Por Jesús Alfaro Águila-Real

Los administradores externos son trabajadores

En Derecho español, ha sido muy espinosa la cuestión de si los administradores pueden compatibilizar el desempeño del cargo de administrador con una relación laboral (de alta dirección o común) con la sociedad[1]. La reforma de 2014 de la Ley de Sociedades de Capital, especialmente, en materia de contrato de administración y retribución de los administradores ejecutivos ha eliminado cualquier duda acerca de cuál es la solución correcta conforme al Derecho español.

Para su examen, conviene distinguir el supuesto del administrador único (o de la existencia de varios administradores mancomunados o solidarios) y el supuesto de la existencia de Consejo de Administración. 

En el caso de que la administración esté confiada a un administrador único, el problema desaparece (y la doctrina del vínculo es parcialmente correcta) si razonamos como sigue: es absurdo calificar simultáneamente una relación unitaria como un contrato de trabajo y un contrato de arrendamiento de servicios (especial). El contrato entre el administrador y la sociedad sólo puede ser o bien un contrato de trabajo o bien un contrato de arrendamiento de servicios dado que no pueden separarse las facultades gestoras y representativas del administrador del resto del contenido de su relación con la sociedad.  Porque sólo puede haber un contrato entre ambos, contrato que, porque así lo establecen la Ley de sociedades de capital y el Estatuto de los trabajadores (art. 1.1 y art. 1.2 c) LET) es, aparentemente, un contrato mercantil de arrendamiento de servicios especial. Veremos más adelante que esta calificación es contraria al Derecho Europeo tal como ha sido interpretado por el Tribunal de Justicia en relación con los administradores ejecutivos que no sean socios de control, de manera que no puede aplicarse cuando de una cuestión regulada en el Derecho europeo se trate.

Pero, en general, para que puedan “convivir” un contrato de trabajo y un contrato de administración es necesario que las funciones que constituyen el contenido del contrato de trabajo no sean las de administración social. Sólo en tal caso puede afirmarse que entre la persona que ocupa el cargo de administrador y la sociedad existen dos relaciones jurídicas distintas. Tal situación se dará cuando el contenido del contrato laboral sea realizar tareas específicas en la empresa y, esa persona sea, además, miembro del Consejo de Administración de la sociedad[2]. En tal caso, habrá que afirmar que le unen con la sociedad dos relaciones jurídicas distintas y aplicar el régimen laboral correspondiente (si existe ajenidad y dependencia) además del régimen mercantil.

Por ejemplo, supongamos que alguien constituye una sociedad para gestionar un restaurante y, para incentivar al cocinero, le hace socio − le da un 5% del capital social − y administrador único. Es obvio que en tal caso, el cocinero es, por un lado, trabajador y, por otro administrador. En tal caso coexisten dos contratos entre el cocinero y la sociedad. Un contrato de administración, del que derivan sus derechos y obligaciones como administrador y un contrato laboral del que derivan sus derechos y obligaciones como cocinero (STS 14-X-1998, Ar. 7812).

La cosa se complica cuando el que es nombrado administrador desempeñaba funciones directivas de carácter específico. Por ejemplo, cuando se hace miembro del consejo de administración al director financiero de la empresa. En este caso, el Tribunal Supremo ha admitido la compatibilidad entre el contrato laboral y el contrato de administración (STS 28-IX-1987,6ª, Ar 6403)[3]. A nuestro juicio, correctamente porque las funciones de un director financiero no son realizadas, habitualmente, por los administradores y es también habitual que sea un empleado especializado el que las realice. En el mismo sentido, se ha considerado compatible la relación de administración con una relación laboral en el caso del jefe de auditoría de la empresa.

Será cuestión de interpretación de la voluntad de las partes determinar qué sucede cuando un trabajador es “ascendido” a la condición de administrador. En principio, el contrato laboral queda en suspenso. No obstante, de las condiciones del contrato de administración puede deducirse expresa o tácitamente la conclusión de que el trabajador ha aceptado voluntariamente dar por terminado el contrato de trabajo.

