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Excesos de la Comisión Europea en la persecución de las restricciones privadas al comercio

Por Jesús Alfaro Águila-Real

La Comisión Europea ha enviado el pliego de cargos a AB InBev por conductas de esta empresa dirigidas a limitar el “comercio paralelo” de sus dos marcas de cerveza más populares en Bélgica. Jupiter y Leffe. Como AB InBev carece de poder de mercado en los Países Bajos y Francia, vende estas dos marcas de cerveza a un precio inferior al que fija en Bélgica donde esas dos marcas tienen una elevada cuota de mercado: ¡discriminación de precios en todas partes! Hasta ahí, la conducta de AB InBev es perfectamente legítima. Como expondremos más detalladamente en otra entrada, la discriminación de precios permite aumentar la oferta disponible para los consumidores y facilita a las empresas cubrir sus costes fijos sirviendo a cualquier cliente que esté dispuesto a pagar el coste marginal – los costes variables – de producir el bien o el servicio. Así, en el caso, los consumidores franceses u holandeses están mejor – porque tienen acceso a las cervezas belgas – pero AB InBev no estaría dispuesto a servir a esos mercados si hubiera de temer que los distribuidores holandeses y franceses de sus cervezas las “reimportaran” a Bélgica porque, en tal caso, – arbitraje – sus ventas en Bélgica a un precio más alto caerían y se vería obligado a vender, también a los distribuidores belgas, al precio inferior que practica en Holanda y Francia.

Como InBev no puede impedir el arbitraje por parte de los distribuidores (los holandeses y franceses reexportaban las dos marcas de cerveza a Bélgica) desarrolló conductas dirigidas a impedir la reexportación. Estas conductas pueden ser muy variadas. Por ejemplo, en el caso de los medicamentos, lo que hacen los fabricantes, entre otras estrategias, es limitar las cantidades que se venden en los países donde el precio es más bajo de modo que los distribuidores de ese país – que deben atender por ley a la demanda nacional – no tengan producto sobrante que reexportar. En el caso de los automóviles, los fabricantes prohíben a sus distribuidores en los países de precio más bajo hacer ofertas o dirigirse activamente a los consumidores de otro país. En el caso de las bebidas, por ejemplo, Coca-cola inició una campaña publicitaria hace algunos años para que los consumidores rechazaran las latas de coca-cola que provenían de Polonia pero se vendían en Barcelona sugiriendo que la calidad podría no ser la misma.

En el caso de InBev, la Comisión le acusa de cambiar el embalaje de las latas de cerveza Jupiler y Leffe en los Países Bajos y Francia para dificultar su venta en Bélgica “por ejemplo, eliminó el texto francés de sus latas en los Países Bajos, y el texto holandés de sus latas en Francia, para impedir su venta en las partes de habla francesa y holandesa de Bélgica, respectivamente” y limitó el acceso de los minoristas holandeses a productos y promociones clave, para evitar que traigan productos de cerveza menos costosos a Bélgica : “por ejemplo, no vendió y/o limitó la cantidad de ciertos productos vendidos a minoristas holandeses y restringió la disponibilidad de ciertas promociones, si existía la posibilidad de que los minoristas holandeses importaran los productos a Bélgica”

En muchas ocasiones hemos dicho que estas conductas son irreprochables cuando las llevan a cabo empresas sometidas a competencia efectiva. En el ejemplo, si InBev fuera un pequeño productor de cerveza, prohibirle impedir a sus distribuidores franceses u holandeses reexportar a Bélgica llevaría a la empresa a no vender sus productos en Francia u Holanda en primer lugar, es decir, el efecto que tendría considerar prácticas restrictivas estas conductas sería precisamente el contrario al pretendido por la legislación sobre libre competencia: los fabricantes, temerosos de perder margen en su país de origen, se abstendrían de expandir su actividad en otros Estados de la Unión ante el temor a las reimportaciones de sus productos por parte de los distribuidores de esos otros países, países en los que necesariamente el fabricante tiene que vender sus productos a un precio más bajo ya que es, por definición, un “entrante” en ese mercado y sólo puede atraer a los consumidores ofreciendo un precio más bajo que el de sus competidores ya instalados en ese país.

