Por Jesús Alfaro Águila-Real

 

El principio de determinación o especialidad en el Derecho de Cosas en la transmisión de los bienes singulares

 

Según se lee en los manuales de Derechos Reales, lo que caracteriza a un derecho real es, por un lado, el carácter absoluto de su protección y, por otro, el carácter inmediato de la relación entre el titular del derecho y la cosa. Ambas características derivan de la función atributiva del derecho real, esto es, los derechos reales atribuyen un poder o una competencia exclusiva al titular para actuar sobre la cosa.

v., Segismundo Álvarez Royo-Villanueva, La sucesión universal en las modificaciones estructurales de las sociedades de capital, Tesis doctoral, Granada 2016. Lo relativo al principio de determinación lo he tomado de Harry Westermann et al. Derechos Reales, 7ª edición 1998, traducción española, Madrid 2005, p 58 y 76 ss; la explicación de la sucesión universal como mecanismo de transmisión de patrimonios la he tomado de Stefan Simon, Kölner Kommentar zum UmwG, comentario al parágrafo 2; V.,. también, K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 2004, y  AcP 191 (1991),

En conexión con el carácter absoluto o efecto erga omnes de su protección, que hace que el derecho real deba ser respetado por todos, se encuentra el principio de determinación o especialidad. Según este principio, la propiedad y demás derechos reales deben referirse a un objeto (a una cosa) determinado. Alguien es propietario o acreedor pignoraticio o hipotecario de una cosa, de un bien mueble (un libro, una mesa…) o inmueble concreto (una finca determinada). Los negocios relativos a derechos reales, pues, tienen por objeto un bien determinado. Por el contrario, los negocios puramente obligatorios, en cuanto imponen deberes de conducta sólo al que deviene obligado (al deudor) se refieren a un patrimonio porque sus efectos son los de hacer nacer una deuda y generar responsabilidad en el obligado con todos sus bienes (art. 1911 CC),  es decir, con su patrimonio. Como consecuencia de que ha asumido una obligación, todo el patrimonio del deudor (o rectius, todo el patrimonio deudor) queda expuesto al ataque del acreedor si incumple lo que ha prometido dar, hacer o no hacer.

Respecto de los bienes muebles, el principio de determinación o especialidad viene facilitado por la posesión (y la traditio) porque el “poder de hecho sobre una cosa sólo es concebible sobre una cosa determinada” (y en relación con los inmuebles o con la prenda sin desplazamiento posesorio, por la inscripción registral, en su caso).

 

Modificaciones singulares y modificaciones universales de un patrimonio

 

Un patrimonio puede sufrir dos tipos de modificaciones. Puede sufrir modificaciones singulares en su composición. Son las modificaciones que afectan a su vertiente “real“, y se producen como consecuencia del principio de subrogación real y por la idoneidad de los patrimonios para ser parte de relaciones jurídico-patrimoniales vía enajenación y adquisición de bienes y derechos, generación de créditos o contracción de deudas y celebración de contratos o generación de vínculos jurídicos de cualquier clase sobre tales patrimonios (por ej., solicitando una subvención o una autorización a la Administración u ocupando un terreno ajeno o dañando los cultivos de la zona porque contaminar la capa freática). En tales modificaciones, lo que es objeto de transmisión “particular” o adquisición derivativa – art. 609 CC – son los bienes (la propiedad) singulares o los derechos reales sobre bienes singulares (principio de determinación): se generan créditos y se contraen deudas; se celebran contratos y se entablan relaciones jurídicas singulares de las que el “sujeto” es el patrimonio. A estas transmisiones se les aplica in totum el principio de especialidad.

De lo que se trata ahora es de examinar la otra gran forma de modificación de un patrimonio: la de modificar su titularidad, lo que implica su transmisión. Esta es una modificación universal del patrimonio y su gran utilidad es que permite explicar las modificaciones estructurales (como el concepto de patrimonio permite explicar el ámbito de responsabilidad de un deudor, art. 1911 CC). Tal se logra gracias a la sucesión universal, que debe contraponerse a la transmisión particular (principio de determinación) ex art. 609 CC. El artículo 22 de la LMESM describe la fusión diciendo que a través de la absorción o la creación de una nueva sociedad se transmite “en bloque” “el patrimonio” de un sujeto de derecho.  Como había dicho Karsten Schmidt, “la absorbente adquiere el patrimonio, tal cual”. Cambiar de titular supone transmitir el patrimonio y que el nuevo titular suceda al antiguo. Y tal cambio de titular se produce en virtud de un hecho (la muerte), de una ley o de un negocio jurídico. Es decir, son hechos, actos o negocios jurídicos en los que los patrimonios no son las partes de la relación jurídica, (en la cual se aplica el principio de especialidad a la transmisión de la propiedad de la cosa) sino su objeto.

