el momento en que ese daño y otros elementos necesarios para la interposición de la reclamación son conocidos por el reclamante (actio nata). En efecto, aunque de acuerdo con el art. 1089 del Código Civil, el derecho a la indemnización de las potenciales víctimas nacería en el momento en el que se realiza la conducta anticompetitiva causante del daño, en el caso de los daños derivados de infracciones anticompetitivas, el computo de la prescripción sólo comienza con el conocimiento del daño.

Es cierto que en los daños causados por algunas infracciones del derecho de la competencia (abuso de dominio/restricciones verticales) en las que la intervención (detección, investigación y/o declaración) por la autoridad de defensa de la competencia puede no ser necesaria (así en el caso Céntrica anteriormente citado -un abuso de posición dominante-, el Tribunal Supremo no atribuye relevancia alguna a la RCNC 644/2008, de 2 de abril de 2009 Céntrica Iberdrola, P M Cuerdo Mir, que había sancionado a Iberdrola con multa de €15 millones) de modo que el dies a quo para la prescripción fue incluso previo al pronunciamiento de la autoridad de defensa de la competencia (cuando Céntrica tuvo acceso a los datos relativos a los puntos de suministro conectados a la red de Iberdrola de distribución eléctrica: en aquel caso el 2 de junio de 2008).

Sin embargo, el problema que suscitan los daños causados por los cárteles es que esas conductas no son conocidas por las víctimas, con lo que se ignoran y pasan desapercibidas hasta que existe un pronunciamiento de una autoridad de defensa de la competencia, debiendo entender en estos casos que el plazo de prescripción sólo empieza a contar, al menos, cuando se hace pública y declara la decisión de la autoridad de defensa de la competencia (salvo que, por hechos inequívocos, pueda demostrarase que el perjudicado tuvo conocimiento antes). Sólo a partir de ese momento es posible que el perjudicado “tenga conocimiento del daño”. Además, en la medida en que es posible que los daños derivados del cártel continúen con posterioridad a su descubrimiento y declaración por la autoridad de competencia [véase H P Boswijk, M J G Bun & M P Schinkel “Cartel Dating” Journal of Applied Econometrics 34/1 (2019) 26-42], el inicio del plazo de prescripción se podrá retrasar, cuando eso ocurra, al momento en el que los daños derivados del cártel concluyan y los perjudicados los conozcan (aunque no lo ve así A Carrasco “Commencement of the limitation period for actions for damages resulting from infringements of competition law” Gómez Acebo & Pombo, Análisis Mayo 2018).

Este criterio se explicita claramente en la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Secc. 28ª, ASEFA, SCOR & CASER v. MUSAAT, ECLI:ES:APM:2017:9034, MP P Mª Gómez) a propósito del boicot a MUSAAT por el cártel del seguro decenal [véase RCNC de 12 de Noviembre de 2019, S/0037/08 Compañías de Seguro Decenal, P J Costas Comesaña; la revisión judicial y los recursos contra esta resolución son un sainete de difícil explicación, permítase la referencia a F Marcos “Lecciones de la revisión judicial del cartel del seguro decenal” Anuario de Derecho Industrial 36 (2015-2016) 173-196]. En efecto, tras afirmar el principio de que la acción que no ha nacido no puede prescribir (actio nondum nata praescribitur) establece lo siguiente:

“Este principio exige, para que la prescripción comience a correr en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar ” (énfasis añadido). Pues bien, siendo de ordinario las prácticas colusorias conductas de carácter complejo mantenidas en el tiempo y en las que intervienen varias personas o entidades mercantiles, no creemos que la simple noticia de que un reasegurador ha retirado su oferta por razón de virtuales presiones, pese a representar un indicio de esa clase de prácticas, constituya a su receptor en una situación de “aptitud plena para litigar”. Como tampoco posee tal capacidad la mera noticia de que el órgano administrativo de defensa de la competencia está llevando a cabo una investigación sobre el particular, al menos mientras no se tenga constancia del resultado final de dicha investigación en sede administrativa” (FD2º).

Por tanto, dado que en los casos de cárteles la intervención de la autoridad de defensa de la competencia es esencial para que haya conocimiento de la infracción y del subsiguiente daño, sólo desde que la autoridad de defensa de la competencia se ha pronunciado y se conoce la declaración de la infracción por la autoridad podrá existir el conocimiento referido en el art. 1968.2º del CC, y sólo entonces podrá plantearse el inicio del cómputo del plazo de prescripción. Aunque, el momento en el que se hace pública esa decisión proporcionaría una fecha objetiva para la determinación del dies a quo en estos casos, asumiendo que razonablemente los potenciales perjudicados deben conocerla, la concreción del daño podría en algunos casos (daños tardíos) retrasar la fecha de inicio del cómputo del dies a quo.

