movistar-logo_1Por Jesús Alfaro Águila-Real

Nota a la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2017

La cláusula

Con el servicio de Identificación de Llamadas evitarás hablar con quien no desees, porque sabrás previamente de quién se trata. Y podrás, además, conocer y devolver de forma automática las últimas llamadas recibidas, hayan sido atendidas o no.

Para disfrutar del servicio, tu teléfono fijo debe disponer de pantalla (o adaptador). En caso de que quien te llame tenga activado el servicio de Restricción de Identidad de Llamante, no verás su número.

Alta y baja del servicio

El precio de la cuota de alta es de 7,27€ (IVA incluido), pero está en promoción a 0 euros para todos nuestros clientes.

Puedes contratarlo y darlo de baja desde el 1004, y también en distribuidores oficiales Movistar, solicitando el alta (sólo para contrataciones asociadas al alta de la línea) o la baja.

Análisis económico

Que las empresas ofrezcan bienes o servicios gratuitamente es tan viejo como el mundo. Es una estrategia que reduce los costes de información de los consumidores respecto de la calidad de los productos o servicios. Se regalan “muestras” o se ofrece gratuitamente el servicio durante un tiempo limitado (las suscripciones a diarios o revistas o el abono a servicios como gimnasios etc) para que el consumidor pruebe el bien o servicio en la esperanza de que quede convencido de la bondad del mismo y continúe consumiéndolo. No tienen nada de malo si se realiza de forma consciente por el consumidor. El problema aparece en los contratos de duración. El empresario confía en que, una vez entablada la relación contractual,  la vagancia del consumidor le lleve a aceptar los cargos en su cuenta bancaria y a no proceder a cancelar el servicio una vez que transcurre el tiempo en el que el servicio se disfruta gratuitamente. En el caso de los bienes – “muestras gratuitas” – la cosa es mejor para el consumidor porque sólo si ha quedado satisfecho con el producto volverá a comprarlo, esta vez, pagando el precio. 

Naturalmente, cuando se ofertan productos o servicios complejos, la prestación gratuita de cualquier característica del producto o servicio deviene más problemática. Recuérdese lo que hemos dicho sobre las tarifas aéreas y la elevación de los costes de información para los consumidores como una estrategia buscada por los prestadores de servicios homogéneos para diferenciarse de la competencia o, en el peor de los casos, para ocultar a los consumidores el verdadero precio de su producto. En el caso de Movistar, la empresa ofrecía gratuitamente el llamado “servicio de identificación de llamadas” que se describe más arriba. La cuestión es si se trataba de una prestación accesoria a la principal (abono a un servicio telefónico) que tenía su propio “precio” o de una parte inseparable del servicio objeto del contrato. Al fin y al cabo, y como decíamos de los billetes de avión, el uso del aseo del avión puede concebirse como parte de la prestación del transporte o como una prestación accesoria.

Lo interesante de la Sentencia del Tribunal Supremo – que confirma la de la Audiencia Provincial de Cantabria – es que le dice a la empresa que tiene derecho a modificar sus tarifas siempre que lo comunique al consumidor y le dé la opción de terminar el contrato sin coste para él, pero no tiene derecho a cobrar al consumidor por prestaciones o bienes que éste no haya solicitado, esto es, a cobrarlas sin consentimiento expreso del consumidor. Y el hecho es que, cuando se contrata el servicio, el consumidor no acepta ni rechaza expresamente lo que se le ofrece gratuitamente y su silencio no puede considerarse como consentimiento adelantado a un futuro cobro de esas prestaciones que, en el momento de contratar, se le ofrecen gratuitamente. Movistar puede dar o no dar el servicio de identificación de llamadas. Pero si va incluido en el contrato y no tiene asignado un precio separado de los otros componentes en el momento de celebrarse el contrato, Movistar no tiene derecho, en un momento posterior, a desmenuzar su prestación y decir que empieza a cobrar separadamente una cantidad por cada uno de los pedazos en los que ha desmenuzado su producto. La diferencia con el caso de las tarifas aéreas es notable como consecuencia del carácter de contrato de duración que tiene el de abono al servicio telefónico frente al no duradero del contrato de transporte aéreo: cada vez que compramos un billete de avión, efectuamos una comparación de las ofertas disponibles en el mercado de manera que la posibilidad de que nos engañen se reduce.

Además, cuando se empieza a cobrar por accesorios que se ofrecían gratuitamente en el marco de un contrato de duración, el daño a los consumidores de estas prácticas es mayor porque la competencia no protege a los consumidores con la misma eficacia (las compañías aéreas competidoras pueden llamar la atención de los clientes sobre los beneficios adicionales de contratar con ellas). Más bien ocurre lo contrario, que el resultado sea que todos los empresarios hagan lo mismo, esto es, todos pasen a cobrar lo que se venía ofreciendo gratuitamente, en la confianza de que los consumidores no serán capaces de apreciarlo y, por tanto, no tomarán su decisión de contratar con unos u otros en función de tales accesorios y, en definitiva, no se producirá un desvío de la clientela.