Por tanto, cuando se celebran contratos “aptos para transmitir el dominio” (art. 609 CC) seguidos de la tradición de la cosa al adquirente, se produce un cambio en el patrimonio. Al bien vendido y entregado le sustituye, como pertenencia a ese patrimonio, el crédito al precio del bien o el dinero una vez pagado el precio. Cuando se produce una “modificación estructural” (fusión, escisión) o cuando se produce la muerte de un individuo, lo que hay es un cambio en la titularidad del patrimonio. No hay transmisión de bienes. Hay sucesión universal. Las relaciones jurídico-patrimoniales de las que era parte ese patrimonio no se ven modificadas.

 

Herencia y fusión

 

Para introducir el tema debe compararse la herencia con la fusión. En ambos casos se produce el fenómeno de la sucesión universal. En la herencia, a favor de los herederos en el caso de muerte del causante y en caso de fusión, a favor de la sociedad absorbente o la de nueva creación . Ambas figuras jurídicas tienen por objeto un patrimonio.

Como dice Karsten Schmidt, para evitar la aparición de “derechos sin sujeto”, el legislador tiene que hacer depender la extinción de un patrimonio de la liquidación completa de éste u ordenar la sucesión universal. 

Lo primero ocurre cuando una sociedad se ha disuelto y su patrimonio se liquida y se reparte el remanente entre los socios. En ese momento, el patrimonio social se extingue y se “confunde” en el patrimonio individual de cada socio.

La segunda – ordenar la sucesión universal – es la respuesta legislativa necesaria (porque el causante ha muerto) para los seres humanos, lógicamente. Pero no es necesaria para el caso de las personas jurídicas – para los patrimonios separados – , de modo que el legislador ofrece a los particulares las dos vías y permite la extinción de la persona jurídica cuando se ha liquidado completamente su patrimonio pero permite también la transmisión del patrimonio a favor de otra persona jurídica, esto es, un cambio en la titularidad del patrimonio. En las asociaciones y fundaciones, la liquidación conduce a la extinción pero el patrimonio se entrega a los destinatarios a los que se refiere el art. 39 CC; el art. 33 de la Ley de Fundaciones  y el art. 38 de la Ley de Asociaciones.

Así, es una obviedad que, por la muerte de un individuo, todos sus bienes y derechos de carácter patrimonial pasan a sus herederos (art. 659 CC) y, en particular y como explica Álvarez,

“lo que caracteriza (a la sucesión universal) es que el o los sucesores se colocan en la posición (del causante) en cuanto a sus relaciones jurídicas, activas y pasivas”.

Es la mejor expresión posible de la idea de que son los patrimonios los que son las partes de las relaciones jurídico-patrimoniales, esto es, son los patrimonios los que son deudores y acreedores.

Tampoco hay discusión respecto a que se sucede al causante en

“la totalidad de un patrimonio… que forma una unidad jurídica, una universitas iuris”.  

Aunque se dice que el carácter universal de la sucesión “o la transmisión en bloque no deriva del carácter unitario que en sí tenga el conjunto de bienes, sino del hecho de que se realiza por un solo título y de un solo golpe”, a mi juicio, tal apreciación no es exacta. Lo decisivo es que la sucesión universal provoca una sustitución del titular del patrimonio y es precisamente la titularidad lo que da unidad a los bienes, derechos, créditos y deudas que forman parte de un patrimonio: porque cada individuo tiene un patrimonio y sólo uno  (el patrimonio individual es “general”),  los patrimonios “artificiales” (o si se quiere especiales) que son las personas jurídicas se pueden constituir, precisamente, para que tengan un patrimonio y solo uno. Hay una correspondencia biunívoca entre persona jurídica y patrimonio. Una persona jurídica no puede tener varios patrimonios ni un patrimonio ser de titularidad de varias personas jurídicas (vease el curioso fenómeno de las “secciones” dentro de las cooperativas)

Si es la titularidad lo que da unidad al conjunto de bienes que forman un patrimonio, es irrelevante que el patrimonio tenga o no “coherencia interna”, es decir, que haya alguna lógica en “poner juntos” esos bienes y derechos y no otros. E, igualmente, es puramente descriptivo decir que la transmisión del patrimonio tenga lugar “de un sólo golpe” o “en bloque”. Lo decisivo en la sucesión universal es el cambio en la titularidad del patrimonio. Y, lógicamente, no es que se produzca de un sólo golpe sino que el cambio de titularidad es un hecho discreto: o se produce, o no se produce.