Quede claro, en cualquier caso, que el retraso en el nacimiento de la acción hasta la existencia de un pronunciamiento de la autoridad de defensa de la competencia no se debe a una “incertidumbre legal” sobre la causa de la  acción, pues la víctima ignora que es tal, sino que existe una verdadera “incertidumbre fáctica”: al ignorar la existencia de una colusión anticompetitiva se desconoce también que se está sufriendo un perjuicio (al contrario de lo que sobre las reclamaciones de daños por el cártel de los camiones argumenta A. Carrasco ”Día inicial del plazo de prescripción y riesgo del proceso” Gómez Acebo & Pombo, 3 de Junio de 2019)

En suma, el conocimiento de la infracción y del daño a los efectos del ejercicio de la reclamación exige identificar a los causantes del daño y también de otros elementos adicionales que permitan cuantificarlo (materialización temporal y geográfica, aunque una cuantificación detallada no sea precisa en este momento). Así lo ha establecido la ya citada STS de 4 de septiembre de 2013 (ECLI:ES:TS:2013:4739) que, casando la SAP Bilbao (Sec.4ª) 8 Julio de 2011 (ECLI: ES:APBI:2011:1635, MP I Olaso Muñoz), que había confirmado la SJM1 de Bilbao de 16 de Julio de 2010 (ECLI: ES:JMBI:2010:138, MP Mª B Merino Juez), al analizar el dies a quo para la prescripción de las acciones de responsabilidad extracontractual (art. 1968.2 del Código Civil), estableció que “La jurisprudencia de esta Sala al interpretar este precepto parte del criterio general de que el conocimiento del daño sufrido ha de determinar el comienzo del plazo de prescripción”. El Tribunal Supremo interpretó la expresión “desde que lo supo el agraviado” partiendo del criterio general de que el perjudicado ha de tener un conocimiento cabal del perjuicio sufrido para formular una reclamación de indemnización de daños y perjuicios.

 

El régimen de prescripción tras la Directiva

 

El Real Decreto-Ley 9/2017, de 26 de mayo, de trasposición al ordenamiento jurídico español la Directiva 2014/104/UE modifica el régimen prescripción de las acciones que las víctimas pueden ejercitar contra los infractores del Derecho de competencia para reclamarles los daños y perjuicios que dicha infracción cause (nuevo art. 74 de la LDC). El nuevo régimen amplia el plazo de prescripción a cinco años e introduce normas específicas sobre el inicio del cómputo del plazo y la interrupción del mismo en caso de que una autoridad de defensa de la competencia intervenga (sobre estas normas, permítase la referencia a F Marcos “Spain” en B Rodger, MS Ferro & F Marcos (dirs) The EU Antitrust Damages Directive. Transposition across the Member States, Oxford U. Press, 2019, 339-340).

En efecto, copiando casi literalmente el art. 10.2 de la Directiva, el art. 74.2 LDC fija el dies a quoen el momento en el que hubiera cesado la infracción del Derecho de la competencia y el demandante tenga conocimiento o haya podido razonablemente tener conocimiento de las siguientes circunstancias: a) La conducta y el hecho de que sea constitutiva de una infracción del Derecho de la competencia; b) el perjuicio ocasionado por la citada infracción; y c) la identidad del infractor”.

Además, el artículo 74.3 LDC establece una regla especial para las acciones follow-on conforme a la cual el inicio de una investigación o de un procedimiento sancionador por una autoridad de competencia interrumpa el plazo de prescripción hasta un año después de que concluyera la intervención de la autoridad (mediante una resolución que sea firme o se concluya el procedimiento de otra forma).

Finalmente, para dar cumplimiento al mandato del artículo 18.1 de la Directiva, se introduce una regla especial que interrumpe el plazo de prescripción para favorecer la negociación y el acuerdo el extrajudicial de compensación de daños entre las víctimas y los infractores (art. 74.1 LDC).

 

El Derecho aplicable en materia de prescripción en las reclamaciones de daños causados por el cártel de los fabricantes de camiones

 

La primera duda que se suscita en las reclamaciones de daños causados por el cártel de los fabricantes de camiones es si se aplica ya el régimen de prescripción tras la transposición de la Directiva en España. Esta duda se ha de resolver atendiendo a las reglas generales de Derecho transitorio.