La sobrevaloración de lo “gratis” por los consumidores o “no lo quiero ni regalado”

La gente acepta encantada y sin hacer más comprobaciones lo que se le ofrece gratuitamente (“A caballo regalado no le mires el diente”). Parece que dejamos de comportarnos racionalmente ante una oferta gratuita y tendemos a sobrevalorar lo que se nos ofrece “gratis” (Ariely), de forma que elegimos el producto gratuito aunque prefiramos el producto que tiene un precio positivo y valoremos este último en más que en la diferencia entre su precio y cero. Es decir, que el precio cero no es igual que cualquier precio positivo.

Ejemplo: nuestro precio de reserva del producto con precio positivo es 10 y del producto gratuito es 3. Es decir, estaríamos dispuestos a pagar 10 por el producto con precio positivo y 3 por el producto que nos ofrecen gratis. Si nos ofrecen el producto con precio positivo por 4 y el otro producto, por 0, elegiremos el producto gratuito aunque lo que maximiza nuestra utilidad sería adquirir el producto de precio positivo por 4 (ganancia de 6 vs ganancia de 3).

Otra forma de verlo es imaginar que nos hacen un descuento del 50 % en un producto para el que nuestro precio de reserva es 6 o nos ofrecen gratis un producto para el que nuestro precio de reserva es 2. Para el consumidor racional, el descuento presenta más utilidad que el producto gratuito, sin embargo, el consumidor optará, normalmente, por el producto gratuito porque, como señalara hace muchos años Rubin, el precio es una cualidad “negativa” de cualquier producto.

Las razones psicológicas que explican este fenómeno no serían ni el “modo dinero/modo mercado” (normas sociales) (infra 1), ni las dificultades para apreciar el valor subjetivo de la oferta (infra 2) sino lo que llama Ariely “valoración afectiva” del producto por el hecho de ofrecerse gratuitamente, evaluación afectiva que “impide” la evaluación racional.

1.- Ante un precio positivo (como ante una recompensa positiva en términos dinerarios) nos ponemos en “modo mercado”, es decir, actuamos menos heurísticamente y usamos más el sistema 2 de Kahneman, de forma que es más difícil engañarnos

2.- En cuanto a las dificultades del consumidor para valorar las ofertas (mapping difficulties) la idea es que el precio cero garantiza al consumidor que, al menos, obtendrá alguna utilidad del producto, puesto que el coste explícito de adquirirlo es cero, de manera que, aunque extraiga una utilidad muy pequeña del consumo del producto, con el precio cero se asegura alguna utilidad mientras que, si paga un precio positivo, no puede estar absolutamente seguro de que extraerá una utilidad positiva del consumo del bien o del producto (porque resulte, por ejemplo, que no nos gusta como huele la colonia que hemos comprado).

En general, la utilidad que asignamos al producto gratuito puede ser cero como ocurre con muchas prestaciones de nuestros teléfonos móviles o del sistema operativo. Por ejemplo, Cortana, de Windows 10 tiene para mí una utilidad cero. No lo quiero “ni regalado”.  Muchas secciones del periódico que compramos a diario carecen de utilidad para muchos de los lectores. Nunca leemos la sección de deportes o la de cultura pero no compramos un periódico que no tenga tales secciones. La razón se encuentra en que los costes marginales de incluir tales prestaciones son ridículos y el coste de averiguar qué prefiere cada consumidor, elevados, de forma que todos acabamos con Cortana en nuestro Windows 10 (es más, no se puede suprimir) y con sección de Deportes o de Cultura en el periódico.

Por qué nos gusta tanto lo que es gratis

Según Ariely, sus experimentos probarían que la sobrevaloración de las ofertas a precio cero no se debe a ninguna de las dos causas enunciadas. No se debe a que, ante una oferta gratuita no estemos “en modo mercado” porque cuando nos enfrentamos a ellas, el contexto nos pone ya “en modo mercado”, es decir, el contexto es ya el de un contrato oneroso. Y tampoco explica la sobrevaloración del precio cero la existencia de mapping difficulties porque el efecto del precio cero subsiste cuando se intercambian bienes (permuta) y no bienes por dinero donde no hay dificultades para apreciar la utilidad de uno y otro objetos permutados.

