Por Francisco Garcimartín Alférez

Introducción

En este tema vamos a estudiar en qué medida la voluntad común de las partes puede modificar este juego de las reglas de competencia judicial internacional (en adelante, CJI). El tema se divide en dos apartados: la sumisión expresa y la sumisión tácita. Esta distinción está reconocida por nuestro Derecho positivo y obedece a un dato fácil de entender. La voluntad común de las partes para atribuir CJI a los tribunales españoles se puede manifestar de dos formas distintas. En el primer caso, i.e. sumisión expresa, las partes se ponen de acuerdo extrajudicialmente para someter el litigio a los tribunales españoles; nos encontramos ante un acuerdo o cláusula de elección de foro (o cláusula de jurisdicción). En el segundo caso, i.e. sumisión tácita, las partes realizan ciertos actos procesales que permiten presumir su voluntad de someterse a los tribunales españoles.

Sumisión expresa: acuerdos de elección de foro

Hay buenas razones para permitir que las partes se pongan de acuerdo sobre la jurisdicción nacional competente para conocer de sus posibles litigios. Como se suele decir, las partes son los «mejores jueces de sus propios intereses»; son quienes más información tienen sobre las características de su relación y, por consiguiente, son quienes mejor pueden identificar qué tribunales son los más apropiados para conocer de los litigios que puedan surgir entre ellas; sin perjuicio, naturalmente, de los limites que sean pertinentes allí donde el juego de la autonomía de la voluntad no produzca resultados apropiados.

En particular, en las transacciones internacionales, las partes pueden preferir que sus litigios sean resueltos por un foro neutral a ambas (para evitar prejuicios en favor de una u otra); un foro experto en ese tipo de litigios (p. ej., los tribunales británicos en el sector financiero), o pueden preferir que una de ellas asuma el riesgo de internacionalidad jurisdiccional (p. ej., porque pueda asumir ese riesgo a bajo coste o porque su posición material sea menos vulnerable al incumplimiento). La decisión depende de las circunstancias de cada supuesto, y quienes más y mejor información tienen al respecto son los propios interesados. Por eso es razonable permitir que sean ellos quienes tomen esa decisión.

Además hay otro motivo importante: Las cláusulas de elección de foro o «cláusulas de jurisdicción» son un seguro frente al forum shopping y, en general, frente a la incertidumbre jurídica. En un mundo fraccionado jurídicamente, las partes no tienen seguridad absoluta ex ante sobre la jurisdicción bajo el cual se va a localizar su relación. La autonomía de la voluntad permite a las partes reducir notablemente esa incertidumbre: las partes se pueden asegurar ex ante el tribunal competente y, con ello otros aspectos procesales (la ley procesal aplicable) y sustantivos (la ley material aplicable) reduciendo las «carreras hacia los tribunales» que la existencia de varios foros alternativos puede conllevar. Este dato explica que el juego de la autonomía de la voluntad en este sector sea más amplio que en el ámbito de la competencia territorial.

La voluntad de las partes puede jugar con dos efectos distintos. Un efecto positivo o prorrogatorio, cuando la voluntad común de las partes es que los tribunales españoles resuelvan el fondo del litigio. En tal caso, esa voluntad común puede implicar la atribución de CJI a los tribunales españoles, si carecían de ella conforme a las reglas de CJI (foros generales y foros especiales), o sencillamente la confirmación de esa competencia, si ya la tenían de acuerdo con dichas reglas.

Ejemplo. Imaginemos un contrato de compraventa internacional celebrado entre una empresa española y una francesa. Las partes acuerdan que tanto la entrega de los productos como el pago del precio tengan lugar en Francia. Imaginemos también que en el contrato incluyen una cláusula que dice lo siguiente: «Para cualquier controversia derivada de este contrato, incluida la propia existencia y validez, o de su interpretación, serán exclusivamente competentes los tribunales de Barcelona». El efecto positivo o prorrogatorio de dicha cláusula consiste en la atribución de CJI a los tribunales españoles. Si quien demanda aquí es la empresa española, los tribunales españoles tienen una competencia de la que carecerían en defecto de dicha cláusula; si quien demanda es la empresa francesa, la cláusula confirma la CJI que ya tenían en su defecto (ex artículo 4.1 Reglamento Bruselas I bis) y fijaría el tribunal territorialmente competente.

Junto a ese efecto prorrogatorio, las cláusulas de elección de foro tienen un efecto negativo o derogatorio. El alcance de este segundo efecto es «derogar» la CJI que poseían los tribunales correspondientes en virtud de las reglas generales de atribución de competencia (foros generales y foros especiales).

Ejemplo. En el ejemplo anterior, el efecto derogatorio de la cláusula se ve desde la perspectiva de los tribunales franceses: Si la empresa francesa decide plantear la demanda en Francia ex artículo 7.1 del Reglamento Bruselas I bis, la empresa española podrá invocar la existencia de dicha cláusula y el juez francés deberá declinar su competencia. Si las partes hubiesen escogido los tribunales franceses y la empresa española es demandada en España, el demandado, pese a tener su domicilio en España, podrá invocar el efecto derogatorio de la cláusula para instar la declinación de la competencia del juez español.

De modo que la eficacia prorrogatoria y derogatoria de la cláusula depende siempre –como mínimo– de dos ordenamientos jurídicos distintos, (i) aquél cuyos tribunales han sido escogidos y (ii) aquél cuyos tribunales se pretenden evitar pese a gozar de CJI conforme a las reglas generales. La ley del Estado cuyos tribunales han sido elegidos determina las condiciones de validez, eficacia y alcance de la cláusula en cuanto a su aspecto prorrogatorio; mientras que la ley del Estado o de los Estados cuya CJI ha sido excluida determina las condiciones de validez, eficacia y alcance de la cláusula en cuanto a su aspecto derogatorio. A la hora de redactar la cláusula, pues, es necesario siempre tener en cuenta todos los ordenamientos afectados para garantizar su plena eficacia. Naturalmente, la existencia de un régimen común a varios Estados asegura la uniformidad de soluciones.