El régimen transitorio (DF5ª) del Real Decreto-Ley 9/2017, de 26 de mayo, prevé su entrada en vigor al día siguiente de su publicación (el 27 de mayo de 2017), incluyéndose luego la regla típica de no retroactividad (DT1ª.1 y art. 22.1 de la Directiva UE/104/2014 y también art. 2.3 del CC). Por tanto, las nuevas reglas en materia de prescripción sólo son aplicables a las reclamaciones de daños nacidas (actio nata) después de su entrada en vigor.

Aplicándolo al caso concreto, ello exige examinar si ese momento fue anterior o posterior al 27 de mayo de 2017 (DT1ª del CC). En coherencia con lo anterior (y esto es también una interpretación lógica d el art. 1939 del CC proyectada sobre este supuesto) sólo se aplicaría el nuevo régimen en aquellos casos que no hubiere comenzado ya el cómputo de la prescripción de las acciones con arreglo al régimen anterior. Por tanto, el momento decisivo para la determinación del régimen aplicable vendrá marcado por el momento de inicio del comienzo de la prescripción (dies a quo).

Así las cosas, aunque el primer conocimiento público de la existencia de la infracción se remonta al anuncio de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016 (Statement 16/2585), el conocimiento preciso y exacto de la duración de la infracción y la identificación concreta de sus responsables -esenciales para que la víctima sepa si sufrió un daño indemnizable- se produjo el 6 de abril de 2017, cuando se publicó una versión provisional de esta decisión (no confidencial), juntamente con un resumen de la misma en el Diario Oficial de la UE (C108/6). En efecto, sólo entonces se hizo pública la Decisión AT.39824 de la Comisión y se pudo saber el cártel de los fabricantes de camiones fue una infracción continuada del artículo 101 del TFUE que se extendió desde el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011 (menos para el beneficiario de clemencia, que concluyó el 20 de septiembre de 2000, y para otras filiales de las infractoras principales, en las que el comienzo de la infracción se retrasó en el tiempo) (artículo 1 de la decisión AT.39824).

De modo que tanto la fecha del anuncio de la decisión (19 de julio de 2016) como la fecha de publicación de la misma (6 de abril de 2017) son posteriores a la entrada en vigor de la Directiva 104/2014, que lo hizo el 25 de diciembre de 2014, veinte días después de su publicación en el Diario Oficial de la UE (en cambio, el anuncio se habría realizado antes de la fecha límite de transposición de la Directiva 104/2014 -el 27 de diciembre de 2016- conforme a su art. 21).

No obstante, lo relevante es que tanto el anuncio como la publicación de la decisión son previas a la entrada en vigor del Decreto-ley 9/2017 (el 27 de mayo de 2017), con lo que no se aplica el nuevo régimen de prescripción a las reclamaciones a resultas de la Decisión AT.39824, de 19 de julio de 2016. A conclusión llega también L Blanco García-Lomas “Problemas procesales derivados de las acciones  «follow-on» relacionadas con el cártel de los camiones” ElDerecho.Com Mercantil, 3 de Enero de 2019) y así lo reconocen las sentencias del juzgado de lo mercantil nº 3 de Valencia de 20 de febrero de 2019 (Octavio v. MAN, ECLI:ES:JMV:2019:34); 13 de Marzo de 2019 (LLacer y Navarro v. Volvo-Renault, ECLI: ES:JMV:2019:187); de 7 de mayo de 2019 (J.A. v. Divesa & Mercedes-Benz, ECLI:ES:JMV:2019:222) y de 15 de mayo de 2019 (Teinco v. FIAT & CNH, ECLI:ES:JMV:2019:510), para las que “la acción ‘nació’ a la fecha de publicación de la versión no confidencial de la Decisión, en abril de 2017”(¶14).

Además, esta interpretación es coherente con la  sentencia del TJUE el 28 de marzo de 2019 (C-637/17, Cogeco Communications v. Sport TV Portugal, Controlinveste-SGPS & NOS-SGPS SA, MP A Arabadjiev, ECLI:EU:C:2019:263), en el que aunque se sostuvo que ratione temporis la Directiva no aplica en aquéllas reclamaciones interpuestas antes de la entrada en vigor de la normativa nacional de transposición de la Directiva 104/2014 o antes de la terminación del plazo para su transposición (¶¶32-34). Así lo ha recalcado el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Valencia (MP E Pastor) en varias sentencias dictadas resolviendo reclamaciones por daños causados por el cártel de los fabricantes de camiones añadiendo que la interpretación conforme a la Directiva pueda afectar a la determinación del dies a quo:

