Caso: daños derivados de conductas ilícitas de los competidores

Por Jesús Alfaro Águila-Real

Es la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2016. En Cuenca, las empresas de ambulancias son bastante díscolas. En los últimos veinte años se pusieron de acuerdo para repartirse el mercado público y privado de transporte de enfermos y fueron sancionadas por la CNC en el asunto Ambulancias Conquenses 20-IX-2006. Se les sanciona, en particular, por haber constituido una Unión Temporal de Empresas que en sus estatutos establecía una prohibición de competencia. Se alegó por los denunciados una justificación para constituir la UTE que, normalmente, es aceptable y es esta que “las empresas integradas en la UTE denunciada no podrían haber obtenido individualmente la adjudicación del servicio público, pues se exigía como condición para ser adjudicatario poseer una dotación de 93 ambulancias titulares y 11 de reserva” Pero el TDC consideró el acuerdo era restrictivo porque la prohibición de competencia extendía los efectos de la UTE a otros mercados distintos del de la prestación de los servicios de ambulancia para el sector público lo que lo convertía, claramente, en un acuerdo que tenía por objeto restringir la competencia sin necesidad alguna. El TDC dijo

“En el mercado de servicios privados de transporte sanitario, la prohibición estatutaria de competencia no sólo elimina toda competencia entre las empresas agrupadas en la UTE o competencia intra-UTE, sino que también permite a ésta (por su elevada cuota de mercado) eliminar la competencia efectiva que podrían ejercer las empresas de ambulancias no agrupadas en la UTE si las trece empresas agrupadas operaran por separado en este mercado de transporte sanitario a mutuas y aseguradoras privadas en la provincia de Cuenca. En la medida en que se produce este efecto restrictivo, este entramado estatutario también permite eliminar la competencia potencial que las empresas no integradas en la UTE (y otras presentes en mercado geográficos cercanos) puedan ejercer en el momento en que, a través de la convocatoria del concurso público oportuno, se abra el mercado de servicio público de transporte sanitario en la provincia de Cuenca”.

En el caso resuelto por la sentencia del Supremo, en primera instancia se desestimó la demanda porque el juzgado consideró prescrita la acción ejercitada (no ex art. 1902 CC, sino ex art. 15 LCD, ya saben que la Ley de Competencia Desleal se ha utilizado, con beneplácito de los tribunales, para tal objetivo sobre la base de que el que infringe la ley de defensa de la competencia está infringiendo normas reguladoras de la competencia y, por tanto, infringiendo el art. 15 LCD). La Audiencia revocó la sentencia del juzgado considerando que

en la demanda se alegaba la existencia de dos conductas desleales. Una era la consistente en la prestación de servicios privados por ambulancias adscritas a la prestación del servicio público para el Servicio de Salud de Castilla La Mancha en Cuenca, de la que no había prueba de que hubiera persistido más allá del año 2006, y la demanda había sido interpuesta en el año 2009, por lo que estaría prescrita. Solo había prueba de que hubiera persistido hasta el momento de interposición de la demanda la otra conducta considerada desleal, consistente en la actuación colusoria de los demandados por la que se habían repartido el mercado del transporte sanitario privado excluyendo la competencia entre sí.

Esta conducta era “continuada y permanente” de manera que el cálculo de daños debía hacerse considerando todo el tiempo que duró. En cuanto al cálculo de la indemnización, la Audiencia

acogió el criterio del informe pericial presentado por uno de los demandados, que consideró que el perjuicio de la demandante por esta práctica colusoria ascendía a 5,79 euros diarios, e indemnizó los daños producidos desde el 2 de agosto de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2008, periodo en que consideró probada la realización de la conducta colusoria por los demandados y la generación de daños para la demandante, por lo que fijó una indemnización total de 13.560,18 euros.

El Supremo estima el recurso por incongruencia de la sentencia de la Audiencia. Dice el Supremo que

La Audiencia ha incurrido en incongruencia extra petita [fuera de lo pedido] al estimar una acción que no ha sido ejercitada en la demanda, puesto que en esta no se alegaba que se hubiera cometido una infracción de la Ley de Competencia Desleal, y menos aún se razonaba cómo la conducta imputada a los demandados incurría en una determinada infracción de dicha ley. Se ha impedido a los demandados defenderse adecuadamente, puesto que no han podido realizar alegaciones destinadas a desvirtuar la existencia de la infracción concurrencial por la que finalmente han sido condenados.

Pero la cosa es más grave. Es que el demandante no tenía derecho a indemnización alguna por la conducta de los demandados que denunciaba.

la conducta que en la demanda se resaltaba como fundamento de su pretensión indemnizatoria… era que los demandados hubieran dedicado al transporte sanitario privado vehículos que debían dedicarse en exclusiva al transporte sanitario público, para el Servicio de Salud de Castilla la Mancha.

Obsérvese que si esto es lo que alegaba el demandante en su demanda, tenía sentido la referencia al art. 15.2 LCD y no al art. 15.1 LCD. Si lo que el demandante alegaba era que sus competidores dedicaban las ambulancias al transporte privado cuando se habían obligado con la Comunidad Autónoma a dedicarlas exclusivamente al servicio sanitario público, el demandante no está alegando infracción de normas “reguladoras de la competencia” (art. 15.1 LCD), sino de cualesquiera otras normas que regulan la actividad de esas empresas (art. 15.2 LCD). Parece que la Audiencia no concede la indemnización de los daños causados por ese “desvío” de las ambulancias al transporte de enfermos “privados” (que intensificó, suponemos, la competencia en ese sector en el que estaba presente el demandante) sino porque los demandados se habían cartelizado y el cártel apenas aparecía en la demanda

cuando los daños cuya indemnización se solicitaba en la demanda se derivaban de la prestación de servicios sanitarios privados sin respetar los términos del concurso convocado por el Servicio de Salud de Castilla la Mancha.

De manera que el Supremo concluye que el Juzgado tenía razón: lo que pidió el demandante era la indemnización de unos daños derivados de unas conductas – el “desvío” de ambulancias del transporte para el sector sanitario público al sector privado – que le habían causado pérdidas porque, para él, suponían una intensificación de la competencia. Y esas conductas habían cesado en 2006, de manera que estaban prescritas – como actos de competencia desleal por infracción de normas ex art. 15.2 LCD – cuando se presentó la demanda en 2009.

Dado que la Audiencia Provincial consideró que no había prueba de que la conducta consistente en realizar servicios de transporte privado se hubiera prolongado más allá del año 2006 y que cualquier ilícito concurrencial que pudiera integrar esta conducta se hallaba prescrito, la resolución hubiera debido consistir en la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia del Juzgado Mercantil.