Cuando se plantee ante nuestros tribunales la eficacia de una cláusula de elección de foro, el régimen normativo está recogido, fundamentalmente, en el artículo 25 del Reglamento Bruselas I bis, en el artículo 23 del Convenio de Lugano y en el artículo 22 bis LOPJ. En su caso, habrán de tenerse en cuenta los posibles convenios bilaterales que contengan reglas al respecto (como el Convenio con El Salvador) y los convenios multilaterales en materias particulares que prevalecen sobre el Reglamento Bruselas I bis (vid., por ejemplo, artículo 31 CMR). En los siguientes epígrafes vamos a estudiar únicamente las reglas principales: el artículo 25 del Reglamento Bruselas I bis (cuyo tenor coincide, en gran parte, con el artículo paralelo del Convenio de Lugano) y el artículo 22 bis LOPJ. Ha de tenerse en cuenta el Reglamento Bruselas II bis, el Reglamento 4/2009 (obligaciones alimenticias) o el Reglamento 605/2012 (sucesiones) que conceden un juego limitado a la autonomía de la voluntad y el Convenio de La Haya de 30 de junio de 2005 sobre cláusulas de elección de foro que entró en vigor en la UE el 1 de octubre de 2015 y que pretende consagrar la validez y eficacia de estas cláusulas a nivel mundial. El Convenio define los requisitos de validez de un acuerdo de elección de foro (artículo 3); determina la eficacia de dichos acuerdos tanto en lo que hace a su dimensión prorrogatoria como derogatoria (artículos 5 y 6) y asegura el reconocimiento y la ejecución de las decisiones de los tribunales elegidos por las partes (artículo 8-15). El régimen de validez y eficacia de los acuerdos de elección de foro es equiparable al del Reglamento Bruselas I bis, aunque más estricto en cuanto a las condiciones de forma. Las relaciones entre ambos textos están reguladas en el artículo 26 del Convenio. En principio, si los tribunales elegidos son los de un Estado miembro prevalece la aplicación del Reglamento Bruselas I bis, salvo que una parte tenga su domicilio en un Estado parte del Convenio pero no miembro de la UE (p.ej., México o Singapur). Esto significa que, mientras no lo ratifiquen un elevado número de Estados, su relevancia práctica es poca.

Reglamento Bruselas I bis: artículo 25

El artículo 25 del Reglamento contiene un régimen uniforme y general sobre las cláusulas de elección de foro. Es un régimen uniforme ya que establece unas reglas sobre la eficacia de este tipo de cláusulas comunes para todos los Estados miembros y es general en la medida en que hay reglas especiales para ciertos contratos (consumo, seguros y trabajo). El régimen establecido por el Reglamento abarca tanto el efecto prorrogatorio como el efecto derogatorio de la cláusula de elección de foro. Este precepto se aplica siempre que los tribunales elegidos sean los de un Estado miembro, con independencia del domicilio de las partes.

El Reglamento no prohíbe la sumisión a los tribunales de terceros Estados.

Imaginemos, por ejemplo, un contrato celebrado entre una empresa española y una empresa norteamericana, donde se incluye una cláusula de sumisión a los tribunales de Nueva York. En este caso, la eficacia prorrogatoria de la cláusula se somete a la ley de Nueva York. La eficacia derogatoria, en el caso de que cualquiera de las partes presentase una demanda ante los tribunales españoles, se somete a la ley española (Derecho del Estado miembro cuya CJI se pretende derogar). El artículo 22 ter (4) LOPJ reconoce, en principio, la eficacia derogatoria (o suspensiva) de este tipo de cláusulas. Esto es así aun cuando su aspecto derogatorio afecte a la competencia atribuida conforme al Reglamento (por ejemplo, implique una derogación del foro general previsto por el artículo 4.1, si el demandado es la empresa española). No obstante, tienen razón quienes afirman que en este caso, para aceptar la eficacia derogatoria, el Derecho nacional debería exigir unas condiciones de forma como mínimo equiparables a las que exige el artículo 25 del Reglamento; y siempre deben quedar salvaguardadas las competencias exclusivas (artículo 24 del Reglamento) y los foros de protección (secciones 3.ª, 4.ª y 5.ª).

Las cláusulas de elección de foro tienen una doble naturaleza: son cláusulas contractuales que persiguen un efecto procesal. El Reglamento establece las

condiciones de eficacia de estas cláusulas.

En particular exige:

(a) la existencia de un acuerdo de elección de foro y

(b) la expresión de ese acuerdo de una determinada forma.

Estas son condiciones mínimas y máximas: los Derechos nacionales no pueden añadir otros requisitos de eficacia (TJUE as. 159/97); además el régimen de estas cláusulas es independiente del régimen del resto del contrato (= principio de autonomía o separabilidad de la cláusula, vid. artículo 25.5); así, por ejemplo, si no se han cumplido las condiciones de forma del artículo 25, el contrato puede ser válido, pero la cláusula de elección de foro no (o viceversa).

Texto. Artículo 25 Reglamento Bruselas I bis

«1. Si las partes, con independencia de su domicilio, han acordado que un órgano jurisdiccional o los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro sean competentes para conocer de cualquier litigio que haya surgido o que pueda surgir con ocasión de una determinada relación jurídica, tal órgano jurisdiccional o tales órganos jurisdiccionales serán competentes, a menos que el acuerdo sea nulo de pleno derecho en cuanto a su validez material según el Derecho de dicho Estado miembro. Esta competencia será exclusiva, salvo pacto en contrario entre las partes. El acuerdo atributivo de competencia deberá celebrarse:

a) por escrito o verbalmente con confirmación escrita; o

b) en una forma que se ajuste a los hábitos que las partes tengan establecidos entre ellas; o

c) en el comercio internacional, en una forma conforme a los usos que las partes conozcan o deban conocer y que, en dicho comercio, sean ampliamente conocidos y regularmente observados por las partes en los contratos del mismo tipo en el sector comercial considerado.

2. Se considerará hecha por escrito toda transmisión efectuada por medios electrónicos que proporcione un registro duradero del acuerdo»

El primer requisito es que exista un acuerdo entre las partes.

El término acuerdo debe ser objeto de una interpretación autónoma (TJUE As. C-214/89; C-543/10) y su contenido se concreta en que exista una voluntad común de las partes de someter sus litigios a unos determinados tribunales (TJUE As. 24/76, C-106/95 o C-322/14). El Tribunal de Justicia ha interpretado este requisito en sentido amplio y, por ejemplo, ha considerado que son subsumibles en ese concepto los acuerdos de elección de foro incluidos en los estatutos de una sociedad, «adoptados de conformidad con las disposiciones nacionales aplicables a los propios estatutos» (As. C-214/89). La validez material del acuerdo a la que se refiere el precepto (por ejemplo, por vicios del consentimiento) se determina bajo la ley material aplicable de conformidad con las normas de conflicto del foro designado en la cláusula (vid. considerando. 20, lo más razonable es aplicar la ley designada por el Reglamento Roma I, infra).

El segundo requisito que exige el artículo 25 es relativo a la forma

de los acuerdos de elección. Los acuerdos de elección de foro deberán celebrarse en alguna de estas tres formas:

(a) Por escrito o verbalmente con confirmación escrita [artículo 25.1.a)]. Como establece expresamente el apartado segundo del artículo 25, el concepto «por escrito» equivale a toda comunicación realizada por medios electrónicos que proporcione un registro duradero del acuerdo. En el primer caso (acuerdo por escrito), este requisito exige que ambas partes hayan expresado su consentimiento por escrito, lo que normalmente implica la firma del contrato donde se incluye la cláusula de sumisión; en el segundo, se exige que ambas hayan expresado su consentimiento verbalmente y que una lo haya confirmado por escrito.