“He señalado que la acción que ejercita la actora está sujeta al plazo de prescripción anual que dispone el art. 1968 CC. Ese plazo anual contrasta con el plazo quinquenal -y aún más amplio según las reglas de suspensión- que concede la legislación vigente para el ejercicio de las acciones follow-on. El principio de interpretación conforme no alcanza para la aplicación preactiva de la nueva regulación comunitaria, aunque el plazo anual del art. 1968 CC suponga una disposición incompatible con la regulación de la Directiva de daños. Sin embargo, que el plazo de prescripción aplicable a la acción que ejercita el actor sea el anual previsto por el art. 1968 CC, no excluye que el resto de reglas nacionales para la aplicación de este precepto, es decir, para la fijación del dies a quo del cómputo del plazo, no deban interpretarse de conformidad con la Directiva de daños” (¶19 de sentencias de 20 de febrero de 2018, Octavio v. MAN, ECLI:ES:JMV:2019:34; de 7 de mayo de 2019, J.A. v. Divesa & Mercedes-Benz, ECLI:ES:JMV:2019:222 y de 15 de mayo de 2019, Teinco v. FIAT & CNH, ECLI:ES:JMV:2019:510)

El mismo criterio se ha mantenido por el Juzgado de lo mercantil nº 2 de Valencia nº 2 en su sentencia 105/19 de 1 de abril de 2019 (PO 314/2018, Manipulados Guerrero Sancho S.L. v. FIAT & CNH, MP J Talens Seguí):

A mayor abundamiento, y sin perjuicio de que no haya habido discusión en torno al plazo de un año para el ejercicio de las acciones de responsabilidad extracontractual, hay que recordar que con la actual normativa tras el RDL 9/2017, el Art. 74-1 Ley 15/2007 establece un plazo de prescripción de 5 años para las acciones de reclamación de daños por infracciones de competencia, lo que hace que en el presente caso, tomando como referencia la fecha de conocimiento de la infracción 19 de junio de 2016, la demanda se hallaría dentro de plazo. No obstante, el Art. 74-1 LEY 15/2007 no es de aplicación a, presente caso conforme a la DT 1ª RDL 9/2017, por lo que su mención se hace a efectos meramente ilustrativos” (FD5º).

Y lo mismo ha concluido la sentencia 137/2019 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valencia de 23 de abril de 2019 (JO 344/2018, MP S Vilata Menadas):

el dies a quo viene fijado conforme al articulo 1969 del Código civil, la actora sólo dispone de la posibilidad de ejercicio real de su pretensión desde la publicación del resumen aparecido en el DUE en 6 de abril de 2017. Solo a partir de ese momento puede hablarse con certeza de actio nata, y no con anterioridad (la fecha de la Decisión y la información generalista facilitada por la Comisaria de la Competencia a los medios de prensa), pues solo entonces puede conocerse de manera certera la existencia de una infracción, la existencia de unos perjuicios derivados de tal infracción, y la identidad del supuesto infractor“(FD1º).

En cambio, el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao en su sentencia de 3 de abril de 2019 (MP M Bermúdez Ávila, Eulen v. CNH, J.O 720/2018) considera aplicable el nuevo régimen porque estas acciones habrían nacido con posterioridad a la fecha de entrada en vigor de la Directiva (26 de Diciembre de 2014), atribuyéndole una relevancia positiva a su artículo 22.2 (que establece que ninguna de las medidas de transposición “se aplique a las acciones por daños ejercitadas ante un órgano jurisdiccional nacional antes del 26 de diciembre de 2014”), por las exigencias de interpretación del Derecho nacional conforme a la Directiva y de acuerdo con la Disposición Transitoria 4º del Código Civil (FD1º.a). Esta posible interpretación había sido apuntada ya por E San Juan “Esto de las transitorias en la Directiva de daños”, Working Paper 2019.

 

La duración del plazo de prescripción

 

A la vista de la inaplicación del régimen del Decreto-Ley 9/2017, la duración del plazo de prescripción es la prevista en el art. 1968.2º del CC, un año. Es cierto que se prevé la fácil interrupción de ese plazo -extendiéndolo- mediante el requerimiento fehaciente al demandado (art. 1973 del CC). En aquéllos casos en los que los daños se hubieran producido en Cataluña el plazo de prescripción será de tres años (ex art. 121-21 del Código Civil Catalán aprobado por Ley 29/2002, de 30 de diciembre) de acuerdo con el artículo 10.9 del CC.

