Por Jesús Alfaro Águila-Real
Introducción
Mediante Auto de 8 de febrero de 2017, el Tribunal Supremo ha planteado una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea con dos preguntas sobre las cláusulas predispuestas que prevén el vencimiento anticipado de un préstamo con garantía hipotecaria.
Con las cláusulas de vencimiento anticipado, tenemos en Derecho español dos problemas. El primero se debe a que la regulación dispositiva o supletoria del vencimiento anticipado es muy incompleta. Está recogida en el art. 1129 CC que dice que el deudor pierde el derecho a utilizar el plazo cuando resulte insolvente (salvo que garantice la deuda); cuando no otorgue las garantías que hubiera prometido o cuando las hubiera disminuido o éstas desaparecieran.
El Código parece estar pensando en créditos que se pagan de una sola vez al término del plazo porque la regulación que contiene supone que el acreedor debe esperar siempre y cuando no se hayan modificado las condiciones de solvencia del deudor o se hayan deteriorado las garantías. Pero ¿qué ocurre cuando – como sucede en los préstamos bancarios con garantía hipotecaria – el deudor se obliga a ir haciendo pagos parciales durante toda la duración del préstamo?
La respuesta más simple es decir que el banco sólo puede ejecutar su garantía por la parte impagada y debería esperar por el resto a que fueran venciendo. Pero esto parece contrario a lo que pactarían las partes. Las partes en un contrato así pactarían que, cuando el deudor deja de pagar varios vencimientos parciales, estamos ante una indicación clara de que seguirá dejando de pagar en el futuro, de manera que deberíamos aplicar el art. 1124 CC y permitir al acreedor resolver el contrato, exigir la devolución de la totalidad del capital prestado y los intereses y ejecutar la garantía cuando el deudor haya dejado de cumplir con una parte significativa de sus obligaciones.
Antes de la crisis hipotecaria, el Supremo había entendido – tras una sentencia que declaró nulas las cláusulas de vencimiento anticipado hace casi veinte años– que los pactos que preveían el vencimiento anticipado por impago de varias cuotas eran válidos. Pero, naturalmente, que sean válidos en un contrato negociado, esto es, cuando el pacto es un pacto individual y no una cláusula predispuesta e impuesta, no significa que lo sean cuando se incluyen como una condición general.
Aún peor. La cláusula típica incluía el derecho del banco a dar por vencido el préstamo en su totalidad y a ejecutar la garantía hipotecaria en el procedimiento de ejecución hipotecario ante cualquier incumplimiento del deudor, lo que hacía la cláusula claramente abusiva, tanto si la comparamos con el contenido del art. 1129 CC como si lo hacemos con el art. 1124 CC que serían las dos regulaciones dispositivas o supletorias que tendrían que servirnos como patrón de comparación del reparto equilibrado de los derechos y obligaciones entre las partes (no del equilibrio económico del contrato).
De manera que los jueces empezaron a declarar abusivas las cláusulas de vencimiento anticipado sistemáticamente cuando se incluían en condiciones generales y el adherente era un consumidor. El efecto sobre los procedimientos de ejecución hipotecaria fue brutal, puesto que el carácter abusivo había de apreciarse de oficio y también en el seno de un procedimiento ejecutivo. Si a eso se le une la prohibición de la reducción conservadora de la validez, el resultado es que el juez tendría que tener por no puesta la cláusula de vencimiento anticipado y entender que el prestamista no podría en ningún caso dar por vencido anticipadamente el crédito. Podría ir ejecutando la garantía hipotecaria por las cantidades vencidas y no pagadas pero tanto la garantía como el préstamo se mantendrían en vigor hasta la terminación prevista en el propio contrato.
Dado que el ejecutante necesita un título ejecutivo para ejecutar la garantía hipotecaria y éste es el contrato de préstamo, si la cláusula de vencimiento anticipado es nula y se tiene por no puesta, el prestamista carecería de título ejecutivo. Los jueces, por tanto, deberían desestimar la demanda de ejecución por defectos en el título ejecutivo. El Supremo consideró que esta solución llevaría el caos a los juzgados (que tendrían que tramitar todas las ejecuciones hipotecarias como procedimientos declarativos) sin beneficiar al deudor y, en una sentencia de 2015 consideró que los jueces deberían proceder a la ejecución siempre y cuando el ejecutante no hubiera basado su ejecución en la cláusula abusiva sino que lo hubiera hecho tras haber incumplido el deudor sus obligaciones de pago de manera grave, continuada y significativa. Un juez de Fuenlabrada (Madrid) ha preguntado al TJUE al respecto.
El legislador no ayudó
En la reforma de la ley de enjuiciamiento civil, declaró la validez de los pactos (ojo, de los pactos, no de las cláusulas predispuestas e impuestas) que previeran el vencimiento anticipado en el caso de impago de 3 mensualidades. El Tribunal de Justicia ha dicho que el art. 693.2 LEC no es ni imperativo ni dispositivo porque ni ordena nada ni establece qué regla se aplica – en materia de vencimiento anticipado – a falta de pacto. Es una norma que pretende salvar la validez de una cláusula contractual que es válida ex art. 1255 CC si se incluye en un acuerdo individual pero que no puede ser válida si se incluye en una condición general frente a un consumidor si es desequilibrada. No puede ser válida porque se estaría infringiendo la Directiva que es una norma de rango superior a la ley española en la materia.
En esta última sentencia del TJUE las cosas no han quedado, sin embargo, claras. Es decir, seguimos sin saber si la sentencia del Supremo de 2015 es conforme con la Directiva y seguimos sin saber si, siendo nula la cláusula de vencimiento anticipado, el prestamista no podría resolver anticipadamente el contrato en ningún caso. Esto, aunque suene a barbaridad, no estaría lejos de algunas cosas de las que ha dicho el TJUE en el pasado al tratar las consecuencias de la nulidad de una cláusula abusiva. Nuestra posición es la del Abogado General Wahl y la de José María Miquel que se resume en indicar que si la declaración de nulidad de la cláusula genera una laguna en el contrato – como ocurre en el caso de vencimiento anticipado pero también en el caso de la cláusula de intereses moratorios – hay que cubrir la laguna recurriendo al Derecho supletorio, esto es, a la regla legal que habría sido aplicable a falta de pacto.
