Por Miguel Iribarren

Los hechos y la(s) solución(es) judicial(es)

Hay personas que siguen hasta sus últimas consecuencias la regla que aconseja no mezclar el amor y los negocios. Una de ellas es el protagonista de la siguiente historia, don Juan Carlos, fallecido hace pocos años. Empresario exitoso, estaba casado con una mujer mucho más joven que él, doña Marina, de la que no se fiaba mucho para los asuntos empresariales. Más bien muy poco o nada. Por esa razón, al otorgar testamento, a pesar de que no dudó en instituirla heredera universal de todos sus bienes, derechos y acciones, presentes y futuros, incluyendo su participación mayoritaria (del noventa por ciento) en el capital de una sociedad limitada, introdujo una cautela:

Se nombra administradora de las participaciones sociales de la empresa CH, S.L. (…) a doña M. Rosa (…) para que pueda ejercitar tal administración hasta el 31 de diciembre de 2022. El nombramiento efectuado conllevará el ejercicio de las facultades propias del órgano de administración de la sociedad, así como el derecho de voto en las Juntas Generales de Socios, con las siguientes limitaciones: (…) Al cierre del ejercicio social, se procederá al reparto de dividendos en una cantidad no inferior al veinte por ciento del beneficio neto anual obtenido por la sociedad”.

En la propia escritura, don Juan Carlos expresó que su intención no era sino velar por el interés de su esposa, aparte del de su empresa y sus trabajadores. Y hay razones para pensar que fue sincero porque la instituyó heredera universal y se preocupó de asegurarle ingresos a través de la obligación de repartir un dividendo anual de, al menos, el veinte por ciento de las ganancias.

Fallecido don Juan Carlos, doña Marina, que aceptó la herencia, pasó a ser titular de todas las participaciones de la sociedad (ya lo era del diez por ciento). Sin embargo, pese a que la voluntad de su marido era inequívoca, no se conformó con la propiedad de las participaciones y la garantía de un dividendo anual del veinte por ciento de los beneficios obtenidos. Impugnó ante los tribunales la cláusula transcrita, pero tanto el Juzgado como la Audiencia de Barcelona (sección 17, sentencia de 14 de septiembre de 2009, nº 477/2009, ponente: Myriam Sambola Cabrer) rechazaron su pretensión. La Audiencia consideró que no hay inconveniente para  establecer una administración sobre los bienes transmitidos por herencia de acuerdo con el Derecho Civil catalán y que la desmembración del derecho de voto respecto de la propiedad de las acciones no está vedada por la Ley.

La situación se complicó al convocarse, poco tiempo después, una junta general. Doña Marina asistió a la mencionada junta con la intención de ejercer su derecho de voto sobre los asuntos del orden del día, pero no pudo hacerlo; mejor dicho, sólo pudo hacerlo limitadamente, por lo que respecta al diez por ciento del capital que ya poseía antes de fallecer su marido. El administrador se lo impidió, haciendo valer la disposición que constaba en el testamento de don Juan Carlos. En vista de ello, decidió acudir de nuevo a los tribunales. Impugnó los acuerdos adoptados en esa junta de socios alegando que había sido indebidamente privada de su derecho de voto. Esta vez la Audiencia le dio la razón. Sin discutir la validez de la cláusula, estimó sin embargo que la misma no era oponible a la sociedad, dado que no cabe escindir los derechos políticos asociados a la titularidad de las participaciones sociales, salvo en los casos expresamente establecidos en la Ley, entre los que no se encuentra -afirmaba el Tribunal- la constitución de una administración sobre las participaciones sociales (sección 15, sentencia de 12 julio de 2010, nº 222/2010, ponente: Marta Rallo Ayezcuren).

Poco después la historia se repitió, aunque con un final distinto. Se celebró una nueva junta general sin que la heredera pudiera ejercer, en toda su extensión, el derecho de voto correspondiente a sus participaciones. Dado que la Audiencia ya le había dado la razón y el caso era idéntico al anterior, doña Marina volvió a impugnar los acuerdos adoptados en esa junta, utilizando los mismos argumentos: la indebida privación del ejercicio de su derecho de voto.

El Juzgado accedió a su demanda, pero para su sorpresa la Audiencia, en apelación, cambió de criterio. Estimó el recurso de doña M. Rosa, la administradora de las participaciones designada por don Juan Carlos, y mantuvo la validez de los acuerdos sociales, ya que no puede

«considerarse que exista propiamente una disociación del derecho de voto por la circunstancia de que la legitimación para su ejercicio se haya atribuido a la administradora de las participaciones, pues en realidad no se está cuestionando la titularidad de ese derecho sino exclusivamente quién está legitimado para su ejercicio».

(Sentencia de 17 de noviembre de 2010, nº 394/2010, Sección 15, ponente: Juan Francisco Garnica Martín)

¿Produce la cláusula testamentaria una verdadera escisión del voto de la titularidad de las participaciones?

