Por Jesús Alfaro Águila-Real

 

A propósito de Zhang, Taisu and Morley, John D., The Modern State and the Rise of the Business Corporation (February 18, 2022). Yale Law Journal

 

La tesis del trabajo

que comento a continuación es que «el ascenso del Estado moderno fue una condición necesaria para el desarrollo de la sociedad anónima» de modo que los Estados que carecían de suficiente ‘capacidad estatal’ no vieron aparecer en sus territorios la sociedad anónima.

 Traduciré business corporation, que es el término que utilizan los autores por ‘sociedad anónima’ aunque también escribiré ‘corporación comercial’,

El problema con semejante tesis es que no es refutable. Efectivamente, las sociedades anónimas, o rectius, el empleo de la corporación para fines empresariales, aparece en primer lugar en Holanda e Inglaterra y no aparece hasta el siglo XIX en el resto del mundo fuera de Europa Occidental. E, igualmente, el Estado en sentido moderno es una ‘invención occidental’ e igualmente, los Estados con mayor capacidad fiscal y administrativa son Inglaterra y Holanda, de manera que necesitaríamos un estudio econométrico para tratar de determinar si la causa de la aparición y proliferación de las corporaciones comerciales es el ascenso del Estado o si ambos fenómenos se producen simultáneamente porque ambos tienen una causa común como puede ser el desarrollo económico y, como yo creo, el de los mercados de capitales. Es igualmente obvio que la conexión entre la sociedad anónima y el Estado es muy estrecha pero no por lo que los autores creen – a mi juicio – sino porque, como se dirá más adelante, la sociedad anónima es heredera de la corporación medieval-romana y las corporaciones en el mundo antiguo se habían organizado siempre de forma coextensa con la Sociedad política. No en vano, las primeras corporaciones son las propias ciudades con Roma a la cabeza.

De modo que la tesis que sostienen los autores es poco interesante. No nos permite saber la respuesta a las preguntas más interesantes sobre la sociedad anónima, a saber, por qué la sociedad anónima surgió donde surgió y cuando surgió; por qué se utilizó para organizar los negocios para los que se utilizó (en el siglo XVII el comercio marítimo con Asia; en el XVIII la banca, seguros y canales; en el XIX para las compañías de ferrocarriles y otras infraestructuras y, a finales del siglo y ya en el siglo XX en otras zonas de Occidente, para las industrias manufactureras de gran tamaño); por qué tardó tanto en ‘triunfar’ (más de dos siglos); porqué fue prohibida su constitución durante más de cien años en muchos países europeos y cómo fue posible la Revolución Industrial sin sociedades anónimas.

Y, para dar respuesta a todas estas preguntas, el trabajo de Zhang y Morley no es de mucha utilidad. Para empezar, este resumen de la historia de la sociedad anónima es muy impreciso y, a veces, incorrecto

… la creación de la sociedad anónima y su ascenso… se inició con las Compañías de las Indias Orientales Inglesa y Holandesa a principios del siglo XVII, maduró institucionalmente durante el siglo siguiente, y luego se hizo ampliamente disponible, y utilizado, en el comercio y la industria europeos durante los siglos XVIII y XIX. A nivel mundial, se extendió a medida que la influencia económica y legal europea penetró en otras regiones del mundo, convirtiéndose finalmente en uno de los buques más importantes de inversión de capital en el siglo XX. Estos desarrollos siguieron cronológicamente, con unas pocas décadas de retraso, el advenimiento de la construcción estatal moderna, que también comenzó en Europa Occidental en el siglo XVII, y más tarde fue continuada por las potencias asiáticas y del Medio Oriente a finales del siglo XIX. La construcción de sistemas jurídicos centralizados, profesionalizados y socioeconómicamente poderosos para reemplazar el autogobierno regional descentralizado y la autorregulación, el reemplazo de la costumbre por la ley, fue una pieza central de este proceso

Esta descripción puede compartirse, pero llama la atención que, existiendo las primeras sociedades anónimas desde 1600, no se convirtiera en la forma dominante de empresa hasta el siglo XX. ¿No habría que explicar por qué tardó tanto? Que no contesten a esta pregunta es tanto más enigmático cuando su objetivo declarado es demostrar que sin un Estado capaz, la sociedad anónima puede surgir, esto es, puede estar disponible como ‘tecnología jurídico-institucional’ pero no puede proliferar