Ejemplo: acuerdo verbal con confirmación escrita. (AAP de Madrid, de 11 de octubre de 2012). Una sociedad española y una sociedad alemana acuerdan verbalmente la sumisión a los tribunales de Frankfurt (Alemania) durante una reunión. Posteriormente, la firma alemana remite una carta a la española confirmando el acuerdo, donde se indica expresamente la sumisión a esos tribunales como parte del contrato. La sumisión es válida y eficaz. Como dice el tribunal «… el acuerdo verbal con confirmación escrita no exige que ambas partes hayan hecho constar por escrito su consentimiento, sino que debe entenderse que es suficiente la constancia escrita de los términos del acuerdo verbal sin que ninguna de las partes haya manifestado su oposición o disconformidad con esos términos».

(b) En una forma que se ajuste a los hábitos que las partes tuvieren establecidos entre ellas (usos inter partes, artículo 25.1 (b).

(c) En el comercio internacional, en una forma conforme a los usos que las partes conozcan o deban conocer y que, en dicho ámbito, sean ampliamente conocidos y regularmente observados por las partes en los contratos del mismo tipo en el sector comercial considerado (= usos internacionales, artículo 25.1 (c); vid. i.a. TJUE As. C-106/95, C-159/97 o C-366/13, AAP de Madrid, de 18 de noviembre de 2010).

En la práctica, el cumplimiento de las formalidades que contempla el Reglamento reduce las posibilidades de invocar el error, como vicio del consentimiento, conforme a la ley material aplicable. Como ha señalado el TJUE, la existencia de un “acuerdo” entre las partes “puede inferirse del hecho de que se hayan cumplido los requisitos formales establecido en el articulo 23 apartado 1” (As. C-222/15).

Cuestión particular: cláusulas de elección de foro y condiciones generales.

En relación con las cláusulas de elección de foro incluidas entre las condiciones generales de un contrato (CG), el TJUE ha elaborado ciertas reglas basadas en el criterio de la doble garantía:

(a) que el adherente haya sido advertido de la existencia de esas CG y

(b) que haya tenido posibilidad efectiva de conocer su contenido en el momento de la celebración del contrato.

En concreto, el TJUE ha considerado que se satisface el requisito de la forma escrita del artículo 25 en el caso de una cláusula de elección de foro incluida entre las condiciones generales del vendedor impresas en el dorso del contrato sólo si «el contrato firmado por ambas partes incluye una remisión expresa a dichas condiciones generales» (vid., por ejemplo, As. C-222/15). En el caso de que el contrato se remita a ofertas anteriores «que a su vez incluían una referencia a las condiciones generales donde se encuentra la cláusula, sólo se considera satisfecha la exigencia de forma del artículo 25.1 si esa remisión es expresa y susceptible de ser controlada por una parte aplicando una diligencia normal» (STJCE As. 24/76 o C-222/15). La solución del TJUE ha sido interpretada por los tribunales nacionales en el sentido de que si la cláusula se incluye entre las condiciones generales se satisface la forma escrita exigida por el artículo 25.1 (a) cuando hay una remisión expresa a esas condiciones generales y cuando el adherente ha tenido la posibilidad de conocer esa cláusula utilizando una diligencia media razonable, lo que se suele concretar en la exigencia de entrega de las condiciones al adherente, en el momento de contratar o anteriormente. Basta con la remisión general a las condiciones generales, no es necesaria una remisión específica a la cláusula de elección de foro.

Ejemplo 1. (STS de 20 de julio de 2011). Una sociedad alemana vende una máquina de rectificado de ladrillos a la empresa española Cerámica Tudelana, S.A. Entre las condiciones generales que le entrega la empresa alemana (redactadas en alemán) se incluye una cláusula de sumisión a los tribunales alemanes, pero en el anverso del contrato firmado por las partes en español no se incluye una remisión a dichas condiciones generales. La cláusula no es válida, ya que no cumple los requisitos de incorporación.

Ejemplo 2: clic electrónico aceptando las condiciones generales. Una empresa belga incluye en su página web una casilla con un hipervínculo a sus condiciones generales de contratación, donde se contiene una cláusula de sumisión a los tribunales de Lovaina (Bélgica). El comprador cliquea en dicha casilla, reconociendo y aceptando dichas condiciones generales. El TJUE entiende que, tratándose de un contrato entre profesionales, dicha forma de contratación satisface las exigencias de forma del artículo 25 del Reglamento. Por un lado, el TJUE afirma que «el comprador aceptó de forma expresa las condiciones generales en cuestión, marcando la casilla correspondiente en el sitio web del…vendedor». Y, añade, que esta técnica «constituye una transmisión por medios electrónicos que proporciona un registro duradero de dicha cláusula, (…) siempre que permita imprimir y guardar el texto de las citadas condiciones antes de la celebración del contrato» (As. C-322/14).

El TJUE ha extendido este análisis a las cláusulas de jurisdicción incluidas en los folletos de emisión de valores negociables. El contrato firmado entre el emisor y el primer suscriptor debe contener la cláusula o una remisión expresa al folleto (As. C-366/13; analizando, además, el juego de los usos del comercio internacional en este sector).

El artículo 25.1 apartado (b) permite la incorporación de una cláusula de jurisdicción de una forma que se ajuste a los usos o hábitos que las partes tuvieren establecidos entre ellas; y el apartado (c), de una forma conforme con los usos del comercio internacional observados en el sector en cuestión y que las partes conocieren o debieren conocer. La flexibilización que permiten estas reglas se proyecta tanto en cuanto al requisito de la advertencia de que existen condiciones generales como en cuanto al de la entrega o puesta a disposición de su contenido. Así, se puede considerar válidamente incorporada una cláusula incluida en una condición general, si éstas regulan habitualmente las relaciones entre las partes: no son necesarias remisiones expresas en cada contrato, ni acuerdos verbales individualizados sobre la cláusula, ni entrega o puesta a disposición del texto. Si se dan esos presupuestos, el silencio de una parte puede considerarse como aceptación de la cláusula incluida en las condiciones generales.

Efectos y alcance de la cláusula

El artículo 25 reconoce eficacia procesal a las cláusulas de elección de foro que satisfagan las condiciones anteriores, con independencia de que exista alguna conexión entre el litigio y el tribunal escogido. Esta eficacia procesal es tanto positiva, efecto prorrogatorio, como negativa, efecto derogatorio. Por consiguiente, los tribunales escogidos deberán declarase competentes, aun cuando si no fuese por dicha cláusula carecerían de CJI, y los demás tribunales deberán declinar la CJI que eventualmente tendrían si no fuese por dicha cláusula. Puede así decirse que el artículo 25 prevalece sobre los demás foros previstos por el Reglamento (general y especiales), salvo los foros exclusivos y la sumisión tácita.

