Por Ernesto Suárez Puga

 

Introducción

El 13 de julio de 2023 se ha publicado la STJUE en el asunto c-265/22. La cuestión que resuelve es la pertinencia de la recomendación que realizó la Circular 5/94 de aplicar diferenciales negativos a la TAE de los tipos de interés de préstamos IRPH en los controles de transparencia y de abusividad de las cláusulas predispuestas IRPH.

<<Los tipos de referencia escogidos son, en último análisis, tasas anuales equivalentes [(TAE)]. Los tipos medios de préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda libre de los bancos y del conjunto de entidades, lo son de forma rigurosa, pues incorporan además el efecto de las comisiones. Por tanto, su simple utilización directa como tipos contractuales implicaría situar la [TAE] de la operación hipotecaria por encima del tipo practicado por el mercado. Para igualar la TAE de esta última con la del mercado sería necesario aplicar un diferencial negativo, cuyo valor variaría según las comisiones de la operación y la frecuencia de las cuotas>>.

El TJUE resuelve que el contenido de esta recomendación es pertinente y, por tanto, debe ser tenido en cuenta al realizar los controles de transparencia y abusividad a las cláusulas IRPH. La sentencia justifica esta conclusión por el hecho de que esta recomendación se recoja en el preámbulo de una norma ordenadora de la contratación bancaria.

 <<el hecho de que la institución autora de la Circular 5/1994 hubiera estimado oportuno, en ese preámbulo, llamar la atención de las entidades de crédito sobre el tipo de los IRPH en relación con el tipo de interés del mercado y sobre la necesidad de aplicar un diferencial negativo para igualarlos con dicho tipo de interés constituye un indicio pertinente de la utilidad que la mencionada información tenía para el consumidor>>.

Ya existen voces que parecen equiparar pertinente con relevante o esencial. Hasta el punto de que esta STJUE se convierta en el nuevo grial sobre el que construir un overruling de todos los fallos previos de nuestro Tribunal Supremo que han confirmado la plena y absoluta validez de las cláusulas predispuestas IRPH. No compartimos esta tesis porque no tiene en cuenta la finalidad de la norma interpretada por la Sentencia del TJUE. En pocas palabras: al TJUE se le ha confundido una vez más. El texto del Preámbulo de la Circular no se refiere a la determinación del diferencial que hay que aplicar al tipo de interés contractualmente pactado (IRPH) sino, simplemente, a la «transformación» o expresión de dicho tipo de interés en forma de TAE. La determinación de la TAE ha cambiado con el paso de los años y la referencia a esa parte del Preámbulo de la Circular ha perdido su sentido. Pero, una vez más, los que han convencido al JPI de Mallorca para presentar la cuestión prejudicial han logrado que un juez español induzca a error al TJUE respecto del Derecho español (y no solo respecto de la jurisprudencia del Tribunal Supremo como ya ocurrió con anterioridad).

 

La finalidad de la Circular 5/94 y sus consecuencias 

La finalidad de la recomendación de aplicar diferenciales negativos a los tipos de interés calculados a partir de índices IRPH está exclusivamente circunscrita al deber de los prestamistas de expresar los tipos de interés en forma de tasa anual equivalente (TAE). El párrafo del preámbulo de la Circular 5/1994 que se ha transcrito más arriba no se refiere, pues, al diferencial que se añade al IRPH o al euribor para determinar el tipo de interés contractual, sino a la expresión en forma de tasa anual efectiva de dicho tipo de interés contractual.

La TAE es un elemento homogeneizador que ha impuesto el legislador para que los tipos de interés de todos los préstamos se presenten al consumidor de manera que sean fácilmente comparables. Con independencia de cómo se determine el tipo de interés (tipo fijo, tipo variable, mixto, atendiendo a los tipos a los que se prestan entre sí determinadas entidades bancarias o atendiendo al tipo al que prestan a los prestatarios con garantía hipotecaria determinados bancos o cajas), las entidades de crédito deben expresarlo en términos de tasas o porcentajes sobre base anual cuando hacen cualquier publicidad del mismo. De esta manera, se homogenizan las ofertas disponibles en el mercado. La TAE condensa así la información sobre el tipo de interés, reduce el coste de comparar para los consumidores y, con ello, los costes de transacción.

Por tanto, la primera conclusión es que no existe una obligación normativa de aplicar diferencial negativo alguno en las cláusulas IRPH, esto es, al tipo de interés contractualmente pactado. Imponer una limitación a la autonomía de tal calibre no sería conforme con la Constitución ni con el Derecho de la UE tanto por carecer de una causa legítima objetiva como por ser una restricción desproporcionada por no recordar que en ningún caso podría incluirse en una Circular del Banco de España que no tiene siquiera el carácter de norma jurídica vinculante para los particulares en general aunque sí para los bancos, obviamente (y por eso no se derogan sino que se sustituyen).

El legislador recomendaba aplicar diferenciales negativos para calcular las TAE de los préstamos IRPH porque, de no hacerse, podrían parecer siempre más caras que la de los restantes préstamos. Por esto, según el regulador, al expresarse en términos de TAE, los tipos de interés calculados a partir de los IRPH podrían haber parecido más caros que los calculados a partir del euribor. Pero, repito, eso sería un efecto de expresar el tipo de interés (calculado según las reglas de formación del IRPH) como Tasa Anual Efectiva. Esto, lejos de contribuir al carácter engañoso de las cláusulas predispuestas IRPH, como alegan los demandantes del procedimiento que ha motivado la STJUE, habría reforzado aún más su transparencia.