Pues bien, ante este panorama, el Supremo ha decidido jugar sobre seguro y ha preguntado al TJUE si su sentencia (la del Supremo) de 23 de diciembre de 2015 es contraria a la Directiva. En concreto
1º Si la cláusula de condiciones generales que prevé el vencimiento anticipado puede “dividirse” y declararse su nulidad en el inciso en el que dice “el impago de una sola cuota” manteniéndose la validez del pacto de vencimiento anticipado en los casos restantes. “Es decir , sobre la posibilidad de separabilidad de los distintos elementos autónomos de una cláusula con varios enunciados”.
En nuestra humilde opinión, la pregunta es ambigua. Es obvio que la cláusula que prevé el vencimiento anticipado por el incumplimiento de cualquier obligación por el deudor o por el impago de una cuota es nula. Es obvio también que si la cláusula prevé el vencimiento anticipado por el impago de dos cuotas, también es nula. Y así sucesivamente. Por ejemplo, tampoco tenemos dudas de que sería nula una cláusula de vencimiento anticipado que se ajuste a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC, es decir, que previera el vencimiento anticipado de un crédito de larguísima duración por el impago de tres cuotas. Y que el TJUE ya ha dicho que así es.
El problema es que, si aplicamos el art. 1124 CC, ha de tratarse de un incumplimiento grave que justifique la resolución. Y cuántas cuotas impagadas configuran un incumplimiento grave no puede decidirse recurriendo a un número de cuotas. Dependerá de la duración del contrato y de cuánto representen esas cuotas respecto al total capital prestado y de si son cuotas sucesivas o el deudor se ha limitado, simplemente, a retrasarse en algunos pagos. Pero, naturalmente, si no se puede desprender del texto del documento contractual que se presenta como título ejecutivo cuándo puede y cuándo no puede ejecutar el prestamista su garantía, tenemos un follón que sólo puede resolverse reformándose el procedimiento de ejecución hipotecaria.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 14 de mayo de 2014, cuyo recurso de casación da lugar al planteamiento de la cuestión prejudicial, se refiere a una cláusula de vencimiento anticipado que
.. faculta a la entidad financiera a dar por vencido el préstamo y exigir judicialmente la totalidad de la deuda, tanto de las cantidades vencidas como pendientes de vencer, con sus intereses, demoras, gastos y costas, por los siguientes motivos: 1º » Si por cualquier motivo no pudiera inscribirse esta escritura en el plazo de tres meses»… 2º «Falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses o cuotas de amortización, incluidos todos los conceptos que la integran» 3º «Por incumplimiento de cualquiera de las cláusulas del contrato…».
La AP de Pontevedra resume la jurisprudencia del Supremo y se refiere a la STJUE de 14 de marzo de 2013 que dijo lo siguiente:
corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones,
-
si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate,
-
si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo,
-
si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.
Y la Audiencia de Pontevedra – que está entendiendo de una acción dirigida a que se declare la nulidad de determinadas condiciones generales (no es una sentencia dictada en el marco de un procedimiento ejecutivo hipotecario sino en el marco de un juicio ordinario en el que el prestatario pide que le devuelvan las cantidades cobradas en exceso, sobre la base de cláusulas abusivas, por parte de la caja de ahorros) – añade que no le caben dudas de la nulidad de la cláusula y la declara nula en su totalidad.
Mas en el caso enjuiciado esta facultad no está prevista exclusivamente para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo. El tenor literal de la cláusula es terminante: la falta de pago de cualquiera de los vencimientos de las cuotas, incluyendo todos los conceptos que las integran, es suficiente para desencadenar, a voluntad de la prestamista, el vencimiento anticipado. Y ello con independencia de si el incumplimiento afecta a una o a más cuotas, si es total o parcial, si afecta al principal o a los intereses, si se produce al principio del período contractual o más avanzado el mismo… se reconoce con base en cualquier incumplimiento, tenga o no la consideración de grave en atención a la cuantía y duración del préstamo, lo que resulta manifiestamente desproporcionado y, en consecuencia, abusivo (cfr. el art. 85.4 TRLCU y art. 3 de la Directiva 93/13 ).
Esta conclusión no queda desvirtuada ni por el hecho de que el art. 693.2 LEC , en su actual redacción, exija un mínimo de gravedad al incumplimiento, ni porque la entidad financiera haya aguardado, en el caso concreto, a que el deudor dejara de abonar cuatro cuotas mensuales. Es más, la misma reforma legal, al exigir unos requisitos mínimos, hace patente que la cláusula era abusiva, y, en todo caso, no legitima cualquier reclamación del total adeudado por el simple dato de que haya tres cuotas pendientes, sino que el precepto se limita a fijar un suelo mínimo para valorar el incumplimiento, pero ello no obsta a que, en función de las circunstancias particulares de cada caso, ese suelo sea irrelevante atendiendo a la cuantía y duración del contrato y, por tanto, susceptible del control de abusividad.
A mayor abundamiento, en el presente caso nos encontramos con que, ascendiendo el importe del préstamo a 100.000 € y fijándose un período de devolución de treinta años, en 360 cuotas mensuales, el prestatario fue atendiendo el pago de las sucesivas cuotas desde la primera, vencida el 1 de julio de 2008, hasta la correspondiente al mes de mayo de 2012, inclusive, desatendiendo los vencimientos de junio, julio, agosto y septiembre, momento en que, con fecha 18 del citado mes, la entidad financiera procedió al cierre de la cuenta, es decir, después de que se pagaran 47 cuotas y se dejaran de pagar 4 cuotas, de un total de 360 cuotas. Es más, las 4 cuotas insatisfechas importaban un capital de 1.285,34 € y unos intereses ordinarios de 2.444,43 €, frente al total del préstamo, ascendente a 100.000 €, lo que supone un incumplimiento relativo de la obligación del 1,28% en lo que se refiere al principal.
En estas condiciones la Sala concluye que nos hallamos ante una cláusula que impone al consumidor prestatario, o al menos permite imponerle, una sanción que resulta absolutamente desproporcionada en relación con la entidad del incumplimiento, que ciertamente existe, pero que se estima insuficiente para provocar la pérdida del plazo y determinar el vencimiento anticipado por la sola voluntad de la entidad prestamista.
2º. En la segunda cuestión, el Supremo se limita a preguntarle al TJUE si su sentencia de 23 de diciembre de 2015 es contraria a la Directiva:
Si un tribunal nacional tiene facultades para determinar, una vez
declarada la abusividad de una cláusula de vencimiento anticipado, que la aplicación supletoria del derecho nacional, aunque determine el inicio o prosecución de un proceso de ejecución hipotecaria contra un consumidor, es más ventajoso para este que sobreseer dicho proceso y quedar expuesto a una ejecución ordinaria tras una sentencia firme en un juicio declarativo.