 

El inicio del plazo de prescripción (dies a quo)

 

Como se ha apuntado antes, el problema que suscitan los daños causados por los cárteles y por la colusión anticompetitiva es que como estas conductas no son conocidas por las víctimas, se ignoran y pasan desapercibidas hasta que existe un pronunciamiento de una autoridad de defensa competencia. Dado que el plazo de prescripción sólo comienza en el momento en el que el perjudicado “tenga conocimiento del daño” (art. 1968.2º del CC), esto ocurrirá sólo cuando los perjudicados conozcan la existencia de la infracción que les ha provocado un perjuicio. No es suficiente con que sepan la existencia de una infracción, sino conocen las circunstancias adicionales de la misma que permitan identificar el daño y a su causante (A Cañizares “Algunas claves para la reforma de la prescripción. En especial el dies a quo” Revista de Derecho Civil V/4 (Oct-Dic. 2018) 89-100 y 109).

En efecto, el conocimiento del daño a los efectos del ejercicio de la reclamación exige identificar a los causantes del daño y también de otros elementos adicionales que permitan cuantificarlo (recuérdese la citada STS de 4 de septiembre de 2013 ECLI:ES:TS:2013:4739): “La jurisprudencia de esta Sala al interpretar este precepto parte del criterio general de que el conocimiento del daño sufrido ha de determinar el comienzo del plazo de prescripción”). Adicionalmente, el TJUE dispuso en su sentencia de 28 de marzo de 2019 (C-637/17, Cogeco ECLI:EU:C:2019:263) que sería contraria al Derecho de la UE y al principio de efectividad una norma que dispusiera que estableciera que el plazo de prescripción de la reclamación empieza a contar incluso antes de que la víctima conociese y pudiese precisar la identidad del responsable de la infracción y la extensión completa del daño (¶¶48-50).

De otro lado, a diferencia de la nueva duración del plazo de prescripción para las acciones de responsabilidad por daños antitrust tras el Decreto-Ley 9/2017 (que se extiende a de uno a cinco años por el art. 74.1 LDC), no parece que el criterio de fijación del dies a quo haya cambiado tras la incorporación de la Directiva UE/2014/104 a nuestro derecho. En verdad, el artículo 74.2 LDC lo fija en el momento en que el perjudicado conozca o deba razonablemente haber conocido los elementos integrantes de la acción (conducta infractora, perjuicio e identidad del infractor), de manera análoga al art. 1986.2º del CC.

Además, en el caso del cártel de los fabricantes de camiones la firmeza de la decisión de la Comisión hace que la existencia y declaración de la infracción que pueden engendrar responsabilidades de sus autores no sea cuestionable. Sólo resta a los potenciales perjudicados conocer si verdaderamente han sufrido un daño y sus causantes, pero en el régimen previo a la introducción del art. 74.3 LDC (que, recuérdese, extiende el dies a quo un año tras la firmeza de la decisión de la autoridad de defensa de la competencia) no parece que un eventual e hipotético recurso contra la decisión de la autoridad de competencia hubiera tenido efecto alguno a efectos del inicio del plazo de prescripción. Así lo ha reconocido, por ejemplo, la reciente sentencia del juzgado de lo mercantil de Santander de 8 de abril de 2019 (Ayuntamiento de Torrelavega v. SENOR, MP C Martínez De Marigorta ECLI: ES:JMS:2019:212), que considera innecesario esperar a la firmeza de la resolución administrativa para establecer el dies a quo, ya que “una vez conocida ésta, se tenían todos datos necesarios sobre el hecho infractor y sus responsables” (FJ4). En el caso resuelto por la jueza mercantil cántabra la infracción en cuestión era un cártel (1998-2011) que se había declarado por resolución de la CNC de 8 de abril de 2013 (S/0329/11 Asfaltos de Cantabria P Mª J González), y esa declaración devino firme tras la Sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo contencioso-administrativo, Sección 6ª) de 1 de Julio de 2014 (ECLI: ES:AN:2014:3483, MP Mª A Salvo Tambo, véanse FJº4 y 7 sobre la existencia de infracción), sin que la STS (sala de lo contencioso-administrativo, Sección 3ª) de 30 de noviembre de 2015 (ECLI: ES:TS:2015:4965, MP D Córdoba Castroverde) pudiera haber tenido incidencia alguna sobre ese particular ya que el recurso de casación versaba exclusivamente sobre el importe de la multa.