Así que nos queda la evaluación (positiva) afectiva del “gratis”

Se nos ocurre que la atribución de un valor afectivo – emocional – positivo a la oferta gratuita puede tener una explicación evolutiva. Nuestros cerebros se formaron en una etapa en la que el intercambio en el seno de los grupos – las tribus – no incluía precio alguno, es decir, no había “compraventas”, ni siquiera permutas. No había especialización ni división del trabajo, había muy pocos objetos de propiedad individual, de modo que las cosas cambiaban de manos en virtud de la donación o del préstamo. Dado que esa era la forma de articular los intercambios y dada la satisfacción emocional (la respuesta química en el cerebro) que genera en el donante y en el donatario la donación, como expresión de la cooperación en el seno de los grupos, nada tiene de raro que se haya conservado  el atractivo de las ofertas gratuitas cuando, como ocurre en la actualidad, las donaciones y los préstamos constituyen una forma marginal de transmisión de los bienes.

La competencia y las ofertas complejas

En todo caso, es una bendición de los mercados competitivos que los productos o servicios sean homogéneos de forma que se facilite la comparación de los consumidores y, desde una perspectiva dinámica, los precios – competitivos – reflejen el “valor” que los productos tienen para los consumidores. Cuando los consumidores reciben gratuitamente una prestación como la de identificación de quién te llama, y los competidores la incluyen generalmente en sus productos, los consumidores tiende a considerar que eso forma parte del producto, de manera que resulta engañoso (“sorprendente”) que la empresa conciba ese servicio como una prestación añadida.

Como en aquellos anuncios que había en los bares de “hoy no se fía, mañana sí” o “si quieres que te haga un descuento, espera a que suba el precio” es engañoso, por ejemplo, hacer ofertas con un descuento del X % sobre “el precio base” cuando el “precio base” no se ofrece en general o no ofrece ninguna indicación al cliente sobre los precios que puede esperar encontrar en el mercado. Se dificulta la comparación porque es más fácil comparar precios que comparar descuentos. Por ejemplo, hay algunas ofertas en el mercado libre de la electricidad que son, por esta razón, engañosas. Lo lógico es que los descuentos fueran referenciados a la tarifa regulada ya que el objetivo de la empresa es que el consumidor se “salga” de la tarifa regulada y pase al mercado libre. Y la comparación es muy costosa porque los precios libres solo son más baratos que los de la tarifa regulada como consecuencia de la volatilidad de ésta en lo que al coste de la energía (no de la potencia) se refiere.

Es más, constituye una conducta desleal – engaño – ofrecer un producto cuya calidad viene determinada, entre otras razones, por el conjunto de prestaciones que incluye para, aprovechándose de la inercia del consumidor, empezar a cobrar por cada una de las prestaciones como si fueran parte separables del producto. Elevar los costes de comparar las ofertas existentes en el mercado es una estrategia que, llevada a cabo por la empresa dominante, eleva las barreras de entrada para los nuevos competidores, de manera que podría constituir un ilícito de los recogidos en el art. 3 de la Ley de Defensa de la Competencia.

La sentencia del Supremo

Dice el Supremo:

La cláusula no ha sido declarada nula porque fuera abusiva en atención a su contenido, de acuerdo con lo previsto en los arts. 82 y ss. TRLGDCU, sino porque supone la contratación de un nuevo servicio oneroso sin que quede constancia inequívoca del consentimiento de los clientes a los que se pasaría a continuación a cobrar el servicio

Si nos halláramos ante un cambio de tarifas de este servicio, en cuanto que hasta entonces se cobraba un precio y se pretendiera incrementar, no habría duda de que nos encontraríamos ante un servicio ya contratado, cuyas condiciones eran objeto de modificación o cambio, y por ello estaba sujeto al régimen normativo que (consiste en comunicárselo al consumidor y darle la oportunidad de terminar el contrato sin coste para él si no acepta el nuevo precio)...

El problema radica en la gratuidad del servicio y en que no quedara constancia de que este servicio adicional, como tal, hubiera sido contratado previamente, pese a que se prestaba por la compañía telefónica. Pues de otro modo, fácilmente se ofertarían servicios gratuitos, no demandados por el usuario, que más tarde, mediante el ardid de un cambio de modificaciones, se convertirían en servicios de pago, sin que el usuario hubiera prestado su consentimiento a la contratación del servicio o facilidad accesoria. Dicho de otro modo, no debemos admitir la posibilidad de cobrar a un usuario de telefonía un servicio accesorio que no consta que hubiera sido aceptado de forma inequívoca. En consecuencia, al ratificar la apreciación llevaba a cabo por el tribunal de apelación de que la cláusula insertada por Telefónica en las facturas de sus clientes de telefonía por las que comunicaba que el SILL pasaría a ser un servicio de pago, que costaría 0,58 euros, no suponía una simple modificación de las condiciones contractuales sino la contratación de un servicio nuevo, rechazamos que haya existido la infracción de los arts. 62.1 y 99.1 TRLSA , según se exponía en el motivo primero de casación

¿Qué tendría que hacer Movistar si quiere cobrar por el servicio que venía incluido gratuitamente en su producto? Terminar el contrato y celebrar uno nuevo con el consumidor incluyendo en su oferta el precio explícito por el servicio de identificación de llamadas. De ese modo garantizamos que el consumidor se pone en “modo contratar” y realiza una comparación entre lo que se le ofrece por Movistar y las ofertas competidoras.