La sucesión es universal en el sentido de que todo el patrimonio del causante pasa a los herederos con independencia del conocimiento que éstos tengan del contenido – de los bienes y derechos – que forman dicho patrimonio y los adquieren en las mismas condiciones en las que estaban en el patrimonio del causante (tendrán que soportar, por ejemplo, las reivindicaciones de terceros que se pudieran dirigir contra el causante). La herencia es un patrimonio y la muerte del causante provoca un cambio en su titularidad. Eso hace innecesario transmitir individualmente los bienes y derechos al heredero y permite que se transmitan las deudas (lo que no ocurriría si cada uno de los bienes se transmitiera singularmente), porque al patrimonio “pertenecen” las deudas; las relaciones jurídicas (los “vínculos”) entabladas sobre el patrimonio del causante como por ej. las ofertas que todavía pueden ser aceptadas y que no hubieran sido revocadas por el causante (pero no así las obligaciones personalísimas y, en general, las de hacer) y todos los vínculos contractuales y extracontractuales que no se extingan por la muerte. El patrimonio del causante se “funde” o fusiona con el del heredero. De ahí que se diga que éste no es sólo responsable de las deudas del causante sino que deviene deudor.

La comparación entre herencia y modificaciones estructurales también permite demostrar que la autonomía privada puede, no solo, formar patrimonios sino también transmitirlos. Se comprueba cuando se examinan figuras como la escisión parcial o la comunidad hereditaria. Estos dos casos prueban que “la institución de la sucesión universal no presupone una transferencia indivisa de un patrimonio” (Karsten Schmidt).  En el caso de la escisión parcial hay que decidir qué parte del patrimonio pasa a la sociedad beneficiaria de la escisión y cuál permanece en la sociedad escindida.  en la medida en que la sociedad escindida o la que sufre la segregación de una parte de su patrimonio no se extingue es necesario admitir la capacidad de la autonomía privada no solo para dividir patrimonios sino también para modificarlos.

Así, las figuras de la escisión parcial o la segregación encuentran el mismo fundamento que el derecho a constituir sociedades externas, esto es, a formar patrimonios separados con las aportaciones de los socios (con el patrimonio escindido o segregado). Por tanto, se sigue del reconocimiento por el Derecho de la posibilidad de escindir patrimonios que la delimitación de un patrimonio (determinación de los bienes y derechos que forman parte de un patrimonio) también se hace por la autonomía privada. Es, en efecto, la sociedad escindida parcialmente la que decide la división de su patrimonio en dos patrimonios: uno que se “queda” en la escindida y otro que constituirá su aportación a la sociedad beneficiaria de la escisión. Lo propio en la segregación. No es extraño que la escisión parcial y la segregación lleven consigo la constitución de sociedades y la formación de patrimonios separados.

 

¿Qué sucede cuando los individuos o los grupos de individuos quieren transmitir patrimonios? El principio de sucesión universal

 

Cuando se trata de transmitir patrimonios inter vivos, no es posible aprovecharse del principio de especialidad y, en consecuencia, no puede aplicarse el régimen de transmisión de la propiedad y demás derechos reales del Derecho de Cosas (arts. 609 y concordantes CC). “El patrimonio, como tal, no puede ser objeto de un acto jurídico concreto (venta, donación, arrendamiento); sólo cabe su sucesión universal (Rivero). Los bienes o derechos, los créditos y las deudas se transmiten pero en los patrimonios se sucede. Si hay sucesión universal, aplicar el principio de determinación no es tampoco necesario porque los bienes y derechos que se transmiten ya están determinados por su pertenencia al patrimonio. 

Además, se suele decir, el “canon de los objetos y relaciones jurídicas que son transmisibles se amplía en comparación con las posibilidades de la sucesión singular” (Stefan Simon). Esta especificidad de la sucesión universal en relación con el principio de especialidad o determinación ha de concretarse. Porque decir que no es necesario – en el caso de una fusión – celebrar un negocio traslativo (art. 609 CC) para cada uno de los bienes que forman parte del patrimonio social no sería más que afirmar que “la sucesión universal no sería sino una simplificación técnica en forma de una acumulación de sucesiones singulares”, es decir, una forma de transmisión en bloque de una pluralidad de bienes singulares como se transmitiría una biblioteca o un rebaño y no se explicaría por qué la sucesión universal “se extiende a relaciones jurídicas que, de acuerdo con el Derecho de Cosas no son transmisibles o requieren la autorización de terceros para transmitirse”, sobre todo deudas y relaciones jurídicas entre estas últimas, singularmente, las posiciones contractuales, pero no solo, también las posiciones en relaciones con las administraciones públicas o las que se generan como consecuencia de la comisión de un tort (de un hecho generador de responsabilidad extracontractual) o de la participación del sujeto en organizaciones voluntarias o forzosas.  En otras palabras, no se explicaría por qué se transmiten patrimonios.

 

Las modificaciones estructurales como negocios jurídicos que articulan la transmisión de patrimonios

 

Si los patrimonios se transmiten por sucesión universal (cambio en la titularidad del patrimonio), los negocios jurídicos que articulan la sucesión universal son las llamadas – en el Derecho de Sociedades – modificaciones estructurales.

En efecto, los patrimonios pueden liquidarse y entregarse el líquido a los beneficiarios del mismo o pueden no liquidarse y cambiar de titular. Estos “cambios de titular” pueden consistir en la sustitución del titular (como en la herencia) o pueden consistir en modificar al grupo o a la organización que gobierna el patrimonio (como en la fusión o en la escisión).