Aunque no es cuestión relevante a nuestros efectos, la firmeza de los pronunciamientos previos de las autoridades de defensa de la competencia se ha demostrado de una importancia esencial en algunos Estados Miembros. Así, en el Reino Unido, antes de la transposición Directiva UE/2014/104, fue controvertida la incidencia y relevancia de la firmeza para la fijación del dies a quo de la prescripción de la ulterior reclamación de daños (en particular en los casos de múltiples infractores, cuando algunos apelan la decisión de la autoridad de defensa de la competencia y otros no lo hacen), véanse P Aakman “Period of limitations in follow-on competition cases: when does a ‘decision’ become final?” Journal of Antitrust Enforcement 2/2, Oct. 2014, 389–421 y B Rodger “Implementation of the Antitrust Damages Directive in the UK: limited reform of the limitation rules?” ECLR 38/5 (2017)223-227. Quizás, convenga llamar la atención que la STJUE de 28 de marzo de 2019, C-637/17, Cogeco ECLI:EU:C:2019:263, da a entender que sería contrario al Derecho de la UE que el plazo de prescripción no se interrumpiera o suspendiera pendiente la firmeza de la decisión de la autoridad de defensa de la competencia declarando la infracción (¶51).

Volviendo a las reclamaciones de daños causados por el cártel de los fabricantes de camiones, las sentencias de juzgado de lo Mercantil nº 2 de Zaragoza nº 52/2019 de 15 de marzo de 2019 y del juzgado de Primera Instancia nº 4 de Jaén (con funciones en lo mercantil) nº 23/19 de 14 de marzo de 2019, desestiman las demandas de responsabilidad civil interpuestas frente a fabricantes de camiones al considerar que la fecha de inicio del cómputo del plazo de prescripción es la de la publicación de la nota de prensa en fecha 19 de julio 2016 (FDº 3 de la primera y FDº4 de la segunda).

Así, la SJM nº 2 de Zaragoza de 15 de marzo de 2019, ECLI: ES:JMZ:2019:208 (MP Mª C Villelas Sancho) proporciona un valor exorbitado al anuncio y nota de prensa de la comisión Europea, y a su conocimiento por los perjudicados que le conducen a estimar prescrita la acción:

La prueba practicada en el acto de juicio ha acreditado que HERMANOS BAILON, SL conoció la decisión de la Comisión Europea por la nota de prensa publicada en fecha 19 de julio de 2016; el· propio representante de dicha sociedad, Don Vicente lo ha reconocido a la pregunta del letrado Sr. Igartua Arregui de si conoció con posterioridad a la compra la decisión de la Comisión Europea de sancionar .una serie de empresas respecto de ese intercambio de información “salió ese rumor de que habían cobrado por encima del precio y entonces nos enterarnos y lógicamente pues pusimos la demanda” y de si recuerda cuando se enteraron ustedes porqué se publicó esa decisión en prensa ” si porque se publicó en prensa y lógicamente nos enteramos y mirarnos de que forma podíamos recuperar parte del precio” y no lo ha negado cuando .ha sido preguntado por si tenía conocimiento en el momento en que adquirió los camiones de que había algún tipo de intercambio de información respecto de precios de camiones al contestar que “a mí como siempre me parecieron caros estaban así y así había que cogerlos”. Por ello el plazo para la interposición de la demanda finalizaba el 19 de julio de 2016 y la fecha de la demanda es de 5 de abril de 2018 con lo que la acción se encontraba prescrita pues no resulta de aplicación el régimen aplicable de la nueva Directiva 2014/104 sobre acciones de daños traspuesta al derecho español a través del Real Decreto-Ley 9/2017, de 26 de mayo en cuanto su Disposición Transitoria Primera dispone que las previsiones recogidas en su artículo tercero no se aplicarán con carácter retroactivo”.

Este criterio es erróneo, porque la

nota de prensa, pese a ser extensa y ofrecer bastantes datos sobre la decisión, no permitía conocer de manera completa, en condiciones óptimas para interponer una demanda de estas características, los elementos propios de la conducta infractora, su extensión, la afectación o la intervención concreta de los distintos infractores.  Los afectados no tuvieron todos los datos necesarios para preparar o interponer la demanda correctamente hasta el conocimiento de la versión no confidencial de la Decisión, publicada el 6 de abril de 2017

(como muy certeramente dice la sentencia del Juzgado de primera instancia e instrucción nº 3 de Huesca nº 78/2019 de 12 de junio de 2019, PO 144/2018, Hierros Huesca v. CNH, MP M Rodríguez Baudach).

En efecto, como ya se indicado anteriormente (supra §1.3), en la fecha del anuncio no se conoce la decisión de la Comisión Europea: solo se hizo publica una nota de prensa de una página de extensión.