‎Sin embargo, cuando hablamos de «el auge de la corporación», no nos referimos a la mera existencia legal de estas tecnologías, sino más bien a su proliferación socioeconómica. Las tecnologías jurídicas pueden crearse pero no ser utilizadas extensivamente si los legisladores juzgan mal el nivel de demanda socioeconómica de ellas, o si su uso efectivo en negocios reales requiere un apoyo institucional más sólido que solo la creación jurídica nominal.

‎Según los autores, el ‘recorrido’ de la SA y el del Estado moderno van parejos. Pero el problema es que también lo van con la Revolución Científica y la Revolución Industrial, con la Ilustración y con el Colonialismo o el Imperialismo. El desarrollo del Estado moderno es una ‘causa’ demasiado inespecífica para explicar ninguna institución concreta.

Como la de muchos autores norteamericanos, la tesis de Zhang y Morley confunde la sociedad anónima con la gran empresa privada de capital disperso. La pregunta interesante no es la referida a por qué surge y prolifera la sociedad anónima, sino por qué surge y prolifera la gran empresa privada de capital disperso. Y respecto de la segunda pregunta, la existencia de un Derecho de Sociedades Anónimas es solo una de las condiciones y no la más importante.

¿Qué habían dicho los estudiosos hasta ahora sobre el origen y el desarrollo de la sociedad anónima?

Según Zhang y Morley

‎Las explicaciones preexistentes sobre el surgimiento de la sociedad anónima moderna se presentan en dos variedades: unas, del lado de la demanda, enfatizan el comercio internacional, y otras, del lado de la oferta, enfatizan la capacidad del estado para comprometerse creíblemente ante los inversores de que no les expropiará

Las primeras explican por qué no surgió antes la SA diciendo que no eran necesarias porque las formas medievales de compañías comerciales eran suficientes. En efecto, para que hubiera ‘demanda’ de sociedades anónimas fue necesaria la aparición de una oportunidad de negocio como el comercio trasatlántico con Asia consistente en enviar plata y traer especias. Las segundas argumentan que las sociedades anónimas no podrían haber surgido

sin compromisos creíbles del estado para abstenerse de expropiar activos corporativos para sus propios fines. No importa cuán grandes sean los incentivos económicos creados por el comercio a larga distancia, los inversores no harían uso de la forma corporativa si sintieran que sus activos eran vulnerables a la expropiación estatal.

Zhang y Morley aceptan la validez de estos dos conjuntos de explicaciones pero afirman que

… son incompletas de dos sentidos. En primer lugar, las condiciones del lado de la demanda deben establecerse en términos más generales teóricamente para capturar el atractivo continuo de la sociedad anónima en actividades que tienen poco que ver con el comercio de larga distancia.‎

…. ‎En segundo lugar, y lo que es más importante, las explicaciones disponibles pasan por alto la contribución positiva de la construcción moderna del Estado a la forma corporativa. Sus condiciones del lado de la oferta generalmente retratan al estado como algo contra lo que hay que protegerse, como un expropiador potencialmente depredador que necesita ser encadenado institucionalmente, pero esto es solo una parte de la historia, y no necesariamente la parte más importante.‎

‎Los estados modernos también contribuyeron positivamente al desarrollo corporativo al proporcionar la infraestructura jurídica y administrativa necesaria para hacer cumplir los contratos de sociedad anónima, tanto que el surgimiento de las corporaciones modernas dependió, y continúa dependiendo, de la construcción de un Estado moderno. En particular, depende de la creación de sistemas judiciales profesionalizados con sólidas capacidades de información y ejecución.‎