Ejemplo. (SAP de Madrid de 17 de mayo de 2005). Contrato de leasing celebrado entre una empresa española y una francesa. En él se incluía la siguiente cláusula: «Cualesquiera litigios, dificultades de ejecución o de interpretación que tengan su origen en el contrato de leasing firmado el 30 octubre 1989,… serán competencia exclusiva de los tribunales mercantiles de Versalles, FRANCIA». La empresa francesa demanda a la empresa española ante los tribunales de Madrid. En este caso, la empresa demandada podrá plantear una declinatoria con base en dicha cláusula y el juez español deberá declinar su competencia. Y ello, con independencia de que el domicilio del demandado esté en España o de que el contrato deba cumplirse aquí. El tribunal de Versalles, por su parte, deberá declararse competente.

En la medida en que el fundamento de estas cláusulas es la autonomía de la voluntad, los efectos de la cláusula en cada caso concreto dependerán de la voluntad de las partes. El Reglamento establece una presunción: la competencia atribuida es «exclusiva salvo pacto en contrario de las partes» (artículo 25.1 I in fine). Por consiguiente, las partes pueden establecer un convenio atributivo de competencia a favor de una de ellas (permitiendo sólo a una la utilización del foro o, si son varios, de los foros escogidos), «cláusulas recíprocas» (designando competentes sólo los tribunales del domicilio de la parte contra la que se plantea la demanda, vid. STJUE As. 23/78, o del actor) o incluso una alternativa entre la vía jurisdiccional y la arbitral. Éstas no son más que consecuencias del fundamento de estas cláusulas: la autonomía de la voluntad.

Ejemplo 1. (SAP de Barcelona, de 26 de febrero de 2009). Contrato celebrado entre una empresa española y una empresa alemana donde se incluía la siguiente cláusula: «This letter agreement shall be governed by and construed in accordance with German law and we agree to submit to the non-exclusive jurisdiction of the courts of the city of Munich». La empresa alemana demanda a la empresa española en España. En este caso, los tribunales españoles sí serían competentes ya que la cláusula tiene carácter «no exclusivo» y por consiguiente no impide al actor invocar el foro general (el del demandado). La interpretación de una cláusula de jurisdicción debe responder a los mismos parámetros que cualquier otra cláusula contractual; teniendo siempre en cuenta la presunción que recoge el artículo 25 (1) I in fine.

Ejemplo 2. (SAP de Zaragoza, de 19 de enero de 2017). Contrato entre una sociedad suiza (Mammut Export AG) y una española (agente), donde se incluía la siguiente cláusula: «El lugar de jurisdicción y de cumplimiento de todas las obligaciones surgidas de o relativas a este acuerdo es exclusivamente Lenzburg, Suiza. No obstante, Mammut Export se reserva el derecho a seleccionar como lugar de jurisdicción (sic.) el domicilio social del agente». En este caso, si quien plantea la demanda en España es la empresa española, nuestros tribunales deberían declinar su competencia.

Ejemplo 3: cláusulas híbridas. (AAP de Madrid, de 18 de octubre de 2013). Una empresa holandesa y una empresa española incluyen una cláusula híbrida en su contrato sometiéndose bien a arbitraje o bien a los tribunales holandeses. La empresa española demanda a la empresa holandesa ante los tribunales de Madrid. Los tribunales españoles declaran su falta de CJI en virtud de dicha cláusula, incluso cuando el actor fundamentó su demanda en una infracción de las normas de defensa de la competencia.

Sería válida y eficaz, conforme a esos parámetros, una cláusula de sumisión a favor de los tribunales de un Estado, sin especificar el tribunal territorialmente competente (que se determinaría conforme a las reglas de competencia interna, vid. sobre esta cuestión, STJUE As. C222/15), pero, en cambio, no una cláusula que dejase a una de las partes o a ambas la facultad de escoger cualquier tribunal, por su falta de determinabilidad.

Ese mismo fundamento contractual explica el alcance objetivo y subjetivo de las cláusulas de elección de foro. En cuanto al alcance objetivo, lo habitual es que se extienda a todo litigio que pueda surgir entre las partes derivado de su relación contractual, incluso aunque los daños pudiesen calificarse de no contractuales. No obstante, el TJUE ha entendido que cuando una cláusula se refiere en abstracto a las controversias que surjan en las relaciones contractuales entre las partes

«no abarca una controversia acerca de la responsabilidad delictual en la que hubiera incurrido supuestamente una parte contratante a causa de su conducta en el ámbito de un cártel ilícito»,

salvo que la propia cláusula hiciese referencia a ese tipo de daños (As. C-352/13, cfr. AAP de Madrid, de 12 de septiembre de 2011 o AAP de Madrid de 18 de octubre de 2013).

En cuanto a su alcance subjetivo, vale aquí el principio de relatividad de los contratos: cada cláusula sólo obliga a las partes en ella (vid. STJUE as. C-352/13). Si hay varios demandados, rige el principio de separabilidad: la cláusula o cláusulas de elección han de ser eficaces frente a cada uno de ellos para poder acumular las acciones en el foro escogido. En relación con los terceros , la extensión de la eficacia de la cláusula sigue también las reglas generales de los contratos. De este modo, los terceros pueden invocar dicha cláusula: (a) si la propia cláusula, o el contrato del que forma parte, establece un derecho a favor del tercero (STJUE As. 20/82); (b) o si el tercero sub-entra en la posición de una de las partes según la ley aplicable a la relación entre dicha parte y el tercero (TJUE As. 71/83; As. C-387/98). La ley aplicable, en este caso, es la ley designada por las normas de conflicto del foro (TJUE As. C-387/98). En cambio, la cláusula pactada entre el fabricante de un bien y el primer adquirente de éste no es, en principio, oponible frente a los sucesivos adquirentes de dicho bien en virtud de sucesivos contratos (As. C-543/10).

El caso de los conocimientos de embarque

El TJUE ha considerado que en lo relativo a las relaciones entre el transportista y el tercero tenedor del conocimiento se satisfacen las exigencias del artículo 25 si, alternativamente, (i) o bien la cláusula atributiva de competencia es válida entre el cargador y el transportista y en virtud del Derecho nacional aplicable, el tercer tenedor del conocimiento se ha subrogado en la posición jurídica del cargador; (ii) o bien el tercero ha dado su consentimiento a la cláusula conforme a los usos inter partes o internacionales a los que se remite el artículo 25. Esta idea puede generalizarse para cualquier supuesto de «sucesión» (por ejemplo, cesión de créditos). La cuestión de si la cláusula es válida entre el cargador y el transportista depende de si se han cumplido los requisitos de forma que exige el artículo 25, incluida la referencia a los usos del comercio. En la jurisprudencia española, es bastante habitual el supuesto de reclamación por la compañía aseguradora del destinatario de las mercancías contra el transportista por los daños sufridos en éstas. El demandado invoca la cláusula de sumisión a tribunales extranjeros contenida en el conocimiento de embarque para excluir la competencia de los tribunales españoles. En su ámbito de aplicación, el artículo 251 Ley Navegación Marítima ha querido prevenir que triunfe esta excepción ya que prevé que

«el adquirente del conocimiento de embarque adquirirá todos los derechos y acciones del transmitente sobre las mercancías, excepción hecha de los acuerdos en materia de jurisdicción y arbitraje, que requerirán el consentimiento del adquirente en los términos señalados en el capítulo I del título IX».