Aunque en la página web de la Comisión indicaba en su referencia al caso AT.39824 Camiones las compañías implicadas, la información disponible en ese momento no permitía identificar ni el período exacto de la infracción por cada una de las compañías, ni el grado de participación y la responsabilidad de cada una de ellas por la infracción, lo que no permite afirmar que un eventual perjudicado tuviera los elementos que le permitieran plantear una acción frente a ellas. Además, aunque efectivamente las empresas implicadas se identificaban por su nombre, de este dato no resulta con facilidad su domicilio y nacionalidad, que son esenciales para la realización de la reclamación (véase el siguiente pantallazo de la web de la Comisión en esa fecha).

Sólo con la publicación de la decisión (versión provisional no confidencial) el 6 de abril de 2017 los perjudicados podrían identificar a los infractores y si esa infracción les podía haber causado un daño (véanse los dos pantallazos más abajo). El dies a quo es, por tanto, el 6 de abril de 2017.

 

No obstante, la eventual prolongación y rezago de los daños (lingering effects) más allá de la fecha de declaración de la infracción por la Comisión Europea, que deberían probarse por los perjudicados en cada caso, pudieran retrasar la fecha del inicio del cómputo del plazo de prescripción. Por lo tanto, las sentencias del juzgado de lo Mercantil nº 2 de Zaragoza nº 52/2019, de 15 de marzo de 2019 y del juzgado de Primera Instancia nº 4 de Jaén nº 23/19, de 14 de marzo de 2019 erraron en su estimación de la prescripción de las acciones.

Y es que como han afirmado tres sentencias del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Valencia (MP E Pastor) de 20 de marzo de 2019 (Octavio v. MAN, ECLI:ES:JMV:2019:34), de 7 de mayo de 2019 (J.A. v. Divesa & Mercedes-Benz, ECLI:ES:JMV:2019:222) y de 15 de mayo de 2019 (Teinco v. FIAT & CNH, ECLI:ES:JMV:2019:510):

En efecto, no puede considerarse que por la sola publicación de una nota de prensa en fecha de 19/7/16 el actor se encontrara, en ese momento, en disposición de la información suficiente sobre las características de la conducta infractora, su calificación, la delimitación del grupo de infractores y la extensión del perjuicio que pudo sufrir por la conducta de las empresas cartelistas. La interposición de una demanda en ese contexto no hubiera resultado prudente. Para concluir de esa manera basta con tratar de cohonestar, como esfuerzo infructuoso, el hecho de la publicación de una nota de prensa con los presupuestos de ejercicio de una acción follow on, que no solo presume la noticia de que una autoridad de la competencia ha sancionado como infractora del derecho de la competencia una determinada conducta, sino la propia disposición y conocimiento concreto del contenido de esa resolución. El actor no pudo tomar conocimiento del contenido de la Decisión hasta abril de 2017.

Por el contrario, considero que el dies a quo del plazo de prescripción debe fijarse en el momento de publicación de la versión no confidencial de la Decisión en abril de 2017. Solo en ese momento el actor dispuso de la información suficiente para preparar su demanda. Esa conclusión es todavía más sólida en la interpretación del art. 1969 CC conforme al considerando 36 y el art. 10.2 de la Directiva de daños.”

Igual es el criterio de las sentencias del Juzgado Mercantil nº 7 de Barcelona de 23 de Enero de 2019 (JO 899/17, Sumal v. Mercedes-Benz, MP RN García Orejudo):

“la fecha de publicación de la resolución de la Comisión interviene como dies a quo o de inicio del cómputo del plazo anual de prescripción, pues se considera que únicamente a partir de ese momento la actora pudo tener conocimiento razonable de la existencia de infracción, de sus autores, objeto, circunstancias y de su presumible extensión, con asunción estimativa del daño sufrido a resultas de la conducta que allí se apreció como ilícita. Y la fecha de interposición de la demanda interviene como dies ad quem o de finalización del cómputo del plazo de prescripción siendo que, en el caso, eso tuvo lugar antes de la expiración del plazo de un año computado, a su vez, desde la fecha de interrupción anterior

y del Juzgado Mercantil nº 2 de Valencia en la sentencia nº 105/19 de 1 de abril de 2019 (PO 314/2018, Manipulados Guerrero Sancho S.L. v. FIAT & CNH, MP J Talens Seguí):

 “de conformidad con lo que prevé el artículo 1969 CC, el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse, lo que implica que no es hasta la publicación oficial el 6 de abril de 2017, momento en el que se dispone de toda la información precisa para poder accionar”.

