Por Jesús Alfaro Águila-Real

 

 “Queremos la igualdad porque es la condición del bien de la sociedad. Cuando las cargas están desigualmente repartidas entre los miembros de la comunidad, no es el más gravado el único que padece, sufre toda la sociedad, el eje social está fuera de su lugar, destruido el equilibrio, y la lucha para restablecerlos es inmediata – lucha llena de amenazas para el orden social existente… es por tanto el interés práctico de la existencia y de la prosperidad de la sociedad quien somete ésta al principio de igualdad”.

Rudolf Ihering,

 

Como sucede con el deber de fidelidad, el de paridad de trato pertenece al núcleo de los valores centrales del sistema societario (art. 97 LSC).

V., Juan Sánchez-Calero, “La igualdad de trato de los accionistas ¿un principio general?, RdS, 35(2011), p 19-32, que subraya la protección al socio individualmente considerado que confiere este principio y Aurora Martínez, en García-Cruces/Moralejo, (eds), La gobernanza de las sociedades no cotizadas, Valencia 2020, pp 15 ss).

Su fundamento no se encuentra en el art. 14 CE, sino en el propio contrato de sociedad, ya que, salvo prueba en contrario, habrá de considerarse que ésa es la voluntad presumible de los otorgantes (STS 5-X-2009). Ha de entroncarse con los dictados o exigencias de la buena fe tanto en el plano de la atribución de derechos (art. 1258 CC) como en el plano de su ejercicio (art. 7 CC). De hecho, la igualdad de trato es una premisa de la cooperación exitosa y el Derecho dispositivo parte de ella al regular multitud de situaciones (v., por ejemplo, arts. 1689, 1690, 1695 CC), por ejemplo, en la distribución de ventajas de la sociedad entre los socios (distribución pro rata de cualquier beneficio procedente del patrimonio societario, STS 3-X-2002).

La igualdad de trato es, también, la regla coherente con el interés social entendido como el interés de los socios en maximizar el valor de la empresa social. Y la razón se encuentra en que, si se trata discriminatoriamente a unos socios respecto de otros, se generan costes porque los socios tienen incentivos para invertir en ser ellos los que reciban el trato más favorable, y los demás habrán de invertir tiempo y esfuerzo en protegerse frente al riesgo de ser los que resultan tratados desfavorablemente (rent seeking). Ambos costes se eliminan si los socios pueden esperar que no serán tratados discriminatoriamente. En efecto,

«la motivación para cooperar depende de la percepción de que uno está siendo tratado con justicia, de acuerdo con la lógica de la reciprocidad entre múltiples individuos… si se percibe que hay gorrones, entonces la gente intenta reducir su propia explotación reteniendo las contribuciones y/o sancionando a los aprovechados en proporción a su vulnerabilidad a la explotación…».  Dominic D.P. Johnson, Michael E. Price, Mark Van Vugt, Darwin’s invisible hand: Market competition, evolution and the ?rm, Journal of Economic Behavior & Organization (2013);

 “si el miembro del grupo percibe que su propia relación beneficio/aportación es al menos tan grande como la obtenida por sus compañeros, entonces debería percibir que su nivel de compensación es «justo», y debería estar motivado para seguir cooperando…. Los economistas conductuales a menudo se refieren a ese altruismo recíproco como cooperación condicional… En un grupo bien administrado -en el que las recompensas se asignan de manera justa- los que más contribuyen deberían cosechar mayores beneficios y, por lo tanto, deberían ser favorecidos con respecto a los que contribuyen menos. De esta manera, los miembros pueden participar en el «altruismo competitivo» (Roberts 1998), es decir, competir con los demás miembros para ser vistos como los que más contribuyen a los objetivos del grupo, y los que son vistos como los más altruistas deberían recibir las mayores recompensas». Price, ME & Johnson, DDP (2011) The Adaptationist Theory of Cooperation in Groups: Evolutionary Predictions for Organizational Cooperation. In: Evolutionary Psychology in the Business Sciences, Saad, G (ed), Springer. V., también, Nicholas Baumard,  Jean-Baptiste André Dan Sperber,  A mutualistic approach to morality: The evolution of fairness by partner choice, Behavioral and Brain Sciences (2013) 36, 59–122), resumido aquí ;

En relación con su contenido, ha de hacerse una doble advertencia. En primer lugar, el principio prohíbe las desigualdades arbitrarias, aquellas que carecen de una razón que las justifique y, en segundo lugar, el principio constituye una limitación de la actuación discrecional de los órganos sociales, no una limitación a la autonomía privada. Los particulares, que pueden disponer de sus derechos como tengan por conveniente, pueden configurar su posición de socio de forma diferenciada atribuyendo derechos y obligaciones distintas a cada uno. Por tanto, las “discriminaciones” adoptadas con el consentimiento de todos los socios son perfectamente legítimas, y también lo es la configuración desigual de las posiciones de socio reflejada en la existencia de acciones o participaciones privilegiadas o en la atribución en el contrato social de privilegios a determinados socios.

Y es la sociedad (rectius, los órganos sociales), no los socios, la que viene obligada por el principio de igualdad de trato. En el Derecho del trust, se denomina a este deber de igualdad de trato de los beneficiarios por parte del trustee como “deber de imparcialidad” v, críticamente, con la nomenclatura Sitkoff, Robert H., Fiduciary Principles in Trust Law (March 26, 2018). El problema se plantea siempre que un fiduciario – los administradores de la sociedad en este caso, lo son a múltiples beneficiarios. En el caso de las sociedades anónimas, el problema se reduce porque una acción es igual a otra y, por tanto, un accionista y otro accionista no se distinguen en cuanto a sus intereses en su condición de accionistas, de manera que la simple aplicación del principio de igualdad de trato resuelve los problemas para el administrador. Cuando los intereses de cada uno de los principales son distintos, el mandatario – o trustee – se enfrenta a la dificultad de “dar a cada uno lo suyo”.

Los socios no están obligados a tratar por igual a sus consocios. Por ejemplo, el socio que decide comprar las acciones en la sociedad a otros socios no está obligado ni a comprar las partes de socios de todos y no sólo de algunos, ni a pagar a todos el mismo precio por dichas participaciones (STJUE 15-X-2009 Asunto C-101/08 Audiolux). La excepción más señalada a esta regla es la de las sociedades cotizadas donde la Ley impone al accionista que adquiere el control de una sociedad cotizada a realizar una OPA, esto es, a adquirir por idéntico precio todas las acciones que no son de su propiedad.

Foto: Miguel Rodrigo Moralejo