Las modificaciones estructurales son de especial interés en este contexto por las mismas razones que el contrato de sociedad es de especial interés para explicar la formación de patrimonios separados (de constitución de personas jurídicas): porque así como es el contrato de sociedad el instrumento más general que el Ordenamiento pone a disposición de los particulares para formar patrimonios separados y autónomos (para personificar patrimonios), las modificaciones estructurales y la sucesión universal aparejada a éstas es el instrumento que el Ordenamiento pone a disposición de los particulares para transmitir patrimonios fungiendo la fusión, la escisión etc como los “negocios traslativos” de los patrimonios. Así, en relación con el art. 609 CC, el contrato de sociedad es la forma más general para la creación originaria de un patrimonio (como la ocupación es la forma de adquisición de la propiedad originaria de un bien) y las modificaciones estructurales son la forma más general para la (adquisición derivativa) transmisión de un patrimonio como “ciertos contratos” traslativos del dominio lo son para la transmisión de bienes singulares.

No es de extrañar, pues, que el régimen de las modificaciones estructurales forme parte del Derecho de Sociedades en la Ley de Modificaciones Estructurales de Sociedades Mercantiles (LME). Además, hay que tener en cuenta otras normas que se ocupan de la transmisión de patrimonios especiales. Así, la transmisión de la herencia – del patrimonio hereditario – se encuentra en el Código civil; la transmisión del patrimonio conyugal no está regulada porque el patrimonio conyugal es intransmisible, solo puede ser liquidado (no puedo entrar aquí en la difícil calificación de la comunidad posganancial); la transmisión del patrimonio fundacional se encuentra en la ley de fundaciones (art. 30 LF y en el art. 39 CC). Pero, como decimos, la regulación general – y que debería desempeñar una función supletoria se encuentra en la Ley de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles. Entre otras razones porque el legislador de asociaciones, desgraciadamente, no ha regulado prácticamente en ningún extremo su régimen patrimonial. 

Recuérdese que las modificaciones estructurales se clasifican en función de si implican transmisión del patrimonio de la entidad o no. Si la hay, esta transmisión se produce por vía de sucesión universal. No hay transmisión patrimonial en el caso de la transformación (cambio de tipo societario) y en el caso, por ejemplo, de traslado del domicilio social al extranjero (cambio de lex societatis). Y sí la hay en la fusión y la escisión (y formas análogas como la cesión global del activo y pasivo y la segregación arts. 23, 69-72 y 81).  Las segundas afectan, normalmente, también a la organización, esto es, al contrato de sociedad y no sólo al patrimonio social. La transformación, por el contrario, no afecta al patrimonio social. Por eso, acertadamente, la legislación europea y la doctrina más autorizada consideran la transformación y figuras asimilables, simplemente, como modificaciones estatutarias cualificadas. La fusión, escisión etc no pueden considerarse de la misma manera. Hacerlo implicaría desconocer que producen una transmisión del patrimonio social. La sucesión universal es, pues, lo que justifica la summa divisio entre modificaciones estructurales que hace la doctrina alemana.

Como dice K. Schmidt, la función que cumplen las reglas sobre fusión (unificación jurídica de dos sociedades preexistentes), la escisión (transferencia de un conjunto patrimonial a cambio de acciones o participaciones de la sociedad que recibe dicho conjunto patrimonial) y transformación (cambio en el tipo societario) es facilitar las operaciones de reestructuración empresarial y mejorar la eficiencia de las organizaciones que las llevan a cabo. A falta de estas técnicas, las sociedades afectadas deberían disolverse y liquidarse y constituir nuevas sociedades con aportación singularizada de activos, es decir, liquidar los patrimonios y re-constituirlos. La regulación legal de estas modificaciones estructurales simplifica muy notablemente la ejecución jurídica de estas operaciones económicas. Son instrumentos facilitadores.

Se suele decir, también, que la simplificación se logra, en primer lugar, porque se garantiza la continuidad de las personas jurídicas implicadas. Por ejemplo, la sociedad anónima que se transforma en sociedad limitada conserva su personalidad jurídica, y sus accionistas pasan a ser socios de la sociedad limitada sin solución de continuidad. El patrimonio no se transfiere, y las relaciones de dicho patrimonio (créditos y deudas) no se ven afectadas por la transformación. La sociedad absorbente o resultante de la fusión sucede a la absorbida o absorbidas. No hay transmisión, hay sucesión (recuérdese lo que se señaló acerca del cambio de socios en las sociedades de personas). La sociedad beneficiaria de la escisión sucede igualmente a la escindida en la titularidad del patrimonio escindido. La técnica de la sucesión universal evita recabar los consentimientos de los acreedores, las autorizaciones de terceros y la terminación de los contratos con éstos. Como no hay transmisión, tampoco es necesario aplicar las reglas sobre transmisión de la propiedad individual de bienes, ni preocuparse por la legitimación del transmitente, el título o la entrega.