Finalmente, la ya mencionada sentencia del juzgado de lo mercantil nº 1 de Bilbao de 3 de abril de 2019 posterga incluso el dies a quo a un momento posterior -al 6 de abril de 2018- indeterminado (FD1º.b):

Ciertamente, desde la publicación del resumen de la decisión, la acción pudo ejercitarse (art. 1.969 del Código Civil), pero no es este el momento en el que debe empezar a computar el plazo de prescripción, puesto que el art. 1.968 contiene una disposición especial de inicio de este plazo.  El inicio del plazo del año deberá computarse desde que lo supo el agraviado, y no ha sido probado que el día de la publicación del resumen de la Decisión sancionadora en el DOUE, la compradora demandante en este juicio ya supiera de la infracción o hubiese tenido que saber de ella empleado una diligencia que no le es exigible (la lectura diaria de los diarios oficiales). Al menos en este caso, habría que retrasar el inicio del cómputo a un indeterminado día posterior, que no ha sido concretado en este pleito, coincidente, por ejemplo, con la repercusión generalizada de la noticia en los medios de comunicación”.

Esta interpretación es discutible, pero sería coherente con la interpretación restrictiva del régimen de prescripción propugnada por la jurisprudencia “cuando, como en este caso no existe un negligente ejercicio tardío del derecho, ni perjuicio alguno para la articulación de la defensa de las codemandadas.  Y con más razón cuando el término de prescripción que se reclama aplicable es tan corto: un año (la Comisión empleó casi ese tiempo solo para publicar el resumen de la Decisión)” (FD.1.cº).

A resultas de lo dicho hasta ahora, en España las reclamaciones contra los sujetos declarados infractores por la decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 (AT.39824 Camiones) habrán prescrito el 6 de abril de 2018 (salvo que conforme al art. 1973 del CC se hubiera interrumpido el cómputo del plazo antes de esa fecha). 

 

Las posibles reclamaciones contra SCANIA

 

El 27 de septiembre de 2017 la Comisión europea anunció otra decisión que extendía a SCANIA la declaración de la infracción del cártel de los fabricantes de camiones de la decisión dictada el 19 de julio de 2016 (véase Statement 17/3509 y el siguiente pantallazo de la Comisión sobre el expediente, actualizado con la inclusión de las referencias a SCANIA).

Al margen de la nota de prensa, todavía no se ha publicado la decisión de la Comisión contra SCANIA ni se conocen los detalles sobre la duración de la misma y la implicación de los sujetos responsables (que se mencionan en su encabezamiento: SCANIA AB, SCANIA CV AB y SCANIA DEUTSCHLAND GmbH). Falta, por tanto, el conocimiento sobre la duración de la infracción, que hubiera provocado un daño y sus causantes, con identificación precisa de su domicilio y nacionalidad, que permita la exigencia de responsabilidad a resultas de esta nueva decisión de la Comisión europea.

No obstante lo anterior, y al margen de la publicación de la decisión de SCANIA y de la suerte que corran en su devenir judicial los recursos que contra ella se han interpuesto (DOUE C42 de 5 de Febrero de 2018, 40-41), teóricamente nada impide que los adquirentes de camiones SCANIA puedan construir su reclamación de daños causados por el cártel contra el resto de las cartelistas, como una acción “paraguas” follow-on frente a ellas (véase ¶¶33 y 34 de STJUE de 5 de junio de 2014, C-557/12, Kone, ECLI:EU:C:2014:1317, MP A Rosas).

Al margen de esa alternativa que estaría sujeta al régimen de prescripción ya descrito anteriormente (supra §3), sólo a partir la publicación de la decisión de la Comisión sobre SCANIA, se podrá considerar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de las acciones que se interpongan a resultas de la Decisión de 27 de septiembre de 2017. Además, para ellas, parece claro que se rigen ya por las reglas previstas por el Real Decreto Ley 9/2017: tendrían un plazo de prescripción de cinco años (véase “Los afectados por el cártel de los camiones tienen 5 años para reclamar, Cinco Días 20 febrero 2018). De otra parte, también serían de aplicación a esas acciones otras disposiciones sustantivas, como la responsabilidad solidaria del art. 73 LDC, que permitiría reactivar -de manera indirecta- reclamaciones que estuvieran prescritas respecto de otros fabricantes. Adicionalmente, conforme al art. 74.2 LDC el cómputo de esos cinco años comenzaría en el momento en el que la decisión de la Comisión de 27 de septiembre de 2017 fuera firme, lo que puede retrasarse varios años dado que SCANIA ha anunciado su recurso al Tribunal General de la UE (Nota Prensa SCANIA 12 Diciembre 2017 “Scania files appeal against decision of the European Commission regarding EU antitrust rules”).

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