Esta exigencia resulta aplicable cuando la elección es a favor de los tribunales de un tercer Estado, que no sea miembro de la UE y con el que no tengamos convenio, o cuando se hayan escogido los tribunales de un Estado miembro si la validez de la cláusula viene determinada por la subrogación del destinatario, en los términos señalados en el supuesto (i) anterior, y resulta aplicable la ley española (sería por vía del artículo 10.3 CC). Cuando se han escogido los tribunales de un Estado miembro, no obstante, lo previsible es que la cláusula se considerará válida entre el porteador y el destinatario, directamente, por su conformidad con los usos internacionales [supuesto (ii) anterior].

El caso de los valores negociables

En el caso de una cláusula de jurisdicción incluida en un folleto de emisión de valores negociables, será oponible a los sucesivos adquirentes de los valores si se dan tres condiciones: (a) que la cláusula sea valida en la relación entre el emisor y el primer suscriptor; (b) que el adquirente que susribe los títulos en el mercado secundario haya sucedido al primer suscriptor en los derechos y obligaciones que derivan de los valores en virtud del Derecho nacional aplicable; y (c) que el adquirente pudo concer el folleto donde se incluye dicha cláusula (TJUE as. C-366/13).

La representación

Cuando una persona celebra un contrato en nombre de otra, donde se incluye una cláusula de jurisdicción, debe de tener poder de representación suficiente para que la cláusula sea oponible al representado. La ley aplicable al aspecto externo de la representación, i.e. a la facultad de vincular al representado, es la ley española si las actividades del representante se desarrollaron en España. Por eso, en el caso de que carezca de dicho poder, se aplicará la ley española sobre representación aparente o sobre confirmación tácita del mandato si las actividades de dicho (falso) representante tuvieron lugar en España.

Ejemplo (SAP de Barcelona de 29 de marzo de 2010). Cláusula de elección de foro a favor de los tribunales de Barcelona celebrada en España entre una sociedad española y una persona física que afirma actuar en representación de una sociedad austriaca. En virtud de dicha cláusula, la firma española demanda a la sociedad austriaca ante los tribunales de Barcelona y ésta se opone alegando que aquella persona física carecía de poder de representación. El tribunal confirma su competencia en aplicación de las normas españolas sobre representación aparente. En atención a los hechos, entiende que las actuaciones del representante aparente le son imputables al representado y que, en cualquier caso, hubo una ratificación tácita de los actos del mandatario.

Pese a la eficacia que el Reglamento otorga a este tipo de cláusulas, en la práctica se suele plantear la duda sobre los

remedios

que tiene a su disposición una parte en caso de incumplimiento por la otra de dicha cláusula.

Ejemplo. Una empresa española y una empresa belga acuerdan someterse a los tribunales de Bonn. Supongamos que la empresa belga demanda a la empresa española por incumplimiento contractual ante los tribunales belgas, alegando que la obligación asumida por la empresa española debía cumplirse en Bélgica (ex artículo 7.1 del Reglamento). Si la empresa española considera que esto implica un incumplimiento de la cláusula de elección de los tribunales alemanes, ¿de qué remedios dispone ante la conducta de la empresa belga?

La protección que ofrece el Reglamento ante este tipo de conductas, al margen naturalmente de la declinatoria, se articula a través del juego de la regla de litispendencia. En concreto, establece una excepción a dicha regla (infra). Conforme al artículo 31.2 del Reglamento, se da prioridad al tribunal escogido por las partes, no al primero en conocer del litigio (vid., cdo. 22).

Ejemplo. En el ejemplo anterior, y si la cláusula es exclusiva, la empresa española podrá (i) acudir al tribunal belga e instarle a que decline su competencia con base en la cláusula de jurisdicción, (ii) o presentar una demanda ante los tribunales del Bonn y el juez belga deberá suspender el procedimiento, aun cuando la demanda en Bélgica fuese anterior en el tiempo. Si el tribunal alemán se declara competente, el juez belga deberá inhibirse a favor de aquél.

Esto es, se da «preferencia» para decidir sobre la eficacia de la cláusula al tribunal escogido. La jurisprudencia inglesa ha extendido el juego del artículo 31.2 a las llamadas “cláusulas asimétricas”, i.e. exclusivas solo a favor de una de las partes (Commerzbank v Pauline Shipping and Liquimar Tankers [2017] EWHC 161 [Comm]).

En fin, la resolución de un tribunal en virtud de la cual declina su competencia con base en una cláusula atributiva de jurisdicción a favor de otro Estado miembro debe reconocerse en los demás (As. C-456/11).

Ejemplo. En el mismo ejemplo anterior, imaginemos que la empresa española opta por plantear una excepción de incompetencia ante los tribunales belgas invocando la cláusula de jurisdicción a favor de los tribunales de Bonn. Si el tribunal belga acepta esta excepción y se declara incompetente, esta resolución deberá reconocerse en los demás Estados miembros. Por consiguiente, si la empresa belga plantea una nueva demanda en España, juez español deberá declinar su competencia sin entrar a apreciar de nuevo la validez o eficacia de la cláusula.

Límites: foros de protección y foros exclusivos

El Reglamento impone dos límites al juego de las cláusulas de elección de foro: los foros de protección y los foros exclusivos (los foros por conexidad procesal no son un límite a las cláusulas de jurisdicción, vid. STJUE As. C-352/13). Como ya sabemos, el Reglamento ha establecido reglas especiales basadas en la protección de una de las partes en el contrato en tres sectores concretos: contratos de consumo, contratos de seguro y contrato individual de trabajo. Esta decisión requiere además evitar que mediante cláusulas de elección de foro la parte tutelada se vea privada de los foros de competencia de que dispone conforme a las reglas generales.

(a) En relación con los contratos de consumo (artículos 19 y 25.4), las cláusulas sólo son eficaces en los siguientes casos:

(i) Si son posteriores al surgimiento de las desavenencias entre las partes (en esta fase de la relación es muy difícil imaginar que el profesional pueda abusar de su posición);

(ii) Si amplían el ámbito de opciones jurisdiccionales de la parte tutelada, esto es, si permiten al consumidor formular demandas ante tribunales distintos de los previstos en la sección 4.ª (naturalmente, el consumidor no puede oponerla como excepción cuando es demandado en su domicilio pues ello provocaría una denegación de justicia a la contraparte); o

(iii) si los tribunales escogidos son los del domicilio o residencia común de las partes en el momento de contratar (ya que no se puede considerar que en ese caso el comportamiento de la contraparte sea abusivo), con la salvedad de que la ley del Estado miembro correspondiente prohibiera tales acuerdos.(b) En relación con los contratos de seguro, el artículo 15 del Reglamento establece un sistema semejante, aunque adaptado a las particularidades del sector. Sólo serán admisibles las cláusulas de elección de foro en los siguientes casos: (i) si son posteriores al nacimiento del litigio; (ii) si permiten al tomador del seguro, al asegurado o al beneficiario formular demanda ante tribunales distintos de los indicados en la sección 3.ª; (iii) si habiéndose celebrado entre el tomador y el asegurado, domiciliados o con residencia habitual en el mismo Estado miembro en el momento de celebrar el contrato, atribuyen competencia a los tribunales de dicho Estado (con la salvedad, de nuevo, de que la ley de ese Estado prohíba tales acuerdos); (iv) si se trata de un tomador domiciliado en un tercer Estado, salvo que se trate de un seguro obligatorio o se refiera a un inmueble sito en un Estado miembro; (v) si se refieren a un contrato de seguro que cubre uno de los riesgos enumerados en el artículo 16 (situaciones en las que no hay necesidad de tutela).