Estos efectos, sin embargo, se explican mejor concibiendo las modificaciones estructurales, como aquí se ha hecho, como un cambio en la titularidad de los patrimonios de las sociedades afectadas.

 

La protección de los acreedores y contrapartes del patrimonio que se transmite

 

La doctrina pone el acento en la sustitución del principio de determinación o especialidad (que se ha explicado al comienzo de esta entrada y que es aplicable a la transmisión de bienes o derechos singulares) por la sucesión universal (aplicable a la transmisión de patrimonios) como característica esencial de las modificaciones estructurales. Es decir, que la protección de estos terceros frente a la sucesión universal no es “real”. Sólo los titulares del patrimonio (los miembros de la persona jurídica) participan en la decisión y los acreedores y las contrapartes en las relaciones jurídicas vigentes de ese patrimonio, simplemente, tienen acciones indemnizatorias pero han de aceptar la sucesión universal. Esta conclusión es más segura entre nosotros desde la reforma del derecho de oposición en la fusión de 2012 (a partir de la reforma de la Directiva 2009/109/CE que permitió a los Estados limitar el derecho de oposición a los casos en los que los acreedores lograran demostrar “de forma convincente que, debido a la fusión, la satisfacción de sus derechos está en riesgo”) pero como recuerda Álvarez, se deduce de la Directiva de fusiones que establece que la nulidad de una fusión sólo puede declararse por “defectos de procedimiento” (control registral, impugnación del acuerdo social).

Es fácil de entender por qué los acreedores y contrapartes de los patrimonios involucrados no han de dar su consentimiento para que se produzca la transmisión del patrimonio/el cambio de titular. No es imprescindible porque la modificación estructural no tiene por objeto los bienes, derechos, créditos, deudas o relaciones jurídicas que forman parte del patrimonio.

  • En relación con las deudas – con los acreedores – porque lo que constituye la garantía de los acreedores – como dice el art. 1911 CC – son los bienes que forman parte de ese patrimonio y esos bienes permanecen inalterados como garantía de las deudas del patrimonio.
  • En cuanto a las relaciones jurídicas, la sucesión universal garantiza que se mantengan inalteradas.

Por tanto, no forma parte de la “naturaleza de las cosas” que la transmisión de un patrimonio – la sucesión universal o el cambio en la titularidad de un patrimonio – requiera el consentimiento de los acreedores y de las contrapartes del patrimonio que se transmite.

Esto no significa que los acreedores y las contrapartes de ese patrimonio no puedan verse afectados por la modificación estructural y la sucesión universal. Significa sólo que los remedios apropiados y ajustados a la transmisión deben ser – como dice la doctrina alemana – “secundarios”. Básicamente indemnizatorios y cautelares para los acreedores o de atribución de derechos potestativos cancelatorios para las contrapartes. Porque acreedores y contrapartes, todos ellos, son terceros, no “parte” de tales transacciones. Secundarios significa que no impidan la transmisión por analogía con la limitada eficacia de las prohibiciones de disponer. Stefan Simon enumera entre estos remedios el derecho de oposición (que da derecho, en su caso, a obtener una garantía suficiente por parte de la sociedad absorbente o resultante de la fusión v., art. 44 LMESM) o la responsabilidad de los administradores de las sociedades participantes en la fusión y, en último extremo,  el derecho a terminar el contrato que articula la relación jurídica afectada por la transmisión del patrimonio.

 

Consecuencias para la naturaleza jurídica y la función económica de las modificaciones estructurales

 

En definitiva, la esencia de la sucesión universal se encuentra en que tiene por objeto un patrimonio y no bienes o derechos o créditos o deudas singulares. Si es así, los juristas deberíamos dejar de buscar la “causa” de que el legislador ordene la sucesión universal en las fusiones en la “creciente competitividad internacional” que exige facilitar la concentración empresarial o la “continuidad de la empresa”. Y debería rechazarse in totum la doctrina de origen italiano que busca en la “modificación de la empresa” la causa que nos oriente sobre el régimen jurídico de las modificaciones estructurales. Dado que las modificaciones estructurales no basan su régimen jurídico en la actividad a la que se dedique el patrimonio o los patrimonios involucrados (las fundaciones pueden fusionarse, art. 30 LF), el legislador ha de ser neutral al respecto y el intérprete también.

La finalidad de las normas sobre modificaciones estructurales ha de buscarse, pues, en los mismos objetivos que las normas sobre transmisión de bienes singulares: se trata de reducir los costes de transacción. Se trata de facilitar las transacciones ampliando la capacidad de la autonomía privada.