Esta cuestión es absolutamente pertinente porque el TJUE, en la sentencia del pasado 26 de enero ha confundido más las cosas que las ha aclarado. No sólo se ha equivocado sobre la posibilidad de aplicar el control del contenido a las cláusulas predispuestas que regulan el objeto principal del contrato (en realidad, el error del TJUE era doble porque calificó la cláusulas que determinaba cómo se calculaba el tipo de interés como una cláusula referida al objeto principal del contrato, cuando no lo es) sino que, en relación con la cláusula de vencimiento anticipado dijo algo incomprensible. A saber:
Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder a las cuestiones prejudiciales sexta y séptima que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693, apartado 2, de la LEC, que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional.
De qué diablos puede querer decir el TJUE con esta frase nos hemos ocupado en una entrada anterior (al final).
Lamento
Es lamentable que las cuestiones prejudiciales confundan a los jueces nacionales mas que aclararles sobre las exigencias del Derecho europeo. Y es especialmente lamentable que el TJUE sea tan poco claro en una materia que ha provocado el terremoto que ha provocado en el Derecho español. Los jueces españoles no se merecen tan poca ayuda por parte del Tribunal de Justicia. Nos merecemos mejores sentencias desde Luxemburgo y, sobre todo, que nos indiquen qué hacer cuando el que se equivoca no es el Supremo o el juez de Santander o un Tribunal de Pontevedra, sino los jueces de Luxemburgo.
Como hemos dicho en varias ocasiones, las cuestiones prejudiciales son una mala forma de sentar jurisprudencia. No hay recurso frente a la decisión del TJUE y el TJUE se caracteriza por no haber overruled prácticamente ninguna de sus sentencias en sus cincuenta años de historia. Y, así como en materias de Derecho institucional (libertades de circulación) el TJUE tiene mucha experiencia y sus jueces tienen formación suficiente, no ocurre lo mismo en materias de Derecho privado, donde el Derecho europeo es fragmentario y los jueces europeos carecen de una cultura jurídica común de la que tirar para analizar los problemas del Derecho de obligaciones y contratos o del Derecho de la responsabilidad civil. En el ámbito de las cláusulas predispuestas, a nuestro juicio, el TJUE ha cometido ya varios errores, como se ha expuesto más arriba, y los seguirá cometiendo porque la Directiva, por sí sola, es insuficiente para resolver todos los problemas. Limitarse a “sacar petróleo” de una frase de un Considerando de una Directiva o de la historia legislativa cuando las Directivas son resultado de una negociación que impide extraer la ratio de la norma con claridad, no es suficiente para resolver bien los difíciles problemas de Derecho Privado. El recurso al Derecho nacional es imprescindible y, en este punto, los jueces de Luxemburgo deberían practicar un mayor self-restraint y no extraer demasiadas consecuencias de la Directiva. No se puede dar el mando sobre un botón nuclear a una sección del TJUE sin ningún mecanismo que permita corregir los errores.
Foto: JJBosé
Entiendo que la decisión que se adopte tendrá un efecto reflejo en todo tipo de obligaciones de pago periódico, pues lo que la hipoteca garantiza es el cumplimiento de una obligacion de pago, en este caso la devolución de la cantidad prestada, y que sólo habrá que considerar incumplimiento resolutorio cuando éste sea esencial. La ejecución hipotecaria no es, en mi humilde opinión, un procedimiento para obtener la condena de las cantidades impagadas (para ello están los procedimientos ordinarios), sino para la realización de la garantía en caso de incumplimiento de la obligación principal: ¿no es así?
¡Enhorabuena!
Azucena.
Prof. Alfaro, como siempre, y aunque no comparto alguna consideración, magnífico comentario.
Me gustaría hacer un comentario y plantear una pregunta.
En primer lugar, no es que el legislador no ayude, es que tiene una gran culpa -si no toda- de lo que sucede. La técnica legislativa ha sido la del parche, cuando lo más sensato sería hacer un sistema nuevo que resuelva todos los problemas que se están planteando. Mientras se vaya parcheando cada problema y no montando un sistema que los evite, no saldremos de esta espiral de cuestiones prejudiciales. Y eso es cosa del legislador.
Por otro lado, ha comentado muchas veces y lo vuelve a hacer aquí que «si la declaración de nulidad de la cláusula genera una laguna en el contrato […] hay que cubrir la laguna recurriendo al Derecho supletorio».
¿No cree que eso vulneraría siempre el principio de efectividad? ¿Cómo se salva esa cuestión? Porque el TJUE insiste siempre en la necesidad de respeto a ese principio como criterio principal. Como se ha dicho repetidamente respecto de los intereses de demora, la aplicación de la norma supletoria frustraría el objeto de directiva. Si el banco, al redactar las cláusulas, sabe que, de hacerlo mal y en el peor escenario, se va a aplicar la norma supletoria (en su grado máximo, además). Así ocurría con la demora, cuando pretendían que se aplicara el triple del interés legal si se consideraba abusivo el contenido en la escritura.
Como digo, si es peor escenario para el predisponente es que se aplique la norma en toda su extensión ¿para qué hacer las cosas bien? Cualquier pacto va a ser siempre menos beneficioso para el banco, ya que si no es lo mismo que si no pactan nada y se aplica la norma. Es una win-win situation: si no le «pillan», tiene lo que quiere; si le «pillan», tiene lo mejor que le permite la ley.
Considero que eso vulnera el principio de efectividad y entiendo que el TJUE. La solución pudiera venir, claro, por una sanción en la relación contractual. Pero eso exigiría una reforma legislativa, lo que nos lleva a lo que comentaba antes.
Mientras no se publique esa reforma, creo que la única forma de respetar la efectividad de la norma europea es no aplicar y sacar del contrato, haciendo que el «culpable» cargue con todas las consencuencias, incluido hacer frente a algo que conforme a norma supletoria no le correspondería. Me refiero, por ejemplo, a determinados gastos o impuestos.
Todo esto, claro, salvo mejor criterio. Pero no veo cómo respetar la efectividad si no es de esta manera.