Cuestión particular: las lagunas de protección del artículo 17.

El artículo 17 del Reglamento no protege todos los contratos de consumo. Deja ciertas lagunas conflictuales [artículo 17.1.c)] y materiales (artículo 17.3). Si atendemos a la literalidad del precepto, eso significaría que las cláusulas de elección de foro contenidas en los contratos de consumo que queden fuera de la protección del artículo 17 serían válidas y eficaces bajo las condiciones del artículo 25.1. La Directiva 93/13/CE sobre cláusulas abusivas y las normas nacionales de transposición, que prevalecen sobre el Reglamento Bruselas I bis de conformidad con el artículo 67 de éste, cubren este déficit de protección. El TJUE ha afirmado que una cláusula de sumisión a favor de los tribunales del domicilio del profesional incluida en un contrato de consumo debe ser calificada como abusiva y, por lo tanto, debe tenerse por no puesta (As. C-240/98). Aunque la decisión se refiere a la competencia territorial, es unánime la opinión favorable a su extensión a la competencia judicial internacional.

Fuera del ámbito de los contratos de consumo la cuestión es más discutible. Se ha planteado qué sucede cuando, existiendo una regulación material imperativa a nivel europeo, las partes han escogido los tribunales de un Estado no miembro; por ejemplo, en el caso de los contratos de agencia (la Directiva 86/653 atribuye un derecho irrenunciable al agente a recibir una compensación por terminación del contrato). El Tribunal Supremo alemán, en una sentencia de 5 de septiembre de 2012, ha concluido que una cláusula de sumisión a favor de los tribunales de Virginia (EE.UU), incluida en un contrato de agencia celebrado entre un agente alemán y una firma norteamericana es ineficaz ya que aceptar su eficacia (derogatoria) equivaldría a privar a los agentes europeos de la protección que les ofrece la Directiva (los tribunales de Virginia muy probablemente no aplicarían las normas europeas). Este razonamiento, en cambio, no cabe dentro de la UE.

Ejemplo (AAP de Barcelona, de 19 de diciembre de 2007). North, S.A., sociedad española, era el agente exclusivo para el territorio español de una sociedad alemana. Aquélla plantea una demanda ante los tribunales de Barcelona invocando la D.A. de la Ley 12/1992 de contrato de agencia, que atribuye competencia a los tribunales del domicilio del agente. Ya sabemos que esa es una norma de competencia territorial. La competencia judicial de los tribunales españoles viene determinada por el Reglamento Bruselas I bis: si, como era el caso, las partes se habían sometido a los tribunales alemanes, los tribunales españoles carecían de competencia. La ley de Agencia, pese a derivar de una Directiva europea, no puede invocarse al amparo del artículo 67 del Reglamento, cuando se han elegido los tribunales de otro Estado miembro.

(c) En el caso de los contratos de trabajo (artículo 23), las cláusulas sólo son válidas, conforme al artículo 21 del Reglamento: (i) si son posteriores al nacimiento del litigio; o (ii) si permiten al trabajador acudir a tribunales distintos de los previstos en la sección 5.ª.

Ejemplo. [STS (Sala de lo Social) de 24 de abril de 2000]. Contrato de trabajo celebrado en Madrid entre el Ministerio de Educación y Ciencia y un trabajador español para trabajar en Bruselas. En el contrato se incluye una cláusula de sumisión a los tribunales belgas y a las leyes belgas. El trabajador reclama ante los tribunales españoles el pago de unos complementos retributivos. Pese a la cláusula, éstos si son competentes para conocer de dicha reclamación.

El segundo tipo de límites deriva del carácter exclusivo de las competencias previstas por el artículo 24 del Reglamento. Como ya hemos visto, la naturaleza exclusiva e indisponible de dichos foros conlleva la ineficacia de cualquier cláusula que tenga por objeto derogar una de esas competencias (artículo 25.4).

El Convenio de Lugano establece un régimen equivalente en su ámbito de aplicación, esto es, y desde la perspectiva del juez español, típicamente cuando al menos una de las partes de la cláusula de elección tenga su domicilio en un Estado parte de dicho Convenio y hayan escogido los tribunales de Suiza, Islandia o Noruega.

Fuera del ámbito de aplicación del Reglamento y de los Convenios, el régimen de las cláusulas de elección de foro en nuestro Derecho positivo está regulado en el

artículo 22 bis y 22 ter (4) LOPJ.

El primero regula su eficacia prorrogatoria y el segundo, la derogatoria. La redacción del primero de estos preceptos es muy poco afortunada, e incluso absurda en algunos de sus apartados [por ejemplo, artículo 22 bis (1) I in fine]. No obstante, estos defectos no resultarán muy problemáticos ya que su aplicación práctica es marginal (en la gran mayoría de los supuestos, la eficacia prorrogatoria de las cláusulas de elección de foro está determinada por el Reglamento Bruselas I bis). En cualquier caso, el referente hermenéutico para interpretar este precepto debe de ser el Reglamento Bruselas I bis. En cuanto a los remedios a su incumplimiento, la LOPJ permite ir más allá que el Reglamento. Nada impide, por consiguiente, que un juez español pueda ordenar una medida cautelar semejante a las anti-suit injuctions en relación a demandas planteadas en terceros Estados incumpliendo una cláusula de sumisión a los tribunales españoles o que dicte una sentencia de condena a la indemnización de los daños y perjuicios causados por dicha actuación (sería también posible que las partes acompañasen la cláusula de jurisdicción con una cláusula penal).

Ejemplo. (Vid. STS de 23 de febrero de 2007 y 12 de enero de 2009). Contrato concluido entre una empresa norteamericana y una empresa española, donde se incluye una cláusula de sumisión, con alcance exclusivo, a los tribunales de Barcelona. Sin embargo, la empresa española plantea una demanda ante los tribunales de Florida. Los demandados en EEUU oponen la cláusula de jurisdicción a favor de los tribunales españoles y, una vez declinada la competencia de aquéllos, plantean una demanda ante los tribunales españoles invocando la cláusula de sumisión y solicitando que se condene a la empresa española a los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la reclamación planteada en Florida. El TS, con razón, accede a esta solicitud, entendiendo que las cláusulas de jurisdicción imponen unos deberes de comportamiento a las partes, cuyo incumplimiento genera responsabilidad. En ocasiones, este remedio se contractualiza mediante cláusulas del siguiente tenor:

«In the event that either party institutes any legal proceedings in any court other than the London District Court, that party shall assume all of the costs incurred in having such proceedings dismissed or stayed, including but not limited to the other party´s attorney´s and paralegal fees».