Por tanto, la jurisprudencia tradicional de la Unión Europea en esta materia es errónea y debe corregirse desde la Comisión Europea. La razón se encuentra en que, como veremos inmediatamente, aunque la Comisión Europea ya no persigue casos de comercio paralelo cuando las empresas implicadas carecen de posición de dominio, las autoridades nacionales de competencia sí lo hacen. La Comisión Europea tiene, pues, la ocasión de aclarar que las restricciones al comercio paralelo impuestas por un fabricante a sus distribuidores no es una práctica restrictiva de la competencia en el sentido del art. 101.1 TFUE pero puede constituir un abuso de posición dominante ex art. 102 TFUE. Como hemos dicho en otro lugar,

los contratos verticales (los que articulan relaciones de distribución o suministro) no deben examinarse en el marco del art. 101.1 prácticamente nunca. Sólo cuando “oculten” un cártel (porque se utilice al suministrador o cliente como del cártel) podrán tener objeto colusorio. Lo normal es examinarlos en el marco del art. 102, esto es, para determinar si, atendiendo a los términos del contrato o a su celebración, alguna de las partes está abusando de su posición de dominio.

Sin poder pronunciarnos, obviamente, sobre si la Comisión Europea tiene razón y las conductas descritas en el comunicado de prensa constituyen actos de abuso de una posición de dominio, creemos, en primer lugar, que esas conductas han debido ser “masivas”, esto es, no limitarse a unas pocas promociones y afectar, por tanto, a un volumen de cerveza significativo. En otro caso, la conducta de InBev carecería de efectos sensibles sobre las condiciones de competencia y no podría ser sancionada.

En segundo lugar, no creemos que la segunda de las conductas pueda ser calificada de abusiva. InBev puede fijar libremente sus precios en Holanda y en Francia y puede hacerlo aún a costa de ver reducidas sus ventas en esos países porque los fije demasiado altos. Si puede hacer tal cosa, puede negarse a suministrar a cualquier distribuidor holandés o francés porque no tiene posición de dominio en esos mercados y su producto no es un “must stock”, es decir, un producto que tengan necesariamente que poder ofrecer los distribuidores a sus clientes para no perder clientela. Y si puede negarse a distribuir, – el que puede lo más, puede lo menos – ha de poder limitar las cantidades que vende a los distribuidores holandeses o franceses. La mejor prueba es que InBev podría, simplemente, no vender estas dos marcas en los Países Bajos y Francia sin infringir las normas de competencia.

En tercer lugar, la modificación del etiquetaje no merece tampoco la calificación de abuso de posición de dominio. El fabricante tiene derecho a diferenciar sus productos para, precisamente, poder discriminar en precios haciendo pagar más al consumidor que está dispuesto a pagar más. Lo que no podría es oponerse a la distribución de esa cerveza “etiquetada especialmente” para Francia o para los Paises Bajos sobre la base de que incumplirían las normas sobre etiquetado – quod non – belgas que exigen que las leyendas figuren en francés y flamenco por ejemplo. InBev podría fabricar una cerveza bajo la marca Jupiter o Leffe específicamente para el mercado francés, diseñar su etiqueta y el formato del envase de forma especial o incluso utilizar una marca derivada de las que utiliza en Bélgica.

En definitiva, aunque las restricciones por parte de empresas dominantes al comercio paralelo de sus productos puede constituir un abuso de posición dominante, no puede utilizarse el art. 102 TFUE para impedir a las empresas, incluso las que tienen posición de dominio, diferenciar sus productos – por lo demás homogéneos – para intentar conseguir la segmentación o discriminación de precios que maximiza sus ingresos sin perjudicar a los consumidores. Otra cosa sería que, por ejemplo, InBev hubiera “sancionado” a los distribuidores belgas en forma de peores condiciones comerciales o restricciones de acceso a promociones si éstos adquirían cerveza de esas marcas de los distribuidores holandeses o franceses. En tal caso, la conducta de InBev hubiera sido una conducta que sólo podía realizar porque tenía posición de dominio y sería una conducta realizada, precisamente, en el mercado geográfico en el que disfruta de la posición de dominio, esto es, Bélgica. Sería, además, una conducta que reduce el bienestar de los consumidores belgas al impedir a los distribuidores belgas obtener precios más bajos.