Como dice Miquel, la regla de la efectividad – que es un ppio más bien – sólo exige que el predisponente NO SE BENEFICIE de haber introducido una cláusula abusiva. En el caso de la cláusula suelo, por ejemplo, no es abusiva y el predisponente podía ser de buena fe – creer que dio información suficiente sobre la cláusula – . Imagina el caso de que es nula la cláusula sobre fecha de entrega del producto ¿cuando ha de entregar el producto el empresario? O que es nula la cláusula de fuero ¿cómo determinamos el juez competente en caso de pleito? O la cláusula de resolución x incumplimiento del consumidor ¿entonces el predisponente no puede resolver el contrato sea cual sea la conducta del consumidor? O la cláusula de responsabilidad por vicios ocultos de la cosa ¿no responde entonces el predisponente por vicios ocultos?
La precisión que acaba de hacer el profesor Alfaro es esencial. Lo que el principio de efectividad exige es que el empresario o profesional que ha predispuesto una cláusula abusiva NO QUEDE MEJOR por el hecho de haberla predispuesto: y, por eso, dicho principio excluye, como regla, la llamada «reducción conservadora de la validez».
Pero desgraciadamente no es esa la tesis que parece haber prevalecido en la jurisprudencia del TJUE; sino la siguiente: el principio de efectividad exige que el empresario o profesional que ha predispuesto una cláusula abusiva QUEDE PEOR por el hecho de haberla predispuesto: y, por eso, dicho principio excluye, no solo la «reducción conservadora de la validez», sino también la integración con las normas del Derecho dispositivo (o los usos o la buena fe) de la laguna del contrato producida por la nulidad o el tener por no puesta la cláusula abusiva, salvo que tal integración resulte beneficiosa para el consumidor. Y ello, porque de otro modo –se nos dice– no quedaría suficientemente desincentivada la predisposición de cláusulas abusivas, puesto que se permitiría al predisponente «jugar sobre seguro» al juego de predisponerlas.
La referida doctrina del TJUE conduce a resultados totalmente absurdos: que el consumidor prestatario adherente a una cláusula sobre intereses moratorios abusiva no hubiera de pagar interés de demora alguno; que el predisponente de una cláusula de vencimiento anticipado o de resolución por incumplimiento abusiva no pudiera declarar vencido el préstamo o resolver el contrato, por grave que fuese el incumplimiento del consumidor adherente; etc. Absurdos como los que suelen suceder, cuando se trata de conseguir efectos o resultados preventivos-disuasorios-punitivos con la aplicación de normas de Derecho privado: en este caso, de unas normas cuyo objetivo natural es lograr el reequilibrio de la relación contractual a favor el consumidor; no, que venga a quedar desequilibrada en el sentido contrario: en contra del empresario o profesional predisponente.
A mi juicio, la doctrina del TJUE de la que se trata es gravemente errónea: olvida algo tan elemental como que la función preventiva-disuasoria-punitiva de la predisposición de cláusulas generales abusivas puede y debe dejarse al Derecho admistrativo sancionador e, incluso, en los casos más graves, al Derecho penal, que son los sectores del ordenamiento que están estructuralmente diseñados para conseguir aquella función. Y me parece evidente que una de las más difíciles tesituras en las que se ha encontrado la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo es la de evitar resultados tan absurdos como los arriba descritos, sin chocar frontal o explícitamente contra los pronunciamientos del TJUE sobre la imposibilidad de integrar, salvo en beneficio del consumidor, las lagunas contractuales generadas por la exigencia de tener por no puestas las condiciones generales abusivas.
Una misión imposible, en la que hemos visto a la Sala Primera decir o dejar implícitas cosas tan discutibles como que un préstamo anticipadamente vencido pueda continuar generando intereses remuneratorios; o que una cláusula abusiva deje de serlo cuando el predisponente no llega a utilizarla en la materia que con ella se trató de regular; o que puede no ser el propio consumidor el mejor juez de su propio interés en la integración, o no, de la laguna contractual. Pero me parece profundamente injusta la tendencia de demasiados escribidores, incluso juristas, al fácil juego de criticar por ello duramente a nuestro Tribunal Supremo, sin criticar antes y con mucha más dureza al TJUE por haber instaurado la doctrina fuente del problema.
Y en esa línea, no puedo terminar sin sumarme con todas mis fuerzas al «Lamento» con el que finaliza el escrito inicial del profesor Alfaro. Partir de que siempre que el TJUE rechaza un pronunciamiento de nuestro Tribunal Supremo es aquel el que acierta, y este el que se equivoca, es solo un poco más grotesco que partir de que el que acierta es siempre el Tribunal que, en el grupo de casos de que se trata, decide a favor de los consumidores.
Cuestión distinta, y normativamente indudable, es qué Tribunal «manda» en la interpretación y aplicación del Derecho europeo: sin duda, el TJUE. Y hay muy pocos tribunales supremos en Europa que respeten esa regla con la deferencia con que lo hace el Tribunal Supremo español. Una nueva y palmaria prueba de ello es el planteamiento de la cuestión prejudicial a la que se refiere el escrito inicial del profesor Alfaro. Y todavía más, cuando se advierte que la Sala Primera la ha planteado muy poco después de ver cómo el TJUE, paladín de la función preventivo-disuasoria-punitiva del Derecho europeo sobre condiciones generales de la contratación, no duda en rechazar, contra la lógica más elemental cuando de tal función se trata, que la buena o mala fe del predisponente tenga relevancia alguna a la hora de establecer o graduar la «sanción» que el predisponente merece. Pero esa es otra historia, que debe ser contada en otra ocasión.
Los comentarios vertidos por los profesores Alfaro y Pantaleón propician mi aparición en este foro. Lo hago por primera vez pues debe apoyarse toda iniciativa que aleje el debate de lo coyunturalmente oportuno pero a la larga demoledor. Especialmente lúcida es la valoración de Alfaro de que la Directiva 93/13, tardía guía de todos nuestros pasos, exprimidos sus silencios hasta el paroxismo, encierra la perversa potencialidad de destrozar el eficiente sistema contractual y de garantías inmobiliarias. Así está ocurriendo en manos de inexpertos intérpretes de nuestra realidad que dan respuesta a planteamientos capciosos de quienes ven en la Directiva y en su exégeta supranacional un crisol de bondades hermenéuticas. Entendimiento que no comparto y cuya crítica solo el respeto institucional atempera.
Y nosotros, obligados a recomponer doctrinalmente el inquilinato en cuyas hoy abusivas reglas nuestros hijos y nietos encontrarán acomodo vital obligados por una inalcanzable financiación hipotecaria de la que muchos hemos dispuesto.