Cuando un administrador es destituido, termina, por un lado, el contrato de administración (laboral o mercantil) y, por otro, cesa como administrador (y se terminan sus poderes de gestión y de representación). En consecuencia, si se aplican las normas del Derecho del Trabajo, el administrador cesará en su cargo desde el momento de la destitución pero tendrá derecho a la indemnización correspondiente a un despido improcedente[4].

Los administradores ejecutivos 

La tesis que se acaba de exponer (imposibilidad de simultanear la condición de administrador y de trabajador si las funciones como trabajador son las de administrar) no se aplica cuando la sociedad está regida por un Consejo de Administración y se analiza la relación entre los administradores ejecutivos/delegados y la sociedad.

La Ley reconoce diversas formas de organizar la administración de una sociedad. Se trata básicamente de cuatro: administrador único, dos administradores conjuntos, varios administradores solidarios y consejo de administración (v. art. 210.2 LSC para la anónima, respecto a la sociedad limitada, las posibilidades son más amplias porque se añade la posibilidad de que haya varios administradores conjuntos que no formen Consejo de Administración v., art. 210.1 LSC). Jurídicamente, tienen la consideración de “administradores” los titulares del puesto o cargo de cualquiera de esas modalidades organizativas. Ahora bien, la unidad de denominación no significa unidad de función. Las posiciones – las obligaciones asumidas o las prestaciones debidas − no son fungibles o intercambiables. En los tres primeros casos estamos típicamente ante administradores ejecutivos y en el último ante administradores no ejecutivos, lo cual se comprende básicamente por la diferencia de las organizaciones en las que se seleccionan una u otra modalidad de órganos de administración.

Cuando no hay Consejo de Administración, los administradores son típicamente administradores ejecutivos, y esta circunstancia define el cometido inherente al cargo. Esto quiere decir que los administradores realizan la gestión ordinaria de la sociedad. Tomemos por ejemplo el caso del administrador único. Es obvio que se espera de él que se ocupe directamente de la gestión ordinaria de la compañía. No es preciso detallarlo en el acuerdo de nombramiento. La modalidad e importe de retribución que haya de abonársele ha de corresponderse por ende con la amplitud de esas funciones que se espera que desarrolle y con el nivel de actividad e implicación que necesitan. En cambio, en el caso del consejo de administración, lo típico es que los administradores no sean administradores ejecutivos. Si una sociedad designa a alguien para ser miembro del Consejo, se entiende que asume un compromiso limitado de tiempo y esfuerzo; que no debe encargarse de la función ejecutiva (o función de gestión ordinaria), sino solamente de la función deliberativa (función de supervisión). En definitiva, cuando la sociedad está regida por un consejo de administración y se ha producido la delegación de facultades a favor de una comisión ejecutiva o/y un consejero delegado, son los administradores ejecutivos los que gestionan la sociedad. El Consejo se convierte, entonces, en un órgano de supervisión de lo que hacen los ejecutivos.

Pues bien, la relación entre estos administradores ejecutivos y la sociedad puede tener carácter laboral (eventualmente de alta dirección) si se tiene en cuenta lo dispuesto en el art. 1.3 LET y se comprueba que, efectivamente, hay ajenidad y dependencia. Ajenidad, en la medida en que los administradores ejecutivos no sean socios mayoritarios o de control (lo que es frecuente – que lo sean – en las sociedades cerradas pero inhabitual en las sociedades cotizadas o, en general, de gran tamaño). Dependencia, en la medida en que su trabajo está supervisado por el órgano delegante, el Consejo de Administración. Como ha explicado Paz-Ares, el administrador ejecutivo tiene, pues, dos lazos con la sociedad. En cuanto miembro del consejo de administración, es un administrador como los demás y su relación es mercantil. En cuanto consejero con funciones de gestión delegadas, es un “empleado” de la compañía. Esta distinción ha sido reconocida expresamente en la Ley en el régimen general de remuneración de administradores (arts. 217. 2 y 3 LSC para los administradores “en su condición de tales” y art. 249. 3 y 4 LSC para la remuneración de los consejeros ejecutivos y art. 529 septdecies LSC y art. 529 octodecies LSC para las sociedades cotizadas).

En consecuencia, la ley prevé, en el art. 249 LSC, la celebración y documentación de un contrato de administración entre el consejero ejecutivo (el delegado) y la sociedad aprobado también por los 2/3 de los componentes del Consejo, en cuya votación el afectado deberá abstenerse. Este contrato también es obligatorio cuando a un consejero delegado se le den facultades o atribuciones ejecutivas por otro título, que puede ser también por vía estatutaria o de representación voluntaria. De la retribución del consejero ejecutivo nos ocupamos más adelante. Ahora, hay que recordar dos extremos. El primero es que tanto los administradores ejecutivos como los administradores “en cuanto tales” tienen una relación contractual con la sociedad – de contenido diverso, según hemos visto – y, por tanto, que procede su documentación en ambos casos (v., más ampliamente, aquí y aquí). Sucede, sin embargo, que la Ley se ocupa especialmente de imponer la obligación de documentación en el caso de los administradores delegados y no lo hace para el resto por la potísima razón de que el contenido obligacional del contrato entre la sociedad y un administrador “en cuanto tal” es mucho más simple y el régimen legal provee de la mayor parte de éste, hasta el punto de que, cuando el cargo de consejero-delegado no es retribuido, se duda de que sea necesaria tal documentación. Pero, en las sociedades de mayor tamaño, también la relación entre el administrador “en cuanto tal” y la sociedad suele documentarse en una “nota de designación” (note of appointment).

Los administradores únicos “externos”

En fin, incluso si la sociedad está regida por un administrador único, la aplicación de la doctrina sentada por la Sentencia TJUE 11-XI-2010 “Danosa” debe conducir a calificar la relación del administrador con la sociedad como laboral (de alta dirección o común) ya que se dan los requisitos de dependencia y ajenidad. El administrador único de una sociedad limitada está sometido a las instrucciones de la Junta – incluso a falta de previsión estatutaria al respecto – y los frutos de su trabajo corresponden a los socios. La sentencia citada consideró aplicable la Directiva de protección de la maternidad a una administradora de una SL que se había quedado embarazada considerando que, a efectos de la Directiva, la administradora no socia mayoritaria era una “trabajadora” porque recibía instrucciones de los socios y, por lo tanto, era dependiente. Como ha señalado la doctrina, esta sentencia implica que hay un concepto de trabajador de Derecho Europeo.

Esta doctrina ha sido confirmada en la reciente sentencia Balkaya, (STJUE 9 de julio de 2015) originada por una cuestión prejudicial planteada por los tribunales alemanes. El Sr. Balkaya había sido empleado y, más tarde, administrador de una sociedad limitada e impugnó su despido por no cumplir la empresa un deber de notificación al que venía obligado por tener más de 20 empleados.

Por lo tanto, se plantea la cuestión de si debe incluirse también en la categoría de los trabajadores empleados, a efectos de las citadas disposiciones, a un administrador, como el Sr. L.

La Directiva de despidos colectivos era la aplicable. El TJUE define, a efectos del Derecho europeo, al trabajador de la siguiente forma

el mencionado concepto de «trabajador» debe definirse de acuerdo con criterios objetivos que caractericen la relación laboral teniendo en cuenta los derechos y deberes de las personas afectadas. En este contexto, la característica esencial de la relación laboral es la circunstancia de que una persona realiza, durante cierto tiempo, en favor de otra persona y bajo la dirección de ésta, determinadas prestaciones a cambio de las cuales percibe una retribución (véase la sentencia Comisión/Italia, C‑596/12, EU:C:2014:77, apartado 17, que remite, por analogía, a la sentencia Danosa, C‑232/09, EU:C:2010:674, apartado 39).

Como se ve, la definición de trabajador incluye dependencia y ajenidad. Respecto de la de dependencia, el TJUE dice lo siguiente

38   A este respecto, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, aplicable en el contexto de la Directiva 98/59, se desprende que el hecho de que una persona tenga la condición de miembro de un órgano de dirección de una sociedad de capital no puede excluir por sí solo que esa persona se halle en una relación de subordinación respecto a dicha sociedad (véanse, en este sentido, las sentencias Danosa, C‑232/09, EU:C:2010:674, apartado 47, y Comisión/Italia, C‑596/12, EU:C:2014:77, apartados 14, 17 y 18). En efecto, procede examinar las condiciones en las que ese miembro fue contratado, la naturaleza de las funciones que se le encomendaron, el marco en que se ejercen estas últimas, el alcance de las facultades del interesado y el control de que es objeto en el seno de la sociedad, así como las circunstancias en que puede ser destituido (véase la sentencia Danosa, C‑232/09, EU:C:2010:674, apartado 47).

39      Así, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que un miembro de un consejo de dirección de una sociedad de capital, que, a cambio de una retribución, presta servicios a la sociedad que lo ha nombrado y de la que forma parte, que ejerce su actividad bajo la dirección o el control de otro órgano de la sociedad y que puede, en todo momento, ser destituido de sus funciones sin limitación alguna, cumple los requisitos para poder ser calificado de «trabajador» en el sentido del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia Danosa, C‑232/09, EU:C:2010:674, apartados 51 y 56). 

40      En este caso, es preciso señalar que de la resolución de remisión se desprende que un directivo de una sociedad de capital, como el controvertido en el asunto principal, es nombrado por la junta de socios de la sociedad, la cual puede poner fin a su mandato en todo momento contra la voluntad del directivo. Además, éste, en el ejercicio de su actividad, está sujeto a la dirección y al control de dicho órgano así como, en particular, a las prescripciones y limitaciones que se le imponen a tal efecto. Por añadidura, y sin que este elemento sea determinante por sí solo en este contexto, cabe observar que un directivo como el del asunto principal no posee ninguna participación en la sociedad para la que desempeña sus funciones.

Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la primera cuestión prejudicial que el artículo 1, apartado 1, letra a), de la Directiva 98/59 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa o práctica nacional que no tiene en cuenta, en el cálculo del número de trabajadores empleados previsto en esa disposición, a un miembro de la dirección de una sociedad de capital, como el controvertido en el asunto principal, que ejerce su actividad bajo la dirección y el control de otro órgano de la sociedad, que percibe una retribución a cambio de su actividad y que no posee él mismo ninguna participación en dicha sociedad.

Noack ha señalado que, también en Alemania, sigue siendo mayoritaria la opinión contraria a la jurisprudencia europea pero que en una proyectada reforma del Código civil alemán (¡el Derecho del Trabajo está en el Código Civil en Alemania!) se considera trabajadores a los administradores de sociedades que no sean socios de control.


[1] A. Desdentado/E. Desdentado, “En los límites del contrato de trabajo: administradores y socios”, Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración, nº 83, p 41 ss., Para la discusión en Derecho de sociedades, exponiendo una tesis que es la que seguimos aquí, v., Cándido Paz-Ares, El enigma de la retribución de los consejeros ejecutivos, InDret 1/2008; [2] V., un caso en el que se negó que el consejero-delegado hubiera prestado servicios a la sociedad, además, como ingeniero, la SAP Madrid 23-III-2011[3] Difícil es el caso de la STS 18-III-1991 (4ª) (Aranzadi 1869) en la que se produjo el despido de un técnico de taller que era también accionista, con una participación de un tercio del capital social y miembro del consejo de administración, presidente del Consejo y consejero delegado, condición que ostentaban también los otros dos socios, también accionistas con un tercio del capital social cada uno. El TS aceptó la existencia de una relación laboral junto al contrato de administración porque entendió que el trabajo de técnico de taller se había desarrollado efectivamente bajo la dirección de los otros dos socios. En este caso, pues, se discutió, no la posibilidad de compatibilizar la posición de administrador y la de empleado, sino la existencia de dependencia y ajenidad en la relación pretendidamente laboral. Cuando el administrador es socio de control, difícilmente puede afirmarse que existe dependencia en su relación con la sociedad; [4] Para la discusión, semejante, en Alemania, v., U. NOACK,  Handelsblatt-​Rechtsboard 1.10.2012.