Por Ernesto Suárez Puga

 

Introducción

La cobertura con recurso públicos de la responsabilidad patrimonial de autoridades y personal al servicio de la Administración Pública está generando un inmenso revuelo mediático a raíz del reciente conocimiento público de un procedimiento que se viene sustanciado ante el Tribunal de Cuentas. En dicho procedimiento se dilucida la pretensión de exigencia de responsabilidad contable a determinadas personas que, en el ejercicio del cargo de autoridad autonómica, habrían realizado actos y negocios jurídicos indiciariamente contrarios a la Ley, generando así un posible perjuicio al patrimonio de la Administración Pública.

En torno a ese procedimiento se ha suscitado la cuestión de si es lícito cubrir esa responsabilidad con recursos públicos y, en concreto, por la imposición, por el Tribunal de Cuentas a los presuntos responsables, de una garantía cautelar por el importe provisional del daño e intereses (artículo 47 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas) y la posterior promulgación del Decreto Ley autonómico 15/2021, de 6 de julio, de creación del Fondo Complementario de Riesgos de la Generalitat de Catalunya (en adelante, DLFCR) por el gobierno autonómico de la Generalitat de Cataluña con el objetivo de facilitar la prestación de esa garantía.

El DLFCR tiene por objeto la cobertura con cargo al presupuesto público autonómico de, entre otras, las obligaciones que por responsabilidad contable (art.3) debiesen asumir y garantizar cautelarmente

las personas que tengan o hayan tenido la condición de personal al servicio de la Administración de la Generalitat y de los entes y organismos de su sector público, de altos cargos y de miembros del Gobierno de la Generalitat por actuaciones realizadas en el ejercicio de su cargo (art.2), siempre que no estuviesen cubiertas por las pólizas de seguros de responsabilidad civil, patrimoniales y contables (art.1).

Para ello, el DLFCR prevé que dicha cobertura se instrumente bien mediante contraaval o contragarantía con cargo a un fondo dotado con presupuesto público del aval o garantía que otorgue una entidad financiera (art. 4.7) o bien mediante el otorgamiento del aval o garantía directamente con cargo a dicho fondo (disposición transitoria 1ª). Este fondo de cobertura se pretende justificar en base al principio de indemnidad de las autoridades y personal al servicio de la Administración.

La discusión jurídica sobre la validez se debe, entre otras razones, a que el fondo creado daría cobertura a una responsabilidad por daño que habría sido precisamente ocasionado a los recursos públicos con los que se nutre dicho fondo. Es decir, el patrimonio público dañado actuaría como cobertura patrimonial del cumplimiento de la obligación de indemnizar el daño que le habría sido ocasionado a su vez a ese patrimonio.

 

El odioso incentivo a las conductas antijurídicas

La omnipresente actividad de la Administración Pública es una fuente continua de riesgos y, por tanto, de probables daños a terceros y a su propio patrimonio. Estos riesgos de actividad de la Administración se deben en gran medida a los actos u omisiones de sus autoridades y/o personal.

Al margen de las medidas de prevención de estos riesgos que debe adoptar como cualquier ciudadano u organización que lleve a cabo una actividad peligrosa en virtud del principio neminem laedere (art.1902 CC), la Administración puede y debe tener un interés en dar cobertura a la responsabilidad por daños que pueda exigirse a las autoridades y el personal a su servicio. De ahí que, en principio, sea perfectamente lícito que la Administración contrate, por ejemplo, seguros que cubran dicha responsabilidad civil incluyendo la prestación de fianzas.

Ahora bien,  el artículo 36 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, tras establecer (apartado 1) el derecho de los dañados a exigir «directamente a la Administración Pública correspondiente las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados por las autoridades y personal a su servicio», establece en su apartado 2 que

«La Administración correspondiente, cuando hubiere indemnizado a los lesionados, exigirá de oficio en vía administrativa de sus autoridades y demás personal a su servicio la responsabilidad en que hubieran incurrido por dolo, o culpa o negligencia graves, previa instrucción del correspondiente procedimiento»

Es decir, este precepto no contempla que se pueda proceder, en ningún caso, a dar cobertura pública al patrimonio privado de las personas al servicio de la Administración que hubieran obrado con dolo, o culpa o negligencia grave en la generación del daño, sea este ocasionado a aquella o a terceros. En consecuencia, tampoco serían válidos los contratos de seguros que con cargo a recursos públicos garantizasen la indemnidad del patrimonio privado de los damnificadores. Este es el problema fundamental del DLFCR: que habilita a la Administración para cubrir tanto el afianzamiento cautelar como, en su caso, la obligación de resarcir definitiva a cuyo cumplimiento vienen obligados las autoridades y servidores ocasionadores del daño cuando el daño causado a la propia Administración por los encausados lo ha sido incurriendo en dolo o, cuando menos, culpa o negligencia graves en el sentido de que sabían o no podían dejar de saber que los recursos presupuestarios no podían dedicarse a promover la independencia de Cataluña. Obsérvese que el DLFCR reconoce que esos daños no son asegurables cuando excluye de su ámbito de aplicación las actuaciones de sus autoridades públicas que estén cubiertas por contratos de seguro de responsabilidad civil. Si no lo están es, normalmente, porque la ley de contrato de seguro prohíbe a las compañías de seguro cubrir el dolo.