Creo que es en este punto en el que radica la mayor debilidad de la tesis de los autores. La sociedad anónima, como se verá más adelante, representa, jurídicamente, apenas una pequeña evolución en la organización de la cooperación entre los particulares para llevar a cabo empresas económicas. Recurrir a cientos o a miles de inversores era la solución obvia para captar capital cuando la empresa que se pretendía desarrollar requería grandes inversiones en ‘capital fijo’ y ese tipo de empresa está ligada, en el siglo XVI a los descubrimientos geográficos de españoles y portugueses que abren nuevas rutas comerciales con Asia por mar. Nada más natural que adaptar las herramientas mercantiles utilizadas en el comercio intraeuropeo (viajes Inglaterra-Flandes-Mediterráneo). Pero la adaptación no era suficiente porque el capital requerido era muy superior y se requería su compromiso para un período de tiempo mucho más largo ya que había que construir barcos mucho más resistentes y armados y factorías a lo largo del recorrido.

Si el negocio no hubiera sido tan lucrativo potencialmente y tan arriesgado como el de los viajes a Asia, los europeos lo habrían desarrollado como en la Edad Media, es decir, lo habrían financiado a base de préstamos. Pero el negocio era muy lucrativo y muy arriesgado lo que, por un lado, inducía a los que se habían hecho ricos en el comercio intraeuropeo a invertir en él, pero esta inversión no se podía articular como préstamos porque, dado el nivel de riesgo, nadie estaba dispuesto a prestar par esos viajes si no era a un elevadísimo tipo de interés.

Además, naturalmente, estaba el riesgo de que, como hicieron los Austrias españoles con los beneficios del comercio con América, el rey expropiara los beneficios de estas empresas. Pero, en el caso de Holanda especialmente, ese no era un riesgo realmente existente (es, por eso, un error que Zhang y Morley no hayan analizado el caso holandés) porque Holanda era una República gobernada por una oligarquía de los comerciantes de Amsterdam y las demás ciudades de los Países Bajos. Es decir, que se estarían expropiando a sí mismos. Tampoco existía tal riesgo de expropiación en EE.UU.

Había otro riesgo, quizá el mayor, para los inversores del que Zhang y Morley no hablan:

 

la expropiación de los inversores dispersos por parte de los insiders

(v., por ejemplo, Ron Harris, al que los autores citan profusamente). Este riesgo fue muy intenso en el caso de la VOC holandesa porque los accionistas eran varios miles – dispersos – y los que controlaban la gestión eran muy pocos y muy bien relacionados con los Estados Generales. De hecho, bien puede decirse que el gobierno holandés actuó de ‘mediador’ entre accionistas y administradores de la VOC.

a) Los administradores les dieron irresponsabilidad por las deudas sociales. Dado que la VOC es una evolución de la sociedad comanditaria, los bewindhebber o administradores eran considerados, como los socios colectivos, responsables de las deudas de la sociedad ya que eran los que las contraían con efectos sobre el patrimonio de la VOC. También les facilitaron la conversión de la VOC en una sociedad de duración indefinida.

b) A los partizipanten o accionistas les dieron liquidez: se organizó el mercado de acciones de la VOC en Amsterdam. Y también les dieron – en este sentido puede decirse que los Estados Generales contribuyeron a la consolidación de la sociedad anónima – y cierta garantía de que los insiders no se apoderarían de su inversión.

En el caso de la East India Company inglesa, los ‘costes de agencia’ no eran tan elevados porque el número de socios era muy inferior (menos de 300) y podían controlar a los administradores con mucha más intensidad. Pero si en Inglaterra, el temor a la expropiación real era la preocupación fundamental en el siglo XVII, la expropiación – los costes de agencia – de los inversores por parte de los ‘empleados’ de la compañía (el famoso private trade) fue la mayor preocupación en el siglo XVIII. De nuevo los costes de agencia fueron el principal obstáculo para que la sociedad anónima se asentara y se convirtiera en la forma hegemónica de organización de las empresas.

Zhang y Morley no dan cuenta de por qué la sociedad anónima tardó tanto en triunfar. No mencionan la Bubble Act. Adam Smith, Ihering, entre muchos, criticaron esta forma de empresa por sus derechos monopolísticos (que no van necesariamente ligados a la forma de sociedad anónima) y porque permitían a los insiders estafar a los inversores. No explican por qué, en el siglo XVIII, Inglaterra prohibió la constitución de nuevas sociedades anónimas; por qué hasta mediados del siglo XIX, ningún país europeo permite la libre constitución de sociedades anónimas; por qué la Revolución Industrial se lleva a cabo sin la sociedad anónima. Por qué, hasta principios del siglo XX, en Francia, un país ya desarrollado, sigue habiendo muchas más sociedades colectivas y, sobre todo, comanditarias que sociedades anónimas.Por qué, como dice Landes, «Inglaterra no necesitó la sociedad anónima para financiar su revolución industrial”.