Ciertamente el sistema hipotecario tenía reglas de difícil inteligencia. Lo era, por ejemplo –germen de la activación de la durmiente Directiva—la continuidad de la responsabilidad personal ante la insuficiencia de la garantía hipotecaria una vez realizada. Máxime cuando, además, se complementaba su diseño con la acción de devastación. Por ello se anheló en un momento dado El Dorado de la dación en pago, hoy un tanto arrumbada. Solo el injustificable sobrecrédito justificó más tarde la continuidad obligacional para evitar que la Banca se convirtiera en titular universal de la nueva propiedad urbana. Sin embargo son los fiadores –el drama del suegro– quienes siguen padeciendo esta sinrazón sin que nadie abogue por ellos. Podíamos haber arreglado desde la Directiva este problema.
Ocurre que la aplicación de la Directiva ha seguido otros derroteros. Particularmente incomprensible me resultan los excesos del principio de efectividad pues propician –como sagazmente advierte Pantaleón—que el predisponente deba quedar en peor situación a la que tendría sin la cláusula expulsada: la lógica punitiva en el ámbito contractual, absolutamente desconocida en nuestro sistema. Y tales excesos, por otro lado, hacen de la integración un problema irresoluble. La cláusula de vencimiento anticipado lo está ya padeciendo (el pasaje que transcribe Alfaro de la STJUE de 26 de enero se asemeja a la respuesta de un examen de Parte General clonado de “lo que dicen mis apuntes”) y los intereses de demora, como los gastos, están a la espera de un destino incierto. Confiemos que en Luxemburgo alguien comprenda, al menos, que no puede ser de mejor condición quien cumple que quien no lo hace: no pedimos mucho.
Retomo la crítica del principio de efectividad: puede comprenderse su proyección disuasoria para evitar la reiteración de conductas abusivas futuras. No debe preocuparse por ello el TJUE y no hace falta que insista machaconamente en uno de los argumentos que más difícilmente se me alcanza. Lo es que la cláusula abusiva inaplicada—léase la de vencimiento anticipado y la ejecución tras el impago de siete, diez o veinte mensualidades—no impide su ablación radical y su inviable integración con las reglas del derecho nacional, que alguna encontraremos. Por ello me temo que persista cerrilmente Luxemburgo en negar la primera de las cuestiones prejudiciales planteadas por el TS. En todo caso doy fé, por si en la plataforma de Kirchberg se escucha, de que los predisponentes nacionales de tal clausulado no solo están ya disuadidos sino aterrorizados.
En definitiva, hay que retomar la prudencia y someter el debate a pautas jurídicas racionales: empecemos por rechazar las estridencias hermenéuticas. Lean a Miquel para luego poder opinar con una base sólida. Y si se me permite un susurro, diré, quedamente para no ser vilipendiado, que, por conocedor de nuestra realidad social y legislativa, ningún mejor intérprete de nuestras normas que la Sala 1ª del TS, obligada a navegar en un mar proceloso encrespado por un impetuoso TJUE. Los probos jueces de la vieja Europa apenas plantean cuestiones prejudiciales. Por algo será.
Las cosas se han hecho muy mal y el resultado es este caos. En mi opinión, el Tribunal Supremo no debía preguntar si procede la ejecución cuando es nula la cláusula del titulo ejecutivo en que se fundamenta la ejecución por el todo pendiente de vencer. La cuestión no es de Derecho de la Unión, es de Derecho español y la respuesta es evidente: no procede la ejecución por deudas no vencidas. En el procedimiento de ejecución no se puede decidir un vencimiento que no conste en el titulo ejecutivo. La cuestión planteada por el Supremo más que una pregunta es una defensa de sus dos sentencias que admitieron que prosiguiera la ejecución a pesar de faltar en el título ejecutivo una cláusula de vencimiento anticipado válida. Si dudaba, lo tenía que haber planteado antes de la primera de estas sentencias. Lo plantea después que otros jueces han acudido al TJUE, porque no han aceptado ese error del Supremo. La doctrina del Supremo, al violar las reglas del procedimiento ejecutivo, provoca indefensión del deudor, no respeta el art. 24 CE. Para más INRI, lo hace en favor del deudor. El deudor es árbitro de su interés, no tiene por qué oponerse y el juez no puede apreciar de oficio la nulidad en contra del deudor. El argumento no convence.
Hace años, muchos advirtieron ya del gravísimo error cometido por la reforma del art. 12 LH y del necesario control de legalidad del título ejecutivo y de la inscripción. Ambos controles fueron desmantelados en alguna medida y por diversas razones con el aplauso de algunos insensatos. El procedimiento de ejecución directa del crédito hipotecario se basa en el principio de legalidad aplicado al titulo ejecutivo y a la inscripción de la hipoteca en el Registro . El sistema hipotecario español es un buen sistema, pero la piedra angular del mismo es el principio de legalidad.
El comentario anterior lo escribí al mismo tiempo que el de Vicente Guilarte, como se puede observar por la hora de ambos.
En mi opinión, menos mal que existe Europa en esta materia. Los abusos han sido escandalosos. Las multas que se han impuesto por empleo de cláusulas abusivas han sido muy pocas en lo que se me alcanza. La explotación de los deudores por imposición de intereses moratorios no ya abusivos, sino usurarios, ha sido escandalosa. Menos mal que existe Europa. El legislador no se ha enterado de que el control de las cláusulas abusivas es un control especifico dentro de los limites generales de la autonomía privada.
Es, por tanto, un control que va más allá de los limites generales de la autonomía privada. Por eso una norma imperativa que rija con independencia de esos presupuestos del control de contenido de las condiciones generales/o cláusulas predispuestas no limita el llamado control de abusividad. Es el caso de los artículos 693 LEC y 114 LH. Estos preceptos no regulan la contratación mediante condiciones generales entre empresarios y consumidores. El legislador olvidó que el control de abusividad es específico y diverso del general de la autonomía privada y presupone ya superado el control que se efectúa con las normas imperativas.
Dichos preceptos no son las normas aplicables en defecto de pacto, son normas que limitan todo pacto se contenga en condiciones generales o no. Es decir, limitan también las cláusulas negociadas individualmente. Muchos no saben distinguir el control general de la autonomía privada y el control específico de los contratos con contenidos impuestos ( sic como dice el art. 1 de la LCGC). Si algo se impone no merece el mismo tratamiento que se da a los demás contenidos contractuales.
Por otra parte, la represión de la usura es un modelo de como se previenen penal o administrativamente los indecentes abusos contractuales en nuestro país: Código penal de 1995 suprime el delito. La vigente ley de 1908 impone una multa de 3 a 30 euros.