El principal argumento empleado en los tres procesos judiciales por doña Marina, la esposa y heredera, consistía en que la cláusula testamentaria violaba la regla de la indivisibilidad de las participaciones. Éstas efectivamente, como las acciones, son ex lege (art. 90 LSC) partes alícuotas, indivisibles y acumulables del capital social y de ello se desprende, entre otras cosas, que no cabe la escisión singular del derecho de voto ni de ningún otro de los derechos que engloban. En sus dos primeras sentencias, la Audiencia aceptó el argumento expuesto, que no comportaba la nulidad de la cláusula, pero sí impedía su oponibilidad a la sociedad. En la tercera resolución, en cambio, ese Tribunal cambió de criterio y mantuvo la validez de los acuerdos de la (segunda) junta impugnada, en la que doña Marina tampoco había podido votar.

A la pregunta del subtítulo, hay que contestar negativamente. La cláusula testamentaria no puede de ninguna manera contravenir la regla de la indivisibilidad de las participaciones (art. 90 LSC) por la simple razón de que no produce propiamente la separación del derecho de voto de la titularidad de aquellas. Para que exista escisión, es necesario que se asigne el voto (inter vivos o mortis causa) a una persona diferente del socio para satisfacer un interés propio, al menos parcialmente propio. Aquí el único interés presente es el de la socia y heredera del fallecido. No hay cesión del derecho sino meramente regulación de su ejercicio. No hay duda de cuál es el interés que ese derecho satisface. Lo que está en juego es exclusivamente quién puede ejercer el voto. La voluntad del testador es que sea la administradora de las participaciones la que lo ejercite, y su esposa y heredera, al aceptar la herencia, quedó sometida a esa voluntad plasmada en el testamento.

No es, por tanto, necesario debatir sobre la indivisibilidad de las participaciones y su interpretación más o menos flexible. Tampoco sobre las consecuencias de su infracción.

Como nota al margen, quede simplemente constancia de que esa regla no puede ser en el momento actual entendida muy rigurosamente. Frente a la visión tradicional, reacia a cualquier opción de escindir legalmente los derechos de socio, hoy hay que admitir la posibilidad de separar el voto de la participación. Tal resultado puede lograrse de diferentes maneras, mediante pactos parasociales o como efecto de la celebración de determinados negocios sobre las acciones o participaciones (préstamos, opciones, etc.) o incluso, en determinados supuestos, mediante pactos de cesión separada del voto, con plenos efectos ante la sociedad.

Por lo demás, la licitud de la cláusula introducida por don Juan Carlos en su testamento sobre el ejercicio del derecho de voto no ofrece ninguna duda desde la óptica del Derecho de sociedades. Del mismo modo que un socio se puede comprometer a ejercer su voto en un determinado sentido con otros socios, o incluso con terceros, no hay inconveniente alguno para que la heredera quede obligada a pasar por lo que sobre el voto disponga la administradora designada por el causante. La cláusula testamentaria es perfectamente válida y produce plenos efectos inter partes. Veamos a continuación si la administradora puede también asistir a la junta y emitir personalmente el voto correspondiente a las participaciones heredadas por doña Marina.

¿A quién corresponde asistir y votar en la junta general?

¿Cuál de las dos, doña Marina o doña M. Rosa, está facultada para emitir el voto correspondiente a las participaciones heredadas en la junta general? La voluntad de don Juan Carlos estaba muy claramente expresada en el testamento. El ejercicio del derecho de voto corresponde a doña M. Rosa y ejercer el derecho no sólo engloba, como es obvio, decidir sobre el sentido del mismo sino emitirlo en la junta general en el sentido previamente decidido. Es cierto que, según la Ley de Sociedades de Capital, son los socios quienes tienen la facultad de asistir y votar en la junta, pero cabe el ejercicio, naturalmente, de dichos derechos mediante representante, que puede ser cualquier persona si lo autorizan los estatutos. Pues bien, la cláusula testamentaria, aceptada ante Notario por la esposa del fallecido, cumple los requisitos, en mi opinión, que la Ley exige para otorgar representación en las sociedades limitadas. Recordemos que solo si la representación no consta en documento público, deberá ser especial para cada junta (art. 183 LSC). Sensu contrario, si la representación figura en documento público, como en este caso sucede, no es preciso que sea especial para cada junta.

Es verdad que la Ley establece que cabe la revocación de la representación, e incluso que la asistencia personal del representado a la junta tiene valor de revocación (art. 185 LSC). Pero la heredera –no hay duda- está obligada a cumplir la cláusula testamentaria y de ella resulta lógicamente el deber de no revocar la representación conferida a la administradora de las participaciones. ¿Puede entonces el presidente de la junta negarle a doña Marina el ejercicio de su derecho de voto? En principio, si se mantiene la separación de esferas, la respuesta sería negativa, por más que doña Marina estuviese infringiendo el compromiso adquirido al aceptar la herencia. La cláusula –dicho brevemente- no sería oponible a la sociedad.

Sin embargo, esa solución no es satisfactoria. Si se tiene en cuenta que doña Marina es socia única de la sociedad y que no existen otros intereses en juego, negar la oponibilidad a la sociedad de la cláusula testamentaria tiene poco sentido.

Es en suma doña M. Rosa, salvo opinión mejor fundada en Derecho, la legitimada ante la sociedad para ejercer el voto correspondiente a las participaciones heredadas por doña Marina en las juntas generales de la sociedad hasta el día 31 de diciembre de 2022.