Por Francisco Garcimartín

Introducción

Entre las Condiciones Generales (CG) que rigen el contrato de transporte con la compañía Ryanair, se incluye la siguiente cláusula:

“Salvo por disposición en contrario del Convenio o la legislación aplicable, el contrato de transporte con nosotros, los Términos y Condiciones de Transporte y nuestros Reglamentos se regirán e interpretarán de conformidad con la legislación de Irlanda y cualquier disputa que surja de o en conexión con este contrato estará sujeta a la jurisdicción de los tribunales irlandeses.

Ante una acción colectiva presentada por la Organización de Consumidores y Usuarios, la Audiencia Provincial de Madrid ha considerado que dicha cláusula es válida por lo que atañe a la elección de la ley irlandesa, pero nula en la parte relativa a la jurisdicción de los tribunales irlandeses (Sentencia de 26 de julio de 2017).  Esto es, el hecho de que la relación contractual entre un consumidor español que compra un billete para volar con Ryanair de Madrid a Santiago de Compostela -Luxemburgo o Cagliari- esté sometida a la ley de Irlanda no causa “un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato” (Art. 3 (1) Directiva 93/13). O, en otros términos, el hecho de que el consumidor para conocer el contenido material de sus derechos y obligaciones tenga que informarse de lo que dice el Derecho irlandés, o de que tenga que probarlo si quiere plantear una reclamación judicial contra la compañía “no provoca un desequilibrio importante” entre los derechos y obligaciones de las partes. Es cierto que a primera vista parece chocante, pero también es cierto que, en este punto, la Audiencia Provincial de Madrid se encuentra acompañada de la mejor doctrina europea (vid., P. Mankowski, “Rechtswahlklauseln in Luftbeförderungs-AGB auf dem Prüfstand”, RaiseRecht aktuell, 2014, pp. 118 y ss.).

Para valorar el acierto de esta decisión es preciso responder a algunas preguntas previas. En concreto, tres:

  • La cláusula de elección de ley ¿Queda sometida a la Directiva sobre cláusulas abusivas?
  • De ser así, ¿queda sometida a un control de contenido en el sentido del Artículo 3 de la Directiva o sólo a un control de transparencia (Art. 5 de la Directiva)?
  • Y, de quedar sometida a un control de contenido ¿Cuál es el Derecho supletorio que determina el “test de abusividad”, i.e. si una cláusula es abusiva o no?

Aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas

La primera pregunta es fácil de responder. El TJUE, en el asunto Amazón (C-191/15, de 28 de julio de 2016), ha dicho que una cláusula de elección de ley aplicable queda sometida a la Directiva 93/13

“… cuando haya sido redactada previamente por el profesional y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en los contratos de adhesión” (para. 63).

Las cláusulas de ley aplicable son cláusulas de remisión, i.e. no establecen directamente los derechos y obligaciones materiales de las partes, sino que se remiten a un ordenamiento jurídico para determinar esos derechos y obligaciones. No obstante, como ha dicho el TJUE, esta peculiar naturaleza no las exime de quedar sujetas a la Directiva sobre cláusulas abusivas. Así lo presupone también la AP de Madrid en su sentencia (vid. para. 21.8).

Control de transparencia

La cuestión siguiente tiene más enjundia. El TJUE, en la sentencia citada, ha concluido que las cláusulas de ley aplicable sólo quedan sometidas a un control de transparencia. Los párrafos 67 y 68 de la sentencia son muy claros:

“…una cláusula de elección de la ley aplicable redactada previamente que designa al Derecho del Estado miembro donde se encuentra el domicilio del profesional sólo es abusiva si presenta ciertas características, propias de su tenor o contexto, que generan un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes.

En particular, el carácter abusivo de esa cláusula puede resultar de una formulación que no cumple la exigencia de una redacción clara y comprensible enunciada en el artículo 5 de la Directiva 93/13.”.

A partir de esta afirmación, y en relación a los contratos de consumo sujetos al Artículo 6 del Reglamento Roma I (Reglamento 593/2008), el TJUE ha concluido que una cláusula de ley aplicable viola el requisito de transparencia si no informa al consumidor de que la ley designada por dicha cláusula no puede tener como efecto privarle de la protección que le ofrecen las normas imperativas de la ley del Estado donde tenga su residencia habitual.

Es importante entender bien esto para apreciar la diferencia entre el caso Amazon y el caso Ryanair.

Caso Amazon

El contrato de consumo quedaba sujeto al Artículo 6 del Reglamento Roma I. Este precepto permite las cláusulas de elección de ley entre profesionales y consumidores, pero sólo si el contenido de la ley elegida resulta más favorable para el consumidor que el de la ley del país donde éste reside (principio de mayor favorabilidad). Las condiciones generales de Amazon incluían una cláusula designando como aplicable la ley luxemburguesa, pero sin mayores indicaciones; en particular, sin indicar a los consumidores austriacos (Estado a cuyo mercado Amazon dirigía su actividad) de la posibilidad de acogerse a su Derecho nacional. Y el TJUE entiende que esta cláusula no cumple con los requisitos de claridad o transparencia del Artículo 5 de la Directiva:

“…en la medida en que induzca a error a dicho consumidor dándole la impresión de que únicamente se aplica al contrato la ley del citado Estado miembro, sin informarle de que le ampara también, en virtud del artículo 6, apartado 2, del Reglamento Roma I, la protección que le garantizan las disposiciones imperativas del Derecho que sería aplicable, de no existir esa cláusula…”

El TJUE se remite expresamente a las conclusiones del Abogado General y en éstas se insiste en que en los supuestos de aplicación del Artículo 6 del Reglamento Roma I, la cláusula de ley aplicable no puede ir en perjuicio del consumidor, sino sólo a su favor (vid., en particular, pfos. 95-100). Por eso, el control debe centrarse en que estén redactadas de forma clara y comprensible para que no le  lleven a engaño. En este caso, no puede efectivamente decirse que la elección de una ley extranjera, si es clara y transparente en los términos fijados por el TJUE, “dificulte el ejercicio de acciones judiciales por el consumidor” o “favorezca al profesional en el ejercicio de su defensa”.  No conlleva un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes. Más bien lo contrario, pues permite la aplicación del principio de mayor favorabilidad. Y, en consecuencia, el cumplimiento del Artículo 5 de la Directiva (i.e. el control de transparencia) es más que suficiente para proteger al consumidor.

Caso Ryanair

El caso Ryanair es muy distinto pues los contratos de transporte de pasajeros no quedan sometidos al Artículo 6 del Reglamento, ni por consiguiente, al principio de mayor favorabilidad. El Artículo 6 (4) (b) los excluye de su ámbito de aplicación. Los contratos de transporte quedan sometidos al Artículo 5 del Reglamento. Y este precepto permite la elección de la ley aplicable, si bien dentro de un elenco cerrado. Cabe siempre que la ley elegida sea la del país: (a) donde el consumidor tenga su residencia habitual, (b)  donde el transportista tenga su residencia habitual, (c) donde el transportista tenga su administración central, (d) donde se encuentre el lugar de origen del viaje, (e) o donde se encuentre el lugar de destino.  Si no se ha elegido dicha ley, se aplicará la ley del país donde el viajero tenga su residencia habitual si coincide con el lugar de origen o de destino del viaje. Pero entre ellas no juega el principio de mayor favorabilidad, a diferencia de lo que sucede en el resto de los contratos de consumo.

Como se puede apreciar, la situación en muy diferente en uno y otro caso. En el caso Amazon, la validez de la cláusula de elección favorece al consumidor; mientras que en el caso Ryanair le perjudica. En el primero, la cláusula de ley aplicable, si es transparente, no causa perjuicios al consumidor, más bien al contrario pues da entrada al principio de mayor favorabilidad. En cambio, en el caso Ryanair, la validez de la cláusula de ley aplicable conlleva la sumisión del contrato únicamente a la ley irlandesa (Derecho uniforme aparte). 

El Derecho supletorio como parámetro de abusividad  

Esto nos permite responder a la tercera pregunta. En principio, una condición general es abusiva si priva al consumidor de los derechos que le confieren las normas tanto imperativas como dispositivas (vid. Artículo 86 TRLGCU, pero que vale también en el ámbito de la Directiva, vid. STJUE de 26 de enero de 2017:

“…para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si —y, en su caso, en qué medida— el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente…” (pfo. 59).

Cuando se trata de cláusulas que regulan los derechos y deberes materiales de las partes, habrá que atender al Derecho nacional aplicable al contrato para apreciar su abusividad (como hace la AP de Madrid en relación a las demás cláusulas impugnadas en la acción colectiva). Pero cuando se trata de valorar el carácter abusivo de la propia cláusula de elección de ley no hay que acudir a ningún Derecho nacional. En este caso, en parámetro de abusividad deriva del propio Reglamento Roma I ya que este texto nos determina la ley aplicable a un contrato en defecto de elección. Conforme a su Artículo 5, en el caso de un contrato de transporte de pasajeros, el Derecho aplicable al contrato sería la ley española si (i) el consumidor tiene su residencia habitual en España, (ii) y, además, el lugar de origen o destino de viaje se localiza en nuestro país.

Sin la cláusula de elección, los contratos de Ryanair con los consumidores españoles (rectius, con residencia en España) se someterían, en la inmensa mayoría de los viajes, a la ley española. Tras la inclusión de la cláusula, se someten a la ley irlandesa. Y, en consecuencia, el consumidor español debe informarse del contenido de la ley irlandesa si quiere conocer sus derechos y obligaciones contractuales y probar el contenido de dicha ley en cualquier reclamación judicial (Derecho uniforme aparte).

En estos términos, es difícil afirmar que la sumisión a la ley irlandesa no causa un  “desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes” (Art. 3 de la Directiva), que “no obstaculiza el ejercicio de acciones judiciales o de recursos por parte del consumidor” (vid. Anexo (1) (q)) o que el profesional haya cumplido “…la exigencia de buena fe tratando de manera leal y equitativa con la otra parte, cuyos intereses legítimos debe tener en cuenta” vid. considerando XVI de la Directiva).  Como señala el Abogado General en el asunto Amazon:

“A este respecto, ha de observarse que los contratos de consumo a menudo son de escasa cuantía, (…) sobre todo en el ámbito del comercio electrónico. En esas circunstancias, el consumidor medio no tiene grandes incentivos para ejercitar una acción judicial contra el profesional. (…) Una cláusula de elección de la ley aplicable que designa el Derecho de un Estado miembro distinto de aquel en el que reside el consumidor puede reducir aún más el atractivo de dicha acción.”

Razonamiento de la AP de Madrid

La AP de Madrid, sin embargo, y al amparo de la decisión del TJUE en el asunto Amazon, entiende que la cláusula de elección de ley incluida en los contratos de transporte de Ryanair no es abusiva. En primer lugar, rechaza la aplicación de la ley española como fundamento de esta abusividad (el Art. 90.3 TRLGDCU, bajo ciertas condiciones, declara abusivas las cláusulas de sumisión al Derecho extranjero). Y, a continuación, simplemente concluye que la cláusula no es abusiva ya que su tenor es claro y:

“…la sumisión de los contratos de transporte aéreo de pasajeros celebrados con Ryanair al derecho irlandés resulta conforme a los dictados del citado Reglamento” (para. 21.2).

Ambas afirmaciones son correctas, pero no son razones suficientes para concluir que la cláusula no sea abusiva. El carácter abusivo de una cláusula de ley aplicable no es algo que venga determinado por el Derecho español.  El régimen de esta cláusula, así como el derecho supletorio que sirve como parámetro de referencia para analizar su abusividad, viene determinado por el Derecho europeo. Y, en concreto, por el Reglamento Roma I. Pero, el hecho de que este Reglamento permita la elección de ley aplicable no significa que la cláusula no pueda ser abusiva. En general, el hecho de que el legislador permita el juego de la autonomía de la voluntad en relación a un determinado aspecto de la relación contractual es completamente independiente del carácter abusivo o no de una cláusula. Y por una razón muy sencilla, porque por definición las cláusulas predispuestas no son resultado de un acuerdo de voluntad entre las partes. Como ha explicado la mejor doctrina, la validez y la consiguiente fuerza vinculante de una cláusula predispuesta, en los contratos con consumidores, no puede justificarse en la libertad contractual . La AP de Madrid cae en el “espejismo de la libertad”.  Entiende que, como las partes pueden elegir la ley aplicable, i.e. estamos ante una norma de Derecho dispositivo, una cláusula de elección incluida entre las condiciones generales es necesariamente válida. Y no es cierto: las condiciones generales no son resultado de un acuerdo de voluntades, el adherente no ha consentido, y, por consiguiente, el que estemos en un ámbito sometido a la libre disposición de las partes no es razón para concluir que la cláusula es válida. Esta es la diferencia fundamental entre cláusulas predispuestas y cláusulas pactadas

Foto: JJBose