Creemos que el problema precisamente estaba en que las normas que regulaban el cálculo de la TAE en la regulación previgente homogenizaba poco la información sobre el coste del crédito bancario al excluir comisiones y otros gastos a cargo del prestatario. Este defecto de la fórmula de la TAE fue corregido por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre de 2011 (art.31) desarrollada por la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos.

 

El peligro de haber seguido la recomendación de la Circular 5/94

De hecho, de haber seguido la recomendación de la Circular 5/94 en relación con el IRPH (no con la expresión del tipo IRPH en forma de TAE), las entidades de crédito sí que habrían podido cometer actos de engaño por los motivos que explicamos a continuación.

Ningún prestamista ofrece el mismo capital a tipos de interés iniciales sustancialmente diferentes en función del índice a partir del cual se revisan posteriormente aquellos. Esto explicaría que en los préstamos bancarios se sumasen diferenciales diferentes en función del índice elegido para revisar el tipo de interés. Por ejemplo, las cláusulas Euribor solían tener diferenciales medios superiores a las cláusulas IRPH. Por eso, cuando se comparan de manera más homogénea (incluyendo tanto el valor del índice como los diferenciales medios) las cláusulas de revisión de los préstamos bancarios suelen arrojar tipos medios similares, tal y como ha podido constatar el Tribunal Supremo en su STS de 14 de diciembre de 2017.

<<no consta que los diferenciales aplicados a préstamos con Euribor fueran también más beneficiosos para el prestatario que los aplicados a préstamos con IRPH. Al contrario, estadísticamente, en los préstamos con este último índice de referencia los diferenciales son más bajos. Lo que, lógicamente, sirve para hacer competitiva la oferta, puesto que a un índice de referencia que supone un tipo porcentual más alto que otros, como el Euribor, se le añade un diferencial menor>>.

Parece razonable presumir que los préstamos referenciados a IRPH como a otros índices tuviesen un tipo de interés similar. Consecuentemente, expresado el tipo de interés en forma de TAE conduciría a TAEs sustancialmente similares.  Siendo esto así, haber aplicado diferenciales negativos a la TAE de los préstamos IRPH al ser comercializados, podría haber generado la inveraz representación en los consumidores de que su tipo de interés ofertado era más ventajoso de lo que realmente era.

 

El peligro de confundir la finalidad de la norma

El mayor problema de la cuestión prejudicial sometida al TJUE es que confundió la finalidad de las normas contenidas en las dos circulares que ordenan la contratación bancaria. Ya hemos visto que la finalidad de la recomendación del preámbulo de la Circular 5/94 era intentar corregir lo que parece ser un falso problema de apariencia de mayor onerosidad de los préstamos referenciados a los IRPH cuando el tipo de interés se expresaba como Tasa Anual Efectiva (TAE). Simplificando mucho, esta Circular pretendía regular la utilización de los IRPH en la contratación bancaria  como índices ya producidos.

Por el contrario, la Circular 8/90 se limitó a establecer las reglas para elaborar estos índices. Estableció que para el cálculo de estos se agregaría (y pasaría a formar parte del índice) la información correspondiente no solamente al tipo de interés nominal sino al coste total de los préstamos bancarios, esto es, incluidas comisiones y otros gastos a cargo del prestatario. Este diseño para elaborar este tipo de índices, al margen de totalmente lícita, es mucho más representativa del precio de mercado del dinero porque refleja efectivamente lo que los prestatarios pagan por usar el capital del préstamo. Esta Circular regulaba la manera de elaborar los IRPH.

Confundir ambas finalidades normativas es muy peligroso. Lleva a consecuencias tan absurdas como sugerir que en un préstamo IRPH se pagan dos veces las comisiones bancarias de apertura porque estas se tienen en cuenta en el cálculo de estos índices cuando se elaboran. El TJUE dice, sin embargo, (apartado 67)

Por último, ha de tenerse en cuenta el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 93/13, en la medida en que en él se indica que el carácter abusivo de una cláusula contractual se debe apreciar, entre otros elementos, con referencia a todas las demás cláusulas del contrato. A este respecto, dado que, a tenor del preámbulo de la Circular 5/1994, los IRPH incorporan el efecto de las comisiones, puede ser pertinente examinar la naturaleza de las comisiones eventualmente estipuladas en otras cláusulas del contrato objeto del litigio principal, con el fin de comprobar si existe un riesgo de doble retribución de determinadas prestaciones del prestamista.

Es evidente que el arrendatario de una vivienda no paga dos veces su renta por el hecho de que la misma se actualice conforme al IPC y este se calcule a partir de información que incluye, entre otras magnitudes, la de las rentas de alquiler. Por todo lo anterior, creemos que no debe confundirse que la recomendación de la Circular 5/94 sobre la que se ha pronunciado el TJUE sea pertinente con el hecho de que sea esencial o relevante para enjuiciar la bondad de las cláusulas IRPH.

Foto: Elena Alfaro