La cuestión de la aplicación del Derecho supletorio/ dispositivo es en mi opinión distinta si se plantea fuera del procedimiento ejecutivo. Si en un declarativo se pide el vencimiento anticipado sin fundar la demanda en la cláusula del contrato que sería abusiva, sino en las reglas generales del derecho dispositivo, no me parece que el juez deba desestimarla. El empresario, al proceder así, no trata de obtener una ventaja de la cláusula nula y, en su defecto, la del derecho supletorio. El juez lo que no puede hacer es si se le pide en base a la cláusula nula, conceder lo que el empresario tendría derecho según la norma supletoria. Esto es, lo que se quiere decir es que aquí no funciona la llamada teoría de la sustanciación, en virtud de la que el juez aplica a los hechos y al petitum la norma pertinente, aunque la invocada por el demandante sea otra. En este ámbito, el juez no debe «integrar» en este sentido- lo que propiamente no es integrar el contrato- , es decir, no debe ayudar al empresario que invoca la cláusula nula, aplicando la norma dispositiva. Es la otra cara del apoyo que debe prestar al consumidor apreciando de oficio la nulidad de la cláusula abusiva. .
Hay que leer a Jose Mª Miquel para poder discrepar razonadamente de él. Cosa que haré en otro momento aun abrumado por su magisterio.
Ahora únicamente corroborar que la reforma del art. 12 de la L.H. significó el culmen de la sinrazón. Mucho más lo fue la secuela que supuso la Rs. de la DGRN de 25 de julio (creo) de 2008 — época Pilar Blanco-Limones–que legitimó la inscripción de concretas cláusulas de vencimiento anticipado y otras financieras sencillamente monstruosas. Entre ellas la jocosamente denominada necrocláusula en cuya virtud la muerte del fiador llevaba aparejada la resolución del préstamo. «Que dos desgracias en una sola –comentó el prestatario– morirse mi suegro y darme por vencido el préstamo fue todo uno». Tal Resolución fue cabalmente anulada por la AP de Tarragona siendo casacionalmente cuestionada su decisión por el notario que autorizó las abusivas clausulas. El TS., eran otros tiempo, validó coyunturalmente su inscripción que junto con otras escalofriantes estipulaciones constan inscritas en el Registro de Falset: eso si que era abusivo y no lo de ahora.
Viene al caso su mención porque hay que recordar la co-paternidad, no muy lejana, de aquél invento. No todos quienes ahora levantan la voz contra los abusos están legitimados para hacerlo pues fueron quienes validaron un sistema de libre acceso al Registro de las ideaciones bancarias que se consideraba «justo». Dieron la razón a quienes entienden que lo justo es lo que en cada momento interesa al mas fuerte. Entonces ya existía la Directiva 93/13 aunque de ella solo tenían noticia Jose Mª Miquel y pocos más. De haber conocido el TJUE lo que se andaba pergeñando no hubiéramos tenido que esperar a que Aziz y la AP de Pamplona actuaran como catalizadores.
En todo caso lo imprescindible al día de hoy es reconducir la validación de la cláusula de vencimiento anticipado pues una hipoteca sin posibilidad de realizar sumariamente su valor es una garantía absolutamente ineficiente que el mercado desplazará en beneficio de otras potencialmente mas nocivas para el usuario: fiducias, propuiedad en garantía, etc.,.
Tres breves apuntes finales.
1º. No cuestiono Europa. Cuestiono al TJUE como aplicador a la realidad española de la simplista y anciana Directiva. Para su aplicación mucho mejor la Sala 1ª. Recordemos que es ésta, y no aquél, quien ha propiciado, entre otras muchas cosas, la claudicación de las cláusulas suelo, hito decisivo en la protección del consumidor. En este punto el TJUE se ha limitado a un aséptico análisis en orden a la irretroactividad de la más ponderada aplicación conjunta del tema que hizo la Sala 1ª.
2º. La nitidez de los distintos controles que se proyectan sobre la autonomía de la voluntad y sobre la contratación bajo condiciones generales se difumina a medida que éstas últimas se aproximan al derecho dispositivo. Y ya hemos visto Sentencias que anulan, por condición general abusiva, la que no hace sino reproducir el C.c. No se puede persistir en esa línea.
3º. Tiene razón práctica F. Pantaleón. Sabido es que no pocos predisponentes han intentado renegociar las cláusulas de vencimiento anticipado y otras (intereses….) para adecuarlas, ahora paccionadamente, a la legalidad. Posibilidad rechazada por un consumidor que se encuentra mucho más cómodo en la nulidad y su inviable integración dado el carácter punitivo de la sanción que acarrea la ablación. Tal solución tampoco debe validarse.
Al parecer la hipoteca en nuestro país solo puede cumplir su función si se permiten las cláusulas abusivas o si se mira para otra parte y se deja que los bancos impongan las condiciones que quieran . ¿Se quiere decir que el sistema se viene abajo y los deudores sufrirán las consecuencias, si se controla la legalidad de los préstamos hipotecarios? ¿No será que la avaricia rompe el saco? ¿Los bancos no pueden ganar dinero sin poner cláusulas abusivas? Lo cierto es que siguen ganando aunque devuelvan lo cobrado indebidamente. El sistema puede y debe funcionar sin abusos. La Exposición de motivos de la Ley Hipotecaria explicaba que el sistema liberaría a los deudores del yugo de usureros despiadados. Los créditos hipotecarios tienen unos intereses ordinarios muy competitivos, porque la hipoteca es una garantía muy solida. Pero no tienen condiciones generales competitivas, porque los clientes no pueden guiarse por ellas y elegir en consecuencia, tal como ya explicó Alfaro en su excelente monografía, que por cierto todo el que habla de estos temas debería haber leído. Los problemas actuales se los han buscado los bancos poniendo cláusulas abusivas. Impútense a sí mismos los problemas con que se encuentran ahora. No tiene la culpa el TJUE.
Tienen su parte de culpa todos los que contribuyeron al desmantelamiento de los controles preventivos de legalidad, desde el legislador a la Dirección general de los registros y del notariado, pasando por la sala tercera del Tribunal Supremo. Sin olvidar el dictamen del Consejo de Estado sobre la Ley de condiciones generales, al decir que el control registral podía suponer un ataque a la libertad contractual y a la tutela judicial efectiva.
Por otra parte existen principios constitucionales que el TS no parece utilizar para interpretar el derecho vigente, a saber: art. 47, derecho a la vivienda, 51, protección de los consumidores. Amén del tan invocado art. 24 CE. En cambio, tira directamente de la Economía para fundar que cantidades indebidas no se devuelvan. «Dura lex, sed lex» para todos.