El artículo 22 ter (4) LOPJ, por su parte, afirma con carácter general la eficacia derogatoria de las cláusulas de sumisión a favor de terceros Estados (con un efecto meramente «suspensivo», lo que resulta cuanto menos discutible). Es irrelevante que se deroguen competencias atribuidas por el Derecho nacional o por el Reglamento Bruselas I bis con el límite, naturalmente, de las exclusivas y de los foros de protección; si bien, en la medida en que la LOPJ se puede aplicar a cuestiones materiales que responden al principio inquisitivo, sus límites aquí son más amplios: en general, en las materias no disponibles para las partes, por ejemplo, relaciones paterno-filiales, incapacitación, etc., no cabe derogar la CJI de los tribunales españoles por la mera voluntad de las partes.

El juez español, no obstante, debe ser más cauteloso cuando las partes eligen los tribunales de un tercer Estado. El Reglamento Bruselas I bis y el Convenio de Lugano son Derecho uniforme y, en esa medida, aseguran que el Estado escogido por las partes va a declararse competente si se cumplen los requisitos del artículo 25. Además, descansan sobre una regla implícita de reconocimiento: los Estados miembros, o parte, se reconocen recíprocamente que la tutela judicial ofrecida va a ser adecuada, esto es, que todos los Estados van a respetar unas garantías procesales mínimas. Cuando las partes derogan la competencia de los tribunales españoles a favor de un tercer Estado (ni miembro, ni parte del Convenio de Lugano, ni con el que existe un convenio bilateral) no hay garantía ni de que éste vaya a asumir esa competencia ni de que vaya a ofrecer una tutela judicial adecuada. Por eso el juez español debe ser más cuidadoso en estos casos. Esto implica tres cosas:

(a) que la cláusula de elección de foro ha de ser invocada por el demandado (vid. artículo 36.3 LEC);

(b) que si, pese a esa invocación, la parte que se opone a la derogatio (i.e. el actor) prueba que los tribunales extranjeros escogidos no se han declarado competentes, o no van a declararse competentes, el juez español deberá continuar con el procedimiento;

(c) que si la parte que se opone a la derogatio (i.e. el actor) prueba fehacientemente que los tribunales extranjeros escogidos no van a ofrecer una tutela judicial adecuada, el juez español deberá continuar también con el procedimiento (vid. los parámetros que fija el artículo 33 Reglamento Bruselas I bis).

Fuera de los textos europeos o de los convenios internacionales ratificados por España, la LNM declara nulas las cláusulas de jurisdicción a tribunales extranjeros o a arbitraje en el extranjero, contenidas en los contratos de utilización de buque o en los contratos auxiliares de la navegación, cuando no hayan sido negociadas individual y separadamente (artículo 468, y también artículo 251, LNM). No valen, por consiguiente, cuando se incluyen en condiciones generales incluso entre empresarios.

Sumisión tácita 

La otra forma en la que puede jugar la autonomía de la voluntad en esta sede es como criterio de atribución de CJI mediante determinados comportamientos procesales: la presentación de la demanda por parte del actor ante los tribunales de un Estado y la no impugnación de la competencia por parte del demandado. El legislador presupone que estos comportamientos implican la voluntad tácita de someterse a los tribunales de ese Estado.

En el Derecho español, el régimen de sumisión tácita, como criterio de atribución de CJI a los tribunales españoles, está previsto en el artículo 26 del Reglamento Bruselas I bis, en el artículo 24 del Convenio de Lugano y en el artículo 22 bis (3) LOPJ. Aunque el resultado final coincida (la afirmación de la CJI de los tribunales españoles), desde la perspectiva de los tribunales españoles, el Reglamento Bruselas I bis es formalmente aplicable si estamos en su ámbito de aplicación material (artículo 1) y el demandado tiene su domicilio en un Estado miembro; el Convenio de Lugano, cuando el domicilio del demandado se encuentre en Suiza, Noruega o Islandia. La LOPJ será aplicable en los demás casos (aunque siempre deben tenerse en cuenta los posibles convenios bilaterales o multilaterales que contengan reglas aplicables).

La delimitación del ámbito de aplicación del artículo 26 del Reglamento Bruselas I bis no es pacífica. A nuestro juicio, ese precepto se aplica cuando el demandado esté domiciliado en un Estado miembro y no cuando esté domiciliado en un tercer Estado, como se deduce del tenor del artículo 6.1 del Reglamento, aunque no parece ser ésta la posición del TJUE (vid as. C-414/98).

El criterio de atribución de CJI basado en la sumisión tácita puede verse desde dos perspectivas:

(a) O como una forma de manifestación de la voluntad al comienzo del proceso, equiparable a una cláusula de elección de foro (TJUE as. 48/84): el legislador deduce de ciertas conductas procesales objetivas la voluntad –tácita o ficticia– de someterse a unos determinados tribunales.

(b) O como una regla de preclusión de la excepción de falta de CJI. Si el demandado no comparece, el juez asume el control de la CJI; en cambio, si comparece, se le impone a él la carga de impugnar la competencia, y si no lo hace de la forma exigida y en el momento procesal oportuno, le precluye esa posibilidad. Una de las funciones de la sumisión tácita, en este sentido, sería evitar que surgiesen cuestiones de competencia a lo largo del proceso; o dicho de otro modo, procurar que los problemas de competencia quedasen resueltos lo antes posible. Esta perspectiva se halla implícita en el tratamiento positivo de la sumisión tácita y, en consecuencia, el estudio de la sumisión tácita que se hace a continuación debe completarse con las consideraciones que haremos en el tema correspondiente al régimen de control de la competencia (infra tema 13).

El artículo 26 del Reglamento Bruselas I bis atribuye competencia al tribunal ante el cual compareciere el demandado, salvo que el objeto de su comparecencia sea impugnar la competencia o exista otra jurisdicción exclusivamente competente en virtud del artículo 24. El artículo 26 Reglamento Bruselas I bis reza

«Con independencia de los casos en los que su competencia resulte de otras disposiciones del presente Reglamento, será competente el órgano jurisdiccional de un Estado miembro ante el que comparezca el demandado. Esta regla no será de aplicación si la comparecencia tiene por objeto impugnar la competencia o si existe otra jurisdicción exclusivamente competente en virtud del artículo 24.»