Gracias a la sucesión universal, los particulares pueden no sólo intercambiar bienes singulares a bajo coste sino que pueden también transmitir patrimonios – o fundirlos, o redelimitarlos – a bajo coste. Lo primero lo facilitan las normas sobre transmisión de la propiedad – incluidos los contratos a los que se refiere el art. 609 CC – lo segundo corresponde a las normas sobre la sucesión universal.

Así, en el caso de la fusión, todo el patrimonio de la sociedad absorbida se transfiere a la absorbente “como consecuencia” del contrato de fusión.  Por tanto, el objeto del contrato de fusión no es ningún bien o derecho singular, sino el patrimonio de la absorbida. Por eso el contrato de fusión es bastante más complejo que un contrato de compraventa y requiere algún tipo de publicidad y de la intervención de los terceros que pueden verse afectados.

Si el contrato de sociedad (o el negocio fundacional en el caso de una fundación) permite formar patrimonios mediante la aportación de los socios (o la dotación del fondo fundacional), la fusión permite transmitir patrimonios sin necesidad de liquidarlos previamente. El concepto “jurídico-civil de objeto (las cosas y los derechos como objetos de actos de disposición) se amplía para incluir el patrimonio”. Dado que los sujetos de las relaciones jurídico-patrimoniales son los patrimonios, es natural que se emplee el término “sucesión universal” (Gesamtrechtsnachfolge) en lugar de “transmisión universal”.

Así pues, en el Derecho Occidental, desde Roma, se puede disponer (transmitir), no sólo de bienes o derechos singulares sino también de patrimonios. Stefan Simon compara, adecuadamente, el contrato de fusión con el testamento. Del mismo modo que a través del testamento el causante dispone mortis causa de su patrimonio, en la fusión se dispone inter vivos del patrimonio de la corporación por quienes son sus titulares o tienen asignado el gobierno del patrimonio (los socios en el caso de las sociedades y asociaciones y el patronato en el caso de las fundaciones).

Gracias a lo cual, el ámbito de actuación de la autonomía privada se extiende poderosamente y los costes de transacción se reducen notabilísimamente. Los patrimonios pueden transmitirse mediante un solo negocio jurídico sin necesidad de delimitar – principio de determinación – lo que es objeto de la transmisión.

Pero la sucesión universal no es producto de la ley. Es producto de un contrato en la misma medida en que la transmisión de la propiedad de un bien es producto de ciertos contratos seguidos de la tradición (art. 609 CC). El reconocimiento legal es necesario, naturalmente, pero igual que lo es respecto, por ejemplo, de la cesión de créditos o de bienes incorporales. Si el legislador español no reconociese la sucesión universal como institución en su Derecho Privado estaría infringiendo el art. 10 de la Constitución si se tiene en cuenta que la posibilidad de formar patrimonios y de separarlos, dividirlos o integrarlos facilita a los individuos el libre desarrollo de su personalidad en relación con el derecho de asociación – persecución colectiva de fines comunes a varias personas – y el derecho de fundación y herencia. Y, con la “cosificación” (Verdinglichung) de las partes de socio, se pudo prescindir, incluso, de la sucesión universal: la transmisión del patrimonio se logra transmitiendo una “cosa”, esto es, vendiendo las acciones o participaciones sociales que representen la totalidad del capital social se logra igualmente transmitir el patrimonio, esto es, cambiar la titularidad del patrimonio social.

 

Objeciones

 

Además, las explicaciones alternativas de la naturaleza jurídica de las modificaciones estructurales no convencen. Ya se ha visto que afirmar la inaplicación del principio de determinación en los casos en los que se dispone la sucesión universal es insuficiente para caracterizar ésta (Simon). Esto es, decir que sea posible delimitar los bienes y derechos que se transmiten no nos dice nada acerca de la esencia o naturaleza jurídica de la sucesión universal. Y tampoco vale recurrir a la ponderación de intereses. Según esta forma de analizar las modificaciones estructurales, es bueno que puedan fusionarse sociedades pero debe protegerse a acreedores y contrapartes de la sociedad absorbida con mecanismos menos perturbadores que requerir su consentimiento de acuerdo con los principios generales aplicables a la transmisibilidad de bienes, derechos y, en general, posiciones jurídicas. Y esta forma de análisis no vale porque no nos permite determinar qué reglas son más eficientes ya que los “equilibrios” en la ponderación pueden variar notablemente según quiera el legislador proteger más o menos los intereses de unos u otros.

De nuevo, la reforma del derecho de oposición del art. 44 LMESM es un signo muy relevante de la insuficiencia de esta aproximación. Concebir el derecho de oposición de los acreedores a la fusión como un “consentimiento atenuado” es arcaico e incompatible con la sucesión universal.