1. Habrá que convenir en que, en los tiempos que corren, ser Magistrado de la Sala Primera del Tribunal Supremo en materia de condiciones generales de la contratación se ha convertido en una tarea ciertamente enojosa. Se está obligado a soportar en silencio que un jurista del calibre del profesor José María Miquel:
(i) Venga a reñirte por haber planteado una cuestión prejudicial ante el TJUE, espetándote que «la cuestión no es Derecho de la Unión, es de Derecho español», a la vez que aplaude a otros Jueces por haber planteado antes ante el mismo TJUE la misma cuestión, porque no aceptaron el modo en el que la Sala Primera del Tribunal Supremo en Pleno había decidido previamente la referida cuestión … de Derecho español. Y te diga que, si tenías dudas al respecto, te lo hubieras pensando bien antes; que ahora tienes ya que callarte, aunque te conste que, si la Sala Primera del Tribunal Supremo no plantea también la cuestión prejudicial, el TJUE, dada la manera en la que trabaja, bien podría pronunciarse al respecto (leyendo solo las planteadas antes por los otros Jueces) sin haber llegado a tener constancia auténtica de cuál es, en verdad, la doctrina de la Sala Primera sobre la cuestión, ni de cuáles son las razones por las que la ha establecido.
(ii) El referido profesor venga a escribir que «menos mal que existe Europa», o sea, el TJUE, para evitar los abusos a que los consumidores han sido sometidos, a la vez que otros juristas, también autorizados, acusan a tu Sala de haber caído en el «populismo judicial» más descarnado a favor de los consumidores.
(iii) En lugar de decir a las claras que la doctrina del TJUE sobre la imposibilidad de integración de lagunas contractuales conforme al Derecho dispositivo es un disparate colosal, y de comprender la enorme dificultad que la Sala Primera del Tribunal Supremo ha tenido para evitar las absurdas consecuencias de dicha doctrina, manteniendo el respeto institucional debido a la misma (que no merecido), el profesor Miquel se esfuerce en disculpar al TJUE, convirtiendo aquel disparate en la ingeniosa tesis (pero sin en más mínimo rastro en la jurisprudencia del Tribunal Europeo) de que significa solo que el principio «iura novit curia» no debe aplicarse a favor de los predisponentes de cláusulas abusivas. Un ingenio, del que el mismo profesor no tiene a bien hacer uso para tratar de construir una argumentación, o proponer una solución, que evite al Tribunal Supremo avalar la catástrofe de dejar un enorme número de préstamos hipotecarios, muchos de ellos titulizados, durante un gran número de años, sin posibilidad de vencimiento anticipado con procedimiento ejecutivo por impagos, cualquiera que sea su entidad, del consumidor prestatario.
2. Ninguna importancia tiene, por supuesto, que el profesor Miquel, en lugar de pronunciarse sobre la cuestión central de si existe base suficiente en la Directiva o si, por lo menos, tiene buen sentido introducir, del modo en el que el TJUE lo ha hecho, la función disuasorio-punitiva de la predisposición de cláusulas abusivas en el Derecho privado de las condiciones generales de la contratación, en lugar de dejar esa función a los Derechos administrativo sancionador y penal, haya preferido señalarme que han sido muy pocas las multas que se han impuesto por empleo de cláusulas abusivas, y lo que ha sucedido con la punición de la usura. El profesor Miquel sabe que, frente a mí, él tiene crédito ilimitado. En un debate en La Argentina sobre la conveniencia, o no, de introducir en la legislación de ese país la institución de los «punitive damages», un partidario de hacerlo me dijo que era indispensable, porque en su país no funcionaban ni el Derecho penal ni el administrativo sancionador. Mi respuesta fue que lo que procedía hacer es que uno y otro funcionasen bien, en lugar de asumir que nunca llegarían a hacerlo.
3. Empeñado en incrementar mi deuda frente al profesor Miquel por su magisterio, me permito dirigirle la consulta siguiente:
Me parece obvio que la cuestión de las condiciones generales de vencimiento anticipado de los préstamos hipotecarios a los consumidores y el procedimiento ejecutivo ha de quedar resuelta legislativamente de inmediato. Y propongo: (i) que se introduzca en nuestro Derecho una norma que establezca los requisitos, claramente determinados y ciertos, que permitan al prestamista declarar un préstamo de ese tipo anticipadamente vencido, siguiendo por ejemplo el modelo del § 498 BGB; y (ii) que la ley que lo haga, incluya una disposición transitoria en el sentido de que, en todos los contratos en vigor que contengan una condición general de vencimiento anticipado, esta quedará sustituida a todos los efectos (también, esto es, del procedimiento ejecutivo) por la regulación contenida en la nueva norma arriba descrita.
Yo me permito preguntar al profesor Miquel: en la hipótesis de que se produjera una tal reforma legislativa, ¿contaría con su apoyo? ¿O contaría, en cambio, el TJUE con su aplauso, si viniere a decidir que imponerla a los Jueces españoles contraviene el Derecho Europeo sobre condiciones generales de la contratación, por debilitar de modo inadmisible su efectividad?
Y bien podría dirigirle también preguntas similares sobre una reforma legislativa que, en materia de intereses moratorios, introdujera, también para su aplicación inmediata, una norma según el modelo, por ejemplo, del § 288 BGB.
4. Seguro que alguien me gritará, indignado, que nada de reformas como esas, que sólo tratan de evitar que entidades financieras que han predispuesto masivamente cláusulas abusivas reciban el castigo que en Justicia merecen: «Fiat justitia pereat caelum». Me limitaré, en fin, a responder que siempre me encontrará a su lado quien pida el castigo proporcionado de los que, con dolo o culpa, hayan predispuesto o predispongan cláusulas abusivas (junto a la nulidad de éstas a fin de lograr el reequilibrio de la relación contractual a favor del consumidor): el castigo de aquellos a favor de las arcas públicas; no, a favor de los consumidores incumplidores, para escarnio de los cumplidores. Y a musitar que cuidado con desear que los cielos caigan, porque siempre son los «potentiores» quienes mejor soportan su caída.