»Para poder cobrar dicho servicio de identificación de llamadas, Telefónica de España S.A. debía haber notificado que dejaba de prestar el servicio de identificación de llamadas de forma gratuita y que quien quisiese disponer dicho servicio debía contratarlo expresamente, siendo su coste 0,58 Euros al mes.

Y, simétricamente, dado que Movistar no obtuvo el consentimiento expreso del cliente para proporcionarle “gratuitamente” el servicio de identificación de llamadas (“Telefónica de España S.A. no prueba que contrató dicho servicio de identificación de llamadas con cada uno de los clientes de las distintas líneas”), debe ahora obtener tal consentimiento si quiere prestar ese servicio contra el pago de un precio. Y la cosa no cambia porque Movistar denominara “promoción” al hecho de que no se cobrara un precio separado por el servicio.

Para comprender el planteamiento de la Audiencia y del Supremo, supongamos que Telefonica decide suprimir el servicio de identificación de llamadas a sus clientes, es decir, no es que empiece a cobrar por el servicio que les venía ofreciendo gratuitamente sino que, simplemente, deja de prestarlo. ¿Podrían los consumidores reclamar sobre la base de que el precio conjunto por todas las prestaciones incluidas en el contrato incluía esa prestación accesoria? A nuestro juicio, en tal supuesto, Telefonica podría ampararse en la cláusula de modificación del contrato, esto es, podría dejar de proveer el servicio que venía prestando gratuitamente simplemente comunicándolo a los consumidores y permitiéndoles terminar el contrato sin coste. Esta comunicación es necesaria como una exigencia de la buena fe (la misma que justifica el deber de preavisar la terminación unilateral de un contrato de duración indefinida) para que el consumidor pueda reaccionar frente al cambio de las condiciones y, en su caso, optar por otro proveedor. Del mismo modo – pero en un contrato que no es de duración – que una compañía aérea puede decidir dejar de dar bebida y comida gratuitamente a sus viajeros en vuelos de corto o medio rango.

¿Y qué tiene que ver esto con las cláusulas abusivas?

Queda por plantearse la cuestión de si estamos ante una cláusula predispuesta que regula el objeto principal del contrato (en el sentido del art. 4.2 de la Directiva 13/93) y, por tanto, sometida sólo al control de transparencia o ante una cláusula accesoria sometida al control del contenido, esto es, a su calificación como abusiva o como equilibrada. El Supremo, correctamente, opta por entender que no estamos ante un problema de cláusulas abusivas, sino ante un problema de falta de consentimiento del consumidor, (art. 62 LCU) consentimiento que no puede suplirse por una cláusula predispuesta en el contrato que diga que el predisponente podrá cobrar lo que le parezca por lo que le parezca simplemente comunicándoselo al consumidor y dándole la opción de terminar el contrato o de renunciar al servicio. De nuevo: no queremos impedir que Movistar cobre por el servicio de identificación de llamadas. Queremos que los servicios contratados a cambio de un precio sean consentidos por los consumidores. Por tanto, no es que la cláusula que prevé que el predisponente puede modificar las condiciones del contrato de duración advirtiéndolo al consumidor y dándole la posibilidad a éste de terminar el contrato si no está de acuerdo con las nuevas condiciones sea abusiva porque sea contraria a la buena fe (desequilibrada en los derechos y obligaciones de las partes), es que el precio de una prestación requiere del consentimiento del consumidor, un consentimiento que debe reunir los mismos requisitos que el que se prestó cuando se celebró el contrato.

Dice pues, bien, el Supremo:

Si (la Audiencia) aprecia la nulidad de la cláusula contractual referida al cobro del SILL es porque considera que se trata de una contratación de un servicio nuevo, y no una modificación de las condiciones ya existentes. Telefónica ha seguido el sistema previsto para la modificación de condiciones, en el que no se deja constancia inequívoca del consentimiento de los consumidores titulares de las líneas afectadas, sino simplemente se introduce en las facturas la cláusula que avisa de que a partir de una fecha pasará a cobrarse este servicio SILL, y que el cliente puede renunciar al servicio. De aquí no cabe deducir inequívocamente el consentimiento del cliente. Por esta razón, la Audiencia, con acierto, declara la nulidad de la cláusula.


Foto: JJBose