Para comprobar su arcaísmo puede recordarse que, según cuenta Stefan Simon, en la primera regulación de la fusión en Derecho alemán – contenida en el ADHGB – la modificación estructural era tratada sobre la base de las reglas de la liquidación. Era una liquidación “virtual”. Los patrimonios de la sociedad absorbida y la absorbente se mantenían y se administraban por separado y su unificación sólo se producía cuando se hubiera podido “repartir el patrimonio de una sociedad anónima”. Además, había que anunciar por tres veces la fusión para que los acreedores que lo desearan pudieran ejercer su derecho a recibir el pago de su crédito o la prestación de garantías. Solo un año después de tales anuncios, podía ejecutarse la integración de ambos patrimonios. La Aktiengesetz de 1937 eliminó esta administración separada, el sistema de anuncios y el plazo de espera anual.

Pero el derecho de oposición de los acreedores en la fusión es, además de arcaico, incoherente con el hecho de que no se requiera el consentimiento de las contrapartes de la sociedad absorbida en cada uno de los contratos de los que sea parte para que proceda la fusión. ¿Por qué habría de exigirse el consentimiento de los acreedores y no el de los proveedores, clientes y trabajadores de la sociedad absorbida?

En fin, el derecho de oposición de acreedores en la fusión no es homogéneo con el derecho de oposición en la reducción de capital. Lo que justifica éste es asegurar la vigencia de un principio fundamental del régimen de los patrimonios y es éste el de que los titulares mediatos de un patrimonio (los miembros de la persona jurídica) no pueden apropiarse de los bienes que forman éste si no proceden a la previa liquidación del patrimonio, esto es, al pago previo de las deudas que pesan sobre él.

En definitiva, para comprender en qué forma se ven afectados los acreedores y titulares de derechos reales sobre bienes de la sociedad, hay que señalar que si las partes de una relación jurídico-patrimonial son los patrimonios, según se ha explicado, la modificación estructural afecta a la “parte” (al sujeto que es el patrimonio) de esas relaciones jurídico-patrimoniales, no al objeto individual de cada una de las transacciones de las que ese patrimonio ha sido parte. De modo que lo razonable será proteger al acreedor – o deudor – de ese patrimonio que ha sufrido una modificación estructural sólo en la medida en que esa modificación haya afectado sustancialmente a su crédito o derecho.

 

El carácter declarativo o constitutivo de la inscripción de una modificación estructural en el Registro Mercantil

 

Se explica así, igualmente, por qué la inscripción de la modificación estructural en el Registro Mercantil tiene eficacia constitutiva. Dado que no hay transmisiones, es necesario dar certidumbre sobre la fecha en la que la modificación estructural ha tenido lugar (cuándo se ha extinguido la sociedad absorbida; cuándo es titular del patrimonio escindido la sociedad beneficiaria) de manera semejante a lo que sucede cuando se constituye una sociedad anónima o limitada. Pero, de nuevo, el carácter constitutivo de la inscripción de la transformación y sus semejantes no tiene el mismo sentido. Dado que hay continuidad en la personalidad jurídica – el patrimonio y las relaciones patrimoniales – no se entiende por qué no han de aplicarse a la sociedad “en transformación” reglas semejantes a las de la sociedad en formación. Habría que interpretar el art. 19 LME (“La eficacia de la transformación quedará supeditada a la inscripción de la escritura pública en el Registro Mercantil”) de forma diferente al art. 46 LME (“La eficacia de la fusión se producirá con la inscripción de la nueva sociedad o, en su caso, con la inscripción de la absorción en el Registro Mercantil competente“). Así, los que sostienen que la inscripción de la transformación también es constitutiva, luego reducen el significado de tal carácter constitutivo. Según Fernández del Pozo, por ejemplo, la inscripción de la fusión es constitutiva incluso si la sociedad resultante de la fusión no es de inscripción constitutiva (por ejemplo, varias sociedades limitadas se fusionan y la resultante es una sociedad colectiva) v., AA.VV., Modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, Cizur Menor, 2009, tomo I p 661, pero inmediatamente quita valor al carácter constitutivo de la inscripción:

“que la inscripción de la fusión sea excepcionalmente constitutiva… no quiere decir que la publicidad registral funcione… como un requisito material de validez… del contrato plurilateral de organización que es la fusión… La inscripción no es nunca, ni siquiera en estos casos de inscripción constitutiva, un elemento o requisito negocial (como lo son el consentimiento, el objeto y la causa) y, por lo tanto, la inscripción de la fusión en el Registro Mercantil no determina la existencia del mismo negocio jurídico… (En) la fusión (como)…en todas las inscripciones constitutivas… la oponibilidad de lo inscrito (e inoponibilidad de lo no inscrito) es absoluta, por cuanto la inscripción registral funciona como el medio exclusivo de prueba de la situación creada con la fusión y frente a todo tipo de terceros”

También en esta dirección, puede verse la RDGRN 3 de octubre de 2013 en la que se lee

No se trata de que la inscripción sea constitutiva en el sentido de que forme parte del tipo negocial; como ha tenido ocasión de poner de manifiesto esta Dirección General (vid. Resoluciones de 16 de septiembre de 2009 y 4 de abril de 2013), la inscripción supone el trámite exclusivo y excluyente para obtener la oponibilidad frente a terceros del acto sujeto a ella, de manera que el conocimiento extrarregistral del mismo no produce efecto alguno.