Además, la indemnidad de los beneficiarios de este fondo se refuerza hasta el punto de someter el nacimiento del derecho de reembolso de la Administración al agotamiento de las vías de impugnación judiciales estatales e internacionales (sic) (art. 6). Se priva así de eficacia práctica la tutela cautelar de la indemnidad del patrimonio público; la obligación de depósito o garantía de las posibles responsabilidades contables previsto en el artículo 47 de la LFTCU y las propias resoluciones administrativas, contables o jurisdiccionales que impongan la responsabilidad patrimonial de las autoridades públicas y demás servidores públicos responsables.

Es evidente que esta última circunstancia constituye un vicio grave de inconstitucionalidad del DL 15/2021 pues su aplicación generaría, entre otros, el efecto de cancelar de facto la tutela cautelar de la indemnidad patrimonial de la Administración Pública que el Tribunal de Cuentas puede y debe procurar en el marco del ejercicio de su jurisdicción contable, contrariando así las funciones que la Constitución reserva a esta institución en su artículo 136. La cuestión no es baladí pues la lógica del sistema del DLFCR traslada injustificadamente a la Administración Pública el riesgo de insolvencia de los servidores que pudiesen ser responsables de daños a los recursos de la Administración.

Asimismo, es inconstitucional que la cobertura de responsabilidad se extienda a actuaciones dolosas o gravemente culposas ya que incentiva la infracción dolosa de las normas jurídicas por parte, precisamente, de los que tienen un deber, no ya de observarlas, sino de asegurar que los demás las observan. En este sentido, el DLFCR es contrario al orden público constitucional en lo que se refiere a las funciones de las autoridades y de la Administración Pública en general.

Podría objetarse que en el caso de daños al patrimonio de la propia Administración no hay stricto sensu daño a terceros. No obstante, no menos cierto es que el daño a los recursos públicos implica cuando menos una lesión de los intereses de los ciudadanos pues todos, por mandato constitucional, están obligados a contribuir en el sostenimiento de los gastos públicos (art. 31 de la Constitución Española). Por ello, tampoco estaría constitucionalmente justificada en estos casos la cobertura de las obligaciones resarcitorias que correspondería asumir a los servidores públicos que hubiesen actuado con dolo o culpa grave en su generación.

 

Análisis de la cobertura pública de los daños generados por autoridades al patrimonio de la Administración Pública

El DLFCR  plantea objeciones sea cual sea la forma en la que se implemente la garantía que brinda a los funcionarios y autoridades públicas de la Administración catalana que incurran, por dolo o negligencia grave, en responsabilidad contable.

Así, en caso de que lo que suceda es que la Generalitat otorgue directamente el aval o fianza (art. 1822 CC) en beneficio de sus autoridades y ante el Tribunal de Cuentas,  dado que la fianza o aval tendría por beneficiario o acreedor a la Administración Pública cuyo patrimonio hubiese sido dañado por los actos antijurídicos de las autoridades o personal a su servicio, el aval o fianza debería considerarse nulo por identidad entre el avalista y el acreedor beneficiario del aval (en ambos casos la Administración pública catalana). El otorgamiento del aval equivale, en realidad, a una renuncia por parte de la Administración catalana a recuperar el «alcance» sufrido por la conducta dolosa o gravemente negligente de sus empleados. En consecuencia, esta vía de cobertura explícitamente prevista en la disposición transitoria primera de la DL 15/2021 carecería de eficacia jurídica alguna e impediría la finalidad cautelar de garantía de indemnidad de los recursos públicos de la Administración que en último término persigue el artículo 47 de la LFTCU.

Para el caso de que la pretendida cobertura pública se instrumentalizase mediante el otorgamiento contraaval o contragarantía a un tercero que actuase como fiador o avalista de la obligación de resarcimiento del daño, como es el caso de una entidad financiera que prevé en su artículo 4.7 el DL 15/2021, la conclusión es la misma porque lo que no puede hacerse directamente, tampoco puede hacerse indirectamente. El negocio de contragarantía entre la entidad financiera que prestase el aval ante el Tribunal de Cuentas y la Generalitat sería nulo de pleno derecho por haberse celebrado en fraude de ley.

Y es que, si la Administración beneficiaria reclama el cumplimiento al garante, este último ostentará inmediatamente una pretensión de reembolso o retorno o, al menos, de aseguramiento o cobertura (art.1843 CC) por la contragarantía recibida de la propia Administración garante. De esta manera, la mera interposición de un tercero como garante ocasionaría un espejismo contable para la indemnidad de los recursos públicos pues, al asumir la Administración la obligación de contragarantía de reembolso de lo satisfecho por el garante, este último podría oponer esa obligación ante cualquier reclamación de cumplimiento de la garantía por parte de aquella (art. 1148 CC).

En todo caso, si el garante se viese por cualquier vía compelido al cumplimiento de su compromiso, es indudable que dispondría de acción de reembolso o retorno contra las autoridades o personal de la Administración responsables pues en último término su compromiso garantiza la obligación de resarcimiento del daño a los recursos públicos que deberían asumir estos como obligados principales. Y ello con independencia de la posible responsabilidad en la que hubiese incurrido la Administración contragarante. O, cuando menos, y si se declarase nulo – como debe declararse – el negocio de contragarantía, podría exigir la responsabilidad de la Generalitat como «estado legislador», dado que el Govern no puede dejar de saber que el DLFCR es inconstitucional.


Foto: JJBOSE

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