Este criterio opera también para el actor en los supuestos de reconvención o compensación (TJUE as. 48/84). El único límite al juego del artículo 26 del Reglamento son las competencias exclusivas. Prevalece sobre el resto de los criterios de atribución, incluidos los foros de protección: por ello, si un consumidor, un asegurado o un trabajador comparece como demandado ante el tribunal escogido por su contraparte y no impugna la competencia, ese tribunal se deberá declarar competente (vid. TJUE C-111/09 o AAP de Madrid, de 9 de junio de 2003); si bien el Reglamento, tomando las sugerencias del TJUE (as. C-111/09), añade una cláusula de salvaguarda para estos supuestos: el juez deberá asegurarse de que se ha informado al demandado, cuando éste es la parte protegida, de su derecho a impugnar la competencia y de las consecuencias de comparecer o no. Por su condición de acto posterior, nada impide que desplace una cláusula de atribución expresa, sea a favor de los tribunales de otro Estado miembro o de un tercer Estado (TJUE as. 150/80 o C-175/15); es más, siempre se debería dar al demandado esta posibilidad (vid., AAP de Palma de Mallorca, de 28 de diciembre de 2016 o AAP de Madrid, de 27 de junio de 2012, aunque al juez le conste la existencia de una cláusula de sumisión a tribunales extranjeros, no debe declararse incompetente in limine litis).

Por ello, y dejando de lado los foros de protección, el esquema de aplicación del Reglamento Bruselas I bis puede resumirse en este orden de jerarquía:1.º Foros exclusivos;2.º Sumisión tácita; 3.º Sumisión expresa; 4.º Foro general; y 5.ª Foros especiales o por conexidad procesal.

Caso Práctico: STJUE as. C-352/13.

Esta sentencia ofrece un excelente supuesto para estudiar el esquema de foros de CJI del Reglamento Bruselas I.

Cartel Damages Claims (CDC) es una empresa belga, con domicilio en Bruselas, que reclama una indemnización contra varias empresas, domiciliadas en otros Estados miembros, por su participación en un cártel contrario al Derecho de la competencia europeo. Todas ellas son responsables solidarias de los daños causados. En primer lugar, el TJUE concluye que es aplicable el artículo 8.1 (foro sobre pluralidad de demandados), y por lo tanto, cabe demandar a todas ellas en el domicilio de cualquiera. En este caso, se utiliza el domicilio de una de las empresas participantes en el cártel en la República Federal de Alemania para atraer a todas las demás ante dichos tribunales. En segundo lugar, el TJUE analiza el juego de los foros especiales por razón de la materia, y en particular el foro en materia de daños (artículo 7.2), para concluir que, en este tipo de daños:

(i) el lugar del hecho causal se encuentra, respecto a cada víctima considerada individualmente, allí donde se constituyó el cartel,

(ii) y el lugar de materialización del daño se encuentra en el domicilio social de la víctima.

Por último, el TJUE se ocupa del juego de las cláusulas de jurisdicción que cada empresa participante en el cártel había celebrado con sus respectivos compradores en sus contratos de suministro. El TJUE concluye que, en principio, una cláusula de jurisdicción incluida en un contrato de suministro no alcanza las acciones basadas en una violación del Derecho de la competencia europeo, salvo que hubiese una mención expresa a ello:

«En efecto, toda vez que tal litigio no era razonablemente previsible para la empresa perjudicada cuando dio su consentimiento a esa cláusula, pues desconocía en ese momento el cártel ilícito en el que participaba la otra parte contratante, no se puede considerar que ese litigio tenga su origen en las relaciones contractuales. (…) En cambio, una cláusula que hiciera referencia a las controversias sobre la responsabilidad incurrida a causa de una infracción del Derecho de la competencia…». En este caso, el tribunal designado desplazaría tanto al foro general, como a los foros especiales por razón de la materia o a los foros por conexidad.

Conductas de las que deriva la sumisión tácita

La sumisión tácita por parte del actor se deriva del mero hecho de la presentación de la demanda (no equivale a sumisión tácita, en cambio, la solicitud de medidas cautelares ante causam, ni el hecho de instar un expediente de jurisdicción voluntaria, ni la solicitud de práctica anticipada de prueba).

La sumisión tácita por parte del demandado se deriva de la suma de dos condiciones: comparecencia y no impugnación de la CJI. La comparecencia del demandado debe interpretarse de manera autónoma: debe entenderse por tal toda actividad mediante la cual el demandado manifiesta su voluntad de tomar parte en el proceso. Salvo que contravengan el «efecto útil» del Reglamento, las condiciones procedimentales en las que el demandado puede y debe personarse en el proceso las determina el Derecho nacional. Si una vez comparecido, el demandado no impugna en tiempo y forma la CJI, automáticamente el tribunal deviene competente. Esto es, no es necesario que manifiestamente admita la CJI del tribunal, basta con que no la rechace. La forma en que el demandado puede manifestar su voluntad de no someterse viene fijada por el Derecho nacional (infra tema 14) y por una regla uniforme derivada del Reglamento. El TJUE ha señalado expresamente que no se entiende que hay sumisión tácita si el demandado impugna la CJI y además, subsidiariamente, el fondo del asunto, siempre que se realice en el primer momento fijado por el Derecho procesal nacional para interponer la excepción (TJUE As. 150/80). Tampoco deberían entenderse por sumisión tácita actos como, por ejemplo, (i) la petición de una prórroga de los plazos para contestar a la demanda, (ii) la oposición a las medidas cautelares ante causam solicitadas por el actor, (iii) la impugnación de la competencia formulada en el primer acto de oposición aunque con carácter subsidiario a otras excepciones procesales, como una notificación defectuosa de la demanda (STJUE as. C-433/16) o (iv) la oposición al requerimiento europeo de pago planteada en el marco de un proceso monitorio, incluso aunque vaya acompañada de alegaciones sobre el fondo (STJUE as. C-144/12). El TJUE también ha precisado que la comparecencia de un «representante por ausencia», designado conforme al Derecho nacional para un demandado al que no se ha notificado el escrito de demanda por carecer de lugar de residencia conocido, no equivale a sumisión tácita de dicho demandado (C-112/13).

En el Derecho procesal español, la impugnación de la competencia no mediante la declinatoria, sino en la contestación a la demanda conlleva sumisión tácita. Y ello no es incompatible con el Reglamento Bruselas I bis. En cambio, y aunque hay algún pronunciamiento judicial en otro sentido, no debe equipararse a la sumisión tácita un escrito solicitando la inadmisión de la demanda (vid. apdo. 14.7).

En la LOPJ

Cuando no sean aplicables los textos supranacionales, la posibilidad de sumisión tácita, como criterio de atribución de CJI, viene prevista por el artículo 22 bis (3) LOPJ. En principio, salvo materias indisponibles, este foro no encuentra limitaciones materiales: prevalece, incluso, sobre las competencias exclusivas de terceros Estados (cuando no hay convenio que haga entrar en juego al artículo 36.2.2.º LEC). La conducta procesal que se entiende como sumisión tácita, según ese precepto, es la comparecencia del demandado salvo que ésta tenga por objeto impugnar la competencia. La forma de impugnar la competencia la determina el Derecho interno (infra). Si el demandado se persona sin plantear en tiempo y forma la declinatoria, ha de entenderse que se está sometiendo tácitamente a la jurisdicción española.


Foto: JJBose