Esta concepción del carácter constitutivo de la inscripción es, a mi juicio, erróneo. El carácter constitutivo, continúa Fernández del Pozo se traduce en que se produce

“la transmisión de todos los bienes y derechos por sucesión universal, la extinción de las fusionadas o absorbidas, la integración… de los socios de las extinguidas en la nueva sociedad o en la absorbente… Esto no es óbice a que <<a otros efectos>>… la fecha relevante pueda ser anterior o posterior de los de la inscripción”.

Obsérvese cómo los efectos “constitutivos” de la inscripción que enumera Fernández del Pozo son los – digamos – efectos reales de la fusión, esto es, la sucesión, la extinción de patrimonios separados y la formación de un nuevo patrimonio separado con la consiguiente agrupación de los miembros de las personas jurídicas en la resultante de la fusión. Pero a los efectos obligatorios – organizativos en los términos empleados aquí – la necesidad de apelar al carácter constitutivo de la inscripción registral no se ve por ninguna parte si se trata de proteger el tráfico. Dado que en la transformación no hay efectos reales porque se trata de cambios puramente organizativos-obligatorios, no se ve por qué la inscripción registral de la transformación tiene que tener el mismo carácter que en donde tales efectos reales son el núcleo de la modificación estructural (Fernández del Pozo considera que a la fusión no inscrita no se le pueden aplicar las normas de la sociedad en formación).

 

Modificaciones estructurales y autonomía privada

 

Debe recordarse el carácter facilitador de las modificaciones estructurales y deducir que la modificación estructural no es la única vía legalmente transitable para llevar a cabo la restructuración empresarial. Así, por ejemplo, nada impide a los administradores aportar una empresa como aportación no dineraria en un aumento de capital – sometiéndose a las reglas del aumento de capital – en lugar de hacerlo a través de la segregación o la escisión.

Cuando se dice que las modificaciones estructurales son numerus clausus se está haciendo referencia a que sólo el legislador puede otorgar el beneficio de la sucesión universal y derogar, para determinados pactos entre particulares, el principio de especialidad (cada tipo de bien se transmite de una forma y de acuerdo con unos requisitos determinados) y la protección real de los acreedores (art. 1205 CC: el cambio de deudor requiere el consentimiento del acreedor). El carácter imperativo de las normas explica por qué, si una modificación estructural no cumple con los requisitos legales, no puede ser calificada como fusión. No pueden aplicarse las normas de la Ley de Modificaciones Estructurales (LMESM) analógicamente a operaciones societarias que no reúnen los requisitos legales. Es una cuestión de Derecho de Cosas – afecta a la personalidad jurídica como un patrimonio separado – y, por tanto, los límites a la autonomía privada generalmente aplicables a las modificaciones de los derechos de terceros (art. 1257 CC) deben jugar plenamente.

Dado que la transformación – y operaciones análogas- no afecta a la persona jurídica (no estamos ante una cuestión de Derechos Reales), la autonomía privada debe jugar en toda su extensión. Así, debe garantizarse, por ejemplo, el cumplimiento de las normas societarias imperativas del tipo “de destino”, pero no las normas dispositivas. Además, no debe aplicarse estrictamente a la transformación el carácter de numerus clausus de las modificaciones estructurales. Así, dada la ratio del numerus clausus, la autonomía privada puede proceder a transformar unos tipos societarios en otros aunque la Ley no lo prevea específicamente. Así, las asociaciones pueden transformarse en sociedades anónimas o limitadas y éstas en sociedades civiles si se cumplen los requisitos del tipo societario de destino. Y, como señala Fernández del Pozo, no hay inconveniente alguno para entender, en aplicación de la doctrina general de la sociedad nula, que la inscripción de la transformación tiene eficacia sanatoria o convalidante.

La ley sólo se declara aplicable a estas modificaciones cuando los sujetos que las padecen son sociedades mercantiles (art. 2 LMESM) haciendo una salvedad expresa al régimen de estas operaciones en las cooperativas. Pero nada debería impedir que las sociedades civiles o las asociaciones puedan fusionarse o transformarse. Esta conclusión no deriva de la distinción entre transformación y fusión realizada aquí. Es una exigencia de la igualdad de trato (art. 14 CE), que se impone también como deber del legislador. El limitado ámbito de aplicación de la LMESM se explica porque las Comunidades Autónomas tienen competencias en materia de sociedades civiles, asociaciones y cooperativas (V., por ejemplo, el art. 35 y siguientes de la Ley 77/2007 Vasca de Asociaciones o el Libro 3º del Código Civil de Cataluña).

No se prohíbe combinar en una misma operación varias modificaciones estructurales.


Foto: JJBose