No riño a nadie. Solo emito una opinión. Comprendo el grave problema que existe, pero la solución no le compete al Tribunal Supremo. Los graves errores ya mencionados debe subsanarlos el legislador. Si se quiere un procedimiento de ejecución directa sin problemas, se debe restaurar el control de legalidad preventiva y los operadores en el mercado deben comprender su importancia y necesidad. La entidades financieras deben establecer cláusulas que no se desvíen en perjuicio del consumidor de manera importante de las normas aplicables sin ellas. Hay que conocer mejor el TRLGDCU, pues muchos problemas están resueltos en la lista de cláusulas abusivas que se contiene en sus artículos 85-90 y sin embargo, parece que sea novedoso que se declare abusiva la cláusula que impone al consumidor el pago de impuestos y gastos a cargo del empresario. No son los jueces los que deciden que una cláusula sea abusiva, lo ha decidido la ley en aplicación de un principio constitucional y del Derecho de la Unión europea. Otra cosa es que el tema solo haya adquirido notoriedad a partir de la crisis y las situaciones dramáticas de tanto desahucio.
Aprovechando que el conocido accidente fluvial transcurre por Pucela, un ataque personal. Del consejero de disciplina . Y con adivinación del futuro, y sesgo retrospectivo al pasado. Como si Zemeckis movilizara su «cacharro» y su condensador de fluzo. ¿»Ad hominem» alguien que debe dar ejemplo a la magistratura? Deseo, invoco, que no se produzca el efecto mimetizador en quienes se encuentran bajo su control disciplinario.
La anterior entrada y las veladas insinuaciones que parecen encerrar, aunque de difícil inteligencia, me resultan insoportablemente indecentes. Expresaré lo que creo en cualquier foro DE OPINION en que me manifieste. En foros DE OPINION: ¿se entiende?. Otros ámbitos de mi actividad se rigen por pautas regladas. Ejemplo en el que mirarse el buen Juez Magnaud, Gandhi o Teresa de Calcuta, no yo.
Por cierto, Juan Fernandez, del vencimiento anticipado, integración de lo nulo con derecho dispositivo, TJUE, etc. ¿que?. Es de lo qué se hablaba en este foro
Para Fernando Pantaleón: todos los que nos dedicamos al Derecho estamos sometidos a la crítica de nuestras opiniones. Algunos han estudiado muy a fondo algún tema y se encuentran con que el juez o tribunal no sigue su opinión y tienen que soportarlo como Dios manda. El Tribunal Supremo también. La crítica favorable o no a las sentencias del Tribunal Supremo, no es nada nuevo, evidentemente. ¿ Quién de nosotros no ha escrito comentarios favorables o desfavorables a una sentencia o a una línea jurisprudencial ? El Derecho se va haciendo entre todos, legislador, jueces, autores, y también por exigencias sociales de justicia que llegan a ser ley. Algunas doctrinas rechazadas un día, se aceptan años después y se convierten en jurisprudencia y quizá en ley. Es evidente que hay críticas infundadas, pero es inevitable. Quienes acusan de populismo a ciertas sentencias sobre consumidores todavía no se han enterado de qué son condiciones generales de los contratos y del sentido de la protección de los consumidores. Que aprendan.
En cuanto a la relación Derecho español y Derecho de la Unión europea, es evidente que se puede conculcar este no aplicando bien el Derecho español. Por esto, las cuestiones prejudiciales de los jueces de primera instancia.
Vaya, me he debido explicar muy mal, así que lo intento de nuevo:
Ninguna objeción, ni que decirse tiene, a la crítica doctrinal (bien razonada, como caracteriza a las que emite el profesor Miquel) a las resoluciones de la Sala Primera del Tribunal Supremo. Pero me pareció apreciar –y mis disculpas al maestro si erré– un cierto desequilibrio de la crítica a favor de la jurisprudencia del TJUE (tratando de hacerla buena) y en contra de la jurisprudencia de aquella Sala (no valorando la enorme dificultad de su tarea precisamente por tener que respetar el esencial error de la del TJUE); un desequilibrio a mi juicio totalmente inmerecido.
Uno de los puntos en los que aprecié desequilibrio, ahora en comparación con algunos Jueces de instancia, fue en que parecía criticarse a la Sala Primera del Tribunal Supremo por haber hecho lo mismo (plantear ante el TJUE cuestión prejudicial) que habían hecho antes otros Jueces: si se entiende que para éstos no debía ser objeción que «la cuestión no es de Derecho de la Unión, es de Derecho español», tampoco debería serlo para la Sala Primera.
A para ti, querido José María, salud y trienos siempre.
Vaya, me he debido explicar muy mal, así que lo intento de nuevo:
Ninguna objeción, ni que decirse tiene, a la crítica doctrinal (bien razonada, como caracteriza a las que emite el profesor Miquel) a las resoluciones de la Sala Primera del Tribunal Supremo. Pero me pareció apreciar –y mis disculpas al maestro si erré– un cierto desequilibrio de la crítica a favor de la jurisprudencia del TJUE (tratando de hacerla buena) y en contra de la jurisprudencia de aquella Sala (no valorando la enorme dificultad de su tarea precisamente por tener que respetar el esencial error de la del TJUE); un desequilibrio a mi juicio totalmente inmerecido.
Uno de los puntos en los que aprecié desequilibrio, ahora en comparación con algunos Jueces de instancia, fue en que parecía criticarse a la Sala Primera del Tribunal Supremo por haber hecho lo mismo (plantear ante el TJUE cuestión prejudicial) que habían hecho antes otros Jueces: si se entiende que para éstos no debía ser objeción que «la cuestión no es de Derecho de la Unión, es de Derecho español», tampoco debería serlo para la Sala Primera.
A para ti, querido José María, salud y trienos siempre.
Querido Fernando muchas gracias por tus buenos deseos. Los jueces que plantean la cuestión ante el TJUE lo hacen porque no tienen otro remedio. El Tribunal Supremo, según entienden, está fijando una doctrina que no comparten y solo les queda acudir al TJUE. Como he dicho antes el Derecho de la Unión europea se infringe también al violar el Derecho nacional, aunque solo sea por el principio de equivalencia. Si según el Derecho nacional no se pueden ejecutar cantidades no vencidas conforme al título ejecutivo, tampoco se podrán ejecutar cuando las cantidades no estén vencidas por aplicación del Derecho de la Unión europea.
No creo, Fernando, que me inventé nada de particular en relación con la alegación de la cláusula nula por parte del empresario. En mi opinión, como ha quedado dicho en otros lugares, una cosa es que el juez manipule, retoque o limite el alcance de la nulidad de la cláusula invocada por el empresario como fundamento de su pretensión, y otra distinta que el empresario le pida que aplique el derecho dispositivo a la laguna contractual provocada por la nulidad. Hay que interpretar , creo que incluso literalmente, que lo que dice el TJUