Por Francisco Garcimartín

Introducción

La respuesta más inmediata a la pregunta que da pie a esta entrada probablemente sea: “salvando las distancias, a un convenio concursal”. Como ha dicho el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Donostia-San Sebastian (sentencia de 8 de enero de 2025) citando a una de las partes,

“lo que se pretende con el sistema de Planes de Reestructuración se asemeja más al convenio concursal que a la liquidación” 

Sin embargo, arrancar de esta idea puede llevarnos a conclusiones, a mi juicio, equivocadas. El plan de reestructuración, como se deduce del artículo 614 de la Ley Concursal (LC), puede tener una pluralidad de contenidos, y ésta es precisamente la principal función de ese precepto: ponernos sobre aviso de esta versatilidad y advertirnos de que los planes de reestructuración son algo bastante distinto de un convenio. El plan de reestructuración puede ser: desde una simple refinanciación del deudor (mediante quitas y/o esperas), hasta una verdadera liquidación de todo o parte del negocio mediante su venta a un tercero, pasando por lo que se ha calificado como “liquidación virtual o sintética” a favor de los acreedores mediante la capitalización de sus créditos. Y por eso, podríamos decir de manera más coloquial que un plan de reestructuración se parece “a todo y a nada”. 

Planes liquidatorios 

No debe haber ningún problema para que el propio plan prevea, de forma mediata o inmediata, la venta de distintas unidades productiva e incluso la venta de la totalidad de la empresa como unidad en funcionamiento (vid. en cambio, artículo 318.1.3º LC). La Directiva europea dejaba esta opción a los Estados Miembros, y el artículo 614 LC es muy claro respecto de la opción que ha tomado la ley española: el plan puede tener por objeto la transmisión de “la totalidad de la empresa en funcionamiento”. Como se suele decir: se trata es de salvar empresas, no empresarios. Y por eso, la LC utiliza la expresión “viabilidad de la empresa”, y no “viabilidad del empresario” (vid. Art. 638.1º). De hecho, esta sería la solución ideal, ya que el valor de la empresa lo determina el mercado y por consiguiente, el conflicto entre los posibles interesados sobre dónde “rompe el valor” se pasa por el test del mercado (no por el test de un experto bajo control, en última instancia, judicial).

La LC, sin embargo, no contempla ninguna especialidad para los planes liquidatorios o liquidativos, y en particular no establece garantías de la transparencia y competitividad del proceso de venta. En principio, si las clases están bien formadas y el plan es consensual, no debería haber ningún problema: todas las clases de acreedores afectados y los socios han aceptado los términos de la transacción. Esta, de nuevo, es la mejor solución. En cambio, si el plan es no consensual, existe el riesgo de que se malvenda la empresa en perjuicio de las clases de rango inferior o de los socios. Naturalmente, si el precio es equivalente o superior a la valoración del experto, nada hay que objetar tampoco. Y si no hay valoración, porque el plan se aprueba al amparo del 639.1 LC, lo razonable es que el experto garantice la limpieza concurrencial del procedimiento (lo que puede explicar por qué la LC exige en estos casos que se nombre a un experto aunque no haya valoración, vid. artículo 672.1.4º LC).

Como la LC exige que el plan de reestructuración evite el concurso del deudor, además de cumplir con el resto de los requisitos legales, el precio debe ser suficiente para satisfacer los créditos de todos los acreedores y de lo contrario, deberán verse “afectados” imponiéndoles las quitas necesarias para cumplir esta condición.

Liquidaciones sintéticas

No obstante, no siempre es posible esa venta o no siempre esta opción permite obtener el mejor precio.  En estos casos, los acreedores pueden preferir dejarle en todo o en parte la empresa al deudor, asumiendo el sacrificio correspondiente; o quedarse ellos con la empresa, típicamente mediante una capitalización de sus créditos, para luego proceder a su venta en condiciones normales de mercado y siguiendo los cauces habituales de cualquier operación de M&A. En este caso, se produce una suerte de “liquidación sintética” en la que los acreedores adquieren la empresa con sus créditos. Los acreedores que tienen derecho a quedarse con la empresa son aquellos que, computando sus créditos por el nominal (infra),  están “dentro del dinero” valorando la empresa como empresa en funcionamiento con una estructura de capital apropiada. Por eso, a los efectos de aplicar la regla de equidad, el valor relevante es el valor postreestructuración (o, en otros términos, todo el excedente de valor que se puede generar mediante la reestructuración).

Implicaciones 

Aunque el Libro II toma como contenido típico del plan las meras refinanciaciones o las liquidaciones sintética, caben las tres opciones o combinaciones entre ellas. Por eso, pensar que un plan de reestructuración puede ser equivalente a una liquidación de la empresa (como unidad productiva, naturalmente) tiene importantes implicaciones. En esta entrada me voy a limitar a señalar dos.

En primer lugar, como la liquidación real o sintética esta siempre ahí como opción, el articulo 623.2 LC no dice que, para la formación de clases, los créditos se separarán por rangos concursales sin más, sino que se separarán por rangos determinados por el orden de pago en el concurso de acreedores. Y así, por ejemplo, (i) en el caso de los créditos ordinarios, el principal y los intereses deben ir a clases distintas; (ii) y los créditos subordinados deben separarse en función del orden de pago, con lo que los créditos por intereses deben formar una clase distinta y preferente a los créditos de personas especialmente relacionadas (vid. Art. 281.1 y 435.2 LC). Y el tenor del artículo 623.3 LC no debe utilizarse para alcanzar otra conclusión por una razón muy sencilla: Esta separación es, además, imprescindible para garantizar la aplicación conjunta de la regla de equidad y la prueba del interés superior de los acreedores.

Si no si hiciese así, sería imposible cumplir a la vez con dos condiciones básicas del régimen legal: la paridad de trato dentro de un mismo rango (en el sentido de este término en el Libro II) y la prueba del interés superior de los acreedores. Un ejemplo numérico muy simple basta para darse cuenta de ello. Imagínese que, aplicando los rangos concursales, el valor de la empresa “rompe” en los créditos subordinados, donde sólo hay dos créditos: un crédito por intereses de un acreedor ordinario por 10 y un crédito de una persona especialmente relacionada con el deudor por otros 10. El valor remante para repartir entre ellos es 16. En cambio, si se liquida concursalmente la empresa les corresponderían 10 (esto es, y a efectos del ejemplo, también en el “rango subordinado” rompe el valor de liquidación concursal). Pues bien, si incluimos a los dos créditos en la misma clase, o en clases distintas, pero del mismo rango, cada uno necesariamente debería recibir, en términos de valor, 8 para cumplir con la paridad de trato. Sin embargo, se estaría incumpliendo la prueba del mejor interés de los acreedores, pues en caso de liquidación concursal, el primero recibiría 10 y el segundo 0. Por eso, con el fin de garantizar el cumplimiento de ambas reglas en todos los casos, el artículo 623.2 LC se refiere al “orden de pago” en el concurso. El crédito por intereses debe ser de rango distinto y preferente al crédito de las personas especialmente relacionadas a los efectos del artículo 623.2 LC.

Y, por cierto, tampoco debe invocarse el artículo 617 LC para extraer otra conclusión y en concreto para considerar los intereses dentro del mismo “rango” que el principal en el orden de pagos (salvo en los garantizados hasta el valor de la garantía). Conforme a ese artículo, “cada crédito se computará por el principal más los recargos e intereses vencidos hasta la fecha de formalización del plan”. Lo único que este precepto determina es cómo se computan los créditos, pero no prejuzga su separación en clases. De esto último se encargan los artículos 622 y siguientes, que están en el Capítulo dedicado a la formación de clases. También es relevante el artículo 617 LC porque implica que, en relación con los intereses, sólo son créditos nacidos o devengados a los efectos del plan los ya vencidos. Lo cual implica que, por así decirlo, los intereses futuros se pierden. Esto puede resultar “injusto” para los acreedores que negociaron un interés superior, pero me parece perfectamente comprensible en “lógica de liquidación”. Y otra posible solución, como descontar los intereses futuros a su valor presente, habría introducido una notable complejidad en todo el proceso.

En segundo lugar, y a diferencia de lo que sucede en el convenio concursal (vid. artículo 404 LC) o bajo el régimen de los antiguos acuerdos de refinanciación (vid. artículo 629 del Texto Refundido de la Ley Concursal original), la regla general ahora es que el incumplimiento del plan (o mejor dicho, el incumplimiento de las obligaciones novadas por efecto de la homologación del plan) no provoca su resolución, ni siquiera en caso de concurso posterior. Salvo supuestos de fraude o de acuerdo expreso de los afectados (dejando de lado al crédito público), el concurso posterior, aunque conlleve el incumplimiento del plan, no provoca “la desaparición de sus efectos”. El párrafo primero del artículo 671 es muy claro en este punto (y lo mismo la exposición de motivos): una vez homologado, no se podrá pedir la resolución del plan de reestructuración por incumplimiento, ni la desaparición de los efectos extintivos o novatorios de los créditos afectados, salvo que el propio plan previese otra cosa.

Y el párrafo segundo de este artículo no establece ninguna excepción. El sentido de este precepto es simplemente aclarar que, en estado de insolvencia, cualquier interesado puede solicitar directamente el concurso, pero los efectos novatorios del plan se mantienen.

Esta opción legislativa se puede entender mejor si tenemos en cuenta esa variedad de contenidos del plan que señalaba al comienzo. Cuando el plan consiste en una sencilla refinanciación (quitas y/o breves esperas), es relativamente fácil volver atrás en un concurso posterior. Cuando el plan es más complejo y en particular cuando conlleva una capitalización de créditos y la inyección de nueva financiación es mucho más difícil o directamente imposible. Además de injusto para los nuevos acreedores (incluida la nueva financiación o la financiación interina por la parte no privilegiada). No es fácil de entender una empresa supuestamente viable, que está funcionando en el mercado con unos pasivos en el balance y por mor del concurso, éstos se pueden ver alterados radicalmente.