Todas esas preguntas, sin embargo, reciben una mejor contestación si se atiende a los enormes costes de agencia que tiene la sociedad anónima cuando los que aportan el capital no participan en la gestión y son miles de individuos que no se comunican entre sí y que soportan elevados costes de acción colectiva. Pero no eran ángeles. Sabemos que la mayor parte de las veces, sólo desembolsaban una pequeña parte de sus acciones, entregando el resto sólo si el negocio iba bien.

También explica la tesis de la bomba de capital y la de los costes de agencia que las sociedades anónimas que finalmente se asentaron y gozaron de larga vida se encontraran en sectores donde más capital te hacía más eficiente (sector financiero: banca y seguros) o en sectores donde el capital aportado se invertía en bienes de capital fijo (construcción de canales y otras infraestructuras y, en el siglo XIX, de ferrocarriles y, cuando los norteamericanos ‘inventan’ la ‘macrofactoría’ gracias al enorme tamaño de sus mercados, también en el sector industrial como el del acero o el petróleo. Eso explica que en Europa la sociedad anónima tardara tanto en hacerse hegemónica en el sector industrial). Si el capital se invierte en factorías o en líneas de ferrocarril, es difícil para los insiders apoderarse de él. Eso mantenía los costes de agencia bajos (si se llegaba a construir la línea, claro). ,

 

Conclusión intermedia

En definitiva, si la Sociedad Anónima se utilizó fue porque era ‘única’ como bomba de capitales. No había otra forma alternativa de levantar un gran capital. Ni a través de préstamos por lo arriesgado del negocio (sólo los Austrias españoles, gracias a sus posesiones en América, podían prometer creíblemente que devolverían sumas enormes como las necesarias para armar una flota que enviar a la India o Indonesia y construir fortalezas a lo largo de toda la ruta etc. Los reyes de Inglaterra o los Estados Generales eran muy pobres para financiar tales empresas) ni a través de la financiación por medio de la commenda o el contrato trino. Se requería el concurso de cientos si no de miles de personas que, efectivamente, no se conocían entre sí. Pero que fueran extraños entre sí no es, como pretenden los autores, un problema serio. Los banqueros genoveses que prestaban a Felipe II distribuían el préstamo al rey entre centenares o miles de particulares que compraban una pequeña parte del préstamo.

De manera que, en el lado de los beneficios tenemos que se trata de negocios muy rentables pero muy arriesgados que requieren grandes sumas de capital (no pueden financiarse a base de préstamos) que no pueden obtenerse de una persona o de unas pocas personas. Del lado de los costes tenemos, sobre todo, los costes de agencia (administradores y empleados) y la posible expropiación por parte del Estado. Cuanto mayores sean los beneficios y menores los costes, más probable es que en un ordenamiento jurídico surja y se desarrolle la sociedad anónima. Un Estado ‘facilitador’ reduce tales costes, simplemente. La ‘tecnología’ jurídica es poco costosa y fácil de ‘importar’.

Otra cuestión es la de explicar

 

cómo se produjo concretamente la ‘innovación jurídica’

(o institucional) en que consistió la sociedad anónima. Y la explicación más simple y coherente es la de afirmar que en Holanda y en Inglaterra pudieron ‘dar con la sociedad anónima’ porque inventarla sólo requería de pequeñas innovaciones incrementales dado el ‘stock’ organizativo del que disfrutaban en estos dos países. En el caso de Inglaterra, las regulated companies (Los autores aprecian correctamente la diferencia entre regulated y joint-stock companies, y quizá tengan razón en que, siendo una joint-stock company, la primera sociedad anónima es la Compañía de Rusia y no la VOC). En el caso de Holanda, la sociedad comanditaria. A los ingleses les bastó con transformar las regulated companies en joint-stock corporations y a los holandeses con incorporar la condición de accionistas a un ‘título-valor’. Los ingleses no tenían sociedades comanditarias y los holandeses no tenían regulated companies. Ambos tenían, sin embargo, una enorme comunidad de comerciantes concentrados en una ciudad (Londres/Amsterdam) formada por miles de individuos acostumbrados en invertir en negocios de otros para diversificar. Los holandeses tenían, además, un pujante mercado de capitales donde se negociaban títulos de deuda, de manera que hacer transmisibles las acciones de la VOC y negociarlas en ese mismo mercado fue un paso natural. Las participaciones en las joint-stock companies inglesas tardaron más en hacerse libremente transmisibles hasta que Londres desarrolló un mercado de capitales. 

Estas son, básicamente las innovaciones jurídicas que hicieron posible la sociedad anónima. Es obvio que todas las instituciones jurídicas que sostienen los intercambios impersonales no son posibles si el Estado no garantiza la seguridad física y jurídica de los comerciantes. Pero nada hay en el papel del Estado en relación con la sociedad anónima que no se deba predicar de cualquier otro ámbito de la actividad económica de los particulares.

En contra de lo que dicen Zhang y Morley, no creo que ninguno de

 

los rasgos estructurales que definen la sociedad anónima

sean explicativos de su éxito.

a) Los aspectos del aislamiento patrimonial (entity shielding) y la responsabilidad limitada de los accionistas no tienen mayor relevancia para explicar el desarrollo de la sociedad anónima. Al respecto, los autores dicen, apoyándose en Hansmann y Kraakman que el aislamiento patrimonial (que los acreedores de los socios no puedan embargar los bienes de la sociedad anónima y hayan de esperar a su liquidación para poder cobrar sus créditos contra los socios) «no se puede lograr a través de contratos, sino que requiere de una ley» porque supone imponer a los acreedores de los socios un límite a sus derechos sin su consentimiento. Y de ahí deducen que sólo un ‘Estado moderno’ podía proporcionar tal entity shielding a las sociedades anónimas.

En este punto, el error de los autores se encuentra, a mi juicio, en que olvidan que los astutos comerciantes de la Edad Moderna recurrieron a la corporación para dar forma a sus nuevas empresas por dos razones. Una, porque en la Edad Media, las corporaciones eran las recipiendiarias de ‘privilegios’, esto es, de una lex privata que el rey, el señor o la Iglesia otorgaban a un grupo de individuos para que pudieran ‘autogobernarse’ y proporcionar bienes y servicios a sus miembros. P. ej., un fuero otorgado por el Rey a una villa o poblado que lo convertían en una corporación municipal. De manera que el mero reconocimiento de la corporación era ya un gran ‘privilegio’ en sentido contemporáneo. Se creaba y reconocía una universitas (Petit).

En el ámbito económico, sin embargo, los privilegios consistían, a menudo, en derechos monopolísticos (u oligopolísticos cuando se otorgaban a un número limitado de grupos de comerciantes): el rey atribuía el monopolio del comercio con una determinada región extranjera desde su reino a una corporación de comerciantes o atribuía el monopolio de la fabricación de naipes o libros a la corporación X o al gremio de libreros etc. De manera que, cuando los comerciantes de Ámsterdam o Londres quisieron formar una compañía para comerciar con Asia, se dieron cuenta de que no sería rentable si no obtenían el monopolio y pidieron al Rey – a los Estados Generales – que se lo otorgara a cambio de cuantiosas y crecientes contraprestaciones.

Lo importante de esta evolución es que el titular del patrimonio empresarial era una ‘corporación’. Como he repetido en varias ocasiones, la sociedad anónima no es heredera de la compañía de comercio, es heredera de la corporación. Contractualmente es una sociedad – a semejanza de la compañía de comercio – pero patrimonialmente, corpus significa patrimonio – es una corporación.

Y ¿qué consecuencias tiene esta calificación? Que las corporaciones venían disfrutando del aislamiento patrimonial y de la responsabilidad limitada desde la Antigüedad. Por tanto, era una obviedad que los acreedores de los miembros de una corporación no podían atacar los bienes de ésta (sólo las partes de socio dada su ‘cosificación’ al incorporarse a títulos-valor) y era otra obviedad que los miembros de una corporación no respondían de las deudas de la corporación.

En otras palabras: si a la corporación se le reconocía personalidad jurídica (un patrimonio dotado de capacidad de obrar) era obvio que su patrimonio no podía ser atacado por los acreedores de los miembros ni el de éstos por los acreedores de la corporación. Además, dada la duración por tiempo determinado de las primeras sociedades anónimas, era también obvio que los miembros de la corporación – los accionistas – no podían exigir la liquidación anticipada de su inversión. Para cuando las sociedades anónimas adquirieron ‘vida eterna’ quedó bien establecido que los accionistas sólo podían recuperar su inversión transmitiendo sus acciones en un mercado de capitales.

b) Si el entity shielding y la responsabilidad limitada no son importantes, mucho menos la

«cooperación a largo plazo entre un elevado número de extraños entre sí que comparten la posición de titulares residuales de un negocio que supone desarrollar una actividad económica compleja»

Nada de esto es nuevo ni atribuible a la sociedad anónima. Todo es atribuible a la corporación. En Europa Occidental, actividades económicas complejas se venían desarrollando en cooperación entre extraños desde hacía siglos si no milenios. Y los europeos, debido a la destrucción de la familia extensa y de los linajes por parte de la Iglesia Católica, se vieron forzados a vivir en familias nucleares y a relacionarse con extraños – a cooperar – para proveerse de bienes y servicios, desde los religiosos hasta los políticos pasando naturalmente por los económicos. Y precisamente, porque las sociedades europeas no eran clanísticas, las corporaciones florecieron en Europa y no en el resto del mundo. Es sorprendente que los autores no citen a Greif o a Henrich en este punto y se limiten a decir que en comunidades pequeñas no había demanda de «aislamiento patrimonial»  y que el recurso al Derecho para asegurar el cumplimiento de las reglas y contratos se produce cuando las relaciones se entablan con extraños. Lo que no dicen es que la relación de causa a efecto va en el sentido contrario: cuando no se dispone del parentesco como mecanismo para asegurar el cumplimiento de las reglas y de los contratos, hay que explorar otra ‘tecnología’ y el Derecho estaba disponible en Europa Occidental gracias a la tradición del Derecho Romano.

c) Tampoco creo que el ‘servicio’ que presta el Estado al desarrollo de la sociedad anónima sea garantizar que todos los inversores serán tratados de la misma forma.

(Un Estado) «capaz de proporcionar garantías relativamente sólidas y creíbles a los inversores potenciales de que serán tratados de manera equitativa y uniforme por el aparato encargado de hacer cumplir la ley, independientemente de sus relaciones y adscripciones a grupos sociales determinados».

…  lo que queremos decir con «uniformidad» no se trata tanto de un trato perfectamente idéntico como del tipo de equidad que se conoce en el derecho de trusts… como «imparcialidad». El deber de un trustee de tratar a los beneficiarios con imparcialidad exige que el trustee trate a cada beneficiario de conformidad con los términos del trust y teniendo debidamente en cuenta sus intereses… El deber de un trustee, por lo tanto, no es tratar a todos los beneficiarios exactamente de manera idéntica, sino tratarlos a todos de manera justa y coherente dentro de los términos del trust. Del mismo modo, una corporación debe tratar a sus accionistas de manera justa y consistente dentro de los términos de sus documentos de constitución.‎

Según Zhang y Morley esta es una tarea esencial del Estado:

‎Con todo, la capacidad del estado moderno para comprometerse de manera creíble con la igualdad de trato jurídico de los inversores, combinada con sus sustanciales ventajas informativas y de aplicación en grandes territorios donde los individuos no están conectados socialmente, le permite apoyar institucionalmente la formación y operación de sociedades anónimas fcon muchos accionistas extraños entre sí…

Lograr la uniformidad sin una regulación estatal es extremadamente difícil

Y añaden, sobre la gestión centralizada característica de las sociedades anónimas (lo que nosotros llamamos separación entre propiedad y gestión)

la gestión centralizada es importante porque evita que la empresa se haga pedazos si los propietarios dispersos, de forma caótica asumieran obligaciones y contrajeran deudas de forma incoherente con un plan común. La gestión centralizada presupone uniformidad casi como una cuestión de definición. Si la aplicación incoherente de la ley permite a algunos propietarios asumir compromisos arbitrariamente en contra de los deseos de los administradores centrales, entonces la administración no está verdaderamente centralizada.‎

Y, en fin, sobre la unificación de cientos o de miles de inversores en una misma empresa:

‎Una sociedad anónima es única entre las instituciones económicas modernas en su capacidad de reunir a un gran número de personas en su condición de titulares residuales de los rendimientos de un conjunto de activos de los que son titulares

A mi juicio, y al igual que ocurre con el aislamiento patrimonial y con la responsabilidad limitada, ninguna de estas características es específica o se originó con la sociedad anónima. Al contrario, todas ellas tienen un origen mucho más antiguo: en la corporación.

Así, los estudiantes de una universidad medieval – una corporación – o del gremio de sederos de Valencia – una corporación tenían derecho a ser tratados por igual por los órganos de la corporación. La idea de igualdad es intrínseca a la condición de miembro de una corporación (lo que no quiere decir que las corporaciones premodernas fueran democráticas). Esta igualdad de trato, simplemente, se refuerza en el caso de la sociedad anónima por la sencilla razón de que los administradores no tienen forma de tratar desigualmente a los accionistas si ‘una acción es igual que una acción’ y están incorporadas a títulos-valor que cambian libremente de manos. El administrador no podría saber, teóricamente hablando, a quién está favoreciendo. ‎A los accionistas, pues, no les preocupaba que les tratasen peor que a otros accionistas, sino que los empleados y los administradores de la sociedad se quedaran con su dinero.

d) Tampoco es específico de la sociedad anónima – sino que lo ‘hereda’ de la corporación – la capacidad para acumular bienes aportados por muchos individuos. Las corporaciones romanas tenían muchos miembros y también los monasterios o los consulados o gremios. Siempre que se puedan estandarizar las posiciones en una organización, el número de miembros puede multiplicarse. Pero hay más. Ni siquiera era una novedad notable que se recurriera a muchos particulares para financiar una empresa. Ya he dicho que los préstamos a Felipe II lo realizaban centenares si no miles de particulares. Lo único novedoso de la sociedad anónima en este punto es que los accionistas no eran prestamistas. Asumían el riesgo de la empresa en primer lugar.

e) Tampoco me parece relevante significativamente que el Estado tenga capacidad para actuar sobre una amplia zona geográfica. Los dos Estados europeos más capaces de la Edad Moderna – Holanda e Inglaterra – se extendían por un territorio muy pequeño en comparación con sus vecinos franceses o castellanos. El rey de Inglaterra lo era de Londres y alrededores en el siglo XVI mientras que el Reino de Castilla se extendía más de 1000 kilómetros de norte a sur. Pero es que, además, las empresas que se organizan como sociedades anónimas no son empresas que comercien dentro del territorio de un Estado. Se dedican, las primeras, al comercio internacional. Lo que necesitan del Estado que les otorga el charter no es protección fuera del país, sino que otros comerciantes de su propia nacionalidad no competirán con ellos. Bastante tenían con la competencia extranjera.

 

El análisis que hacen los autores del desarrollo de la sociedad anónima en China y en el Imperio Otomano

tiene muy poco interés, en mi opinión. Parecería que quieren convencernos de que la sociedad anónima no se desarrolló en estos dos imperios hasta hace muy poco por la escasa capacidad estatal del emperador chino y el sultán otomano. Pero yo creo que, de nuevo, la inexistencia de sociedades anónimas y la escasa capacidad estatal son resultado de causas más profundas que han ocupado a los historiadores y a los economistas del desarrollo

v. recientemente Oded Galor, The Journey of Humanity, 2022

y que tienen poco que ver con la sociedad anónima. En todo caso, que el emperador chino no fuera capaz de expropiar a sus súbditos las ganancias del comercio no quiere decir que no pudieran hacerlo otros funcionarios públicos a otros niveles administrativos ni que la ausencia de expropiación pública explique la aparición de la sociedad anónima y su expansión como forma organizativa de la gran empresa. Estoy seguro que la organización clanística de la sociedad china hasta el siglo XX tiene mucha más capacidad explicativa. Y estoy seguro también que, al igual que ocurrió en Europa en la Revolución Industrial, el desarrollo de la industria – no solo del comercio – puede ser muy notable sin la sociedad anónima si se trataba de negocios con riesgo limitado y había otros mecanismos de financiación de las inversiones en capital fijo. Por ejemplo, el crédito comercial – proporcionado por proveedores o clientes – y la reinversión de las ganancias. Aún hoy, la reinversión de las ganancias es una de ls principales fuentes de financiación de las empresas industriales. En definitiva, no es que China – o el Imperio Otomano – no tuviera sociedades anónimas (business corporations), es que no tuvo corporaciones (corporations). Este es, a mi juicio el principal error en el que incurren los autores en este punto.

El análisis del Derecho norteamericano es bastante pedestre. Como me he ocupado de la evolución de la corporation en otra entrada, sólo diré que me parece muy extraño que en un trabajo sobre esta cuestión no se cite a Horwitz. Y todavía menos interesante es el análisis que hacen de las sociedades anónimas en Roma. Pero como ya le dediqué una larga entrada a la cuestión y volveré a escribir sobre las corporaciones en Derecho Romano en el futuro, lo puedo dejar ahí. Sólo señalaré que no entiendo que no se cite a Fleckner.

En fin, la sociedad anónima fue de fracaso en fracaso hasta el triunfo final – en Europa y EEUU – a comienzos del siglo XX. En el resto del mundo, su expansión acompañó al desarrollo económico, a la formación de mercados de capitales y a las grandes inversiones de los Estados, en cooperación con los particulares, en infraestructuras y en industrialización.

Para concluir y no hacer injusticia a los autores, reproduciré el párrafo en el que los autores explican cuál es el papel del Estado en el desarrollo de la sociedad anónima en el caso de Inglaterra.

‎La constitución de una sociedad anónima requería una estrecha asociación con el estado. Antes de finales del siglo XVII, casi todas los títulos de constitución (charters) provenían directamente del soberano y promovían los intereses de la corona. A medida que el poder se trasladó al Parlamento después de la revolución de 1688, la incorporación tendió a provenir del Parlamento.‎

‎El proceso de desarrollo desde el charter real, y luego hasta la autorización por el Parlamento y la libre constitución es coherente con nuestra hipótesis. Antes de finales del siglo XVII, el poder del estado inglés y sus instituciones judiciales eran lo suficientemente débiles como para que la única manera de lograr el apoyo estatal necesario para una corporación era formar la corporación en estrecha colaboración con el estado.‎

‎En tales circunstancias, confiar en los tribunales para una aplicación sólida y uniforme de acuerdos comerciales complejos entre un gran número de extraños era una propuesta arriesgada. En cambio, las corporaciones utilizaron el apoyo directo de la corona, y más tarde del Parlamento, para garantizar el aislamiento patrimonial y la transferibilidad de las acciones.‎

‎En consecuencia, el uso socioeconómico del sistema jurídico, tanto del common law como de la equity creció significativamente, especialmente después de 1688. Estos desarrollos proporcionaron un entorno institucional más propicio para la sociedad anónima y su necesidad específica de uniformidad . Como era de esperar, de hecho se hizo más generalmente disponible para los inversores privados durante el mismo período, y aún más en el siglo XVIII. Sin embargo, no fue hasta mediados del siglo  XIX que el Parlamento, a través de una serie de leyes promulgadas entre 1844 y 1856, liberalizó completamente la constitución de sociedades anónimas exigiendo únicamente que se cumpliera con una lista predeterminada de requisitos legales.‎

La sorpresa del lector al leer algo así es que a los autores parece habérseles olvidado que, en 1720, el Parlamento inglés prohibió la constitución de nuevas sociedades anónimas porque las quiebras y los fraudes se habían multiplicado.

Foto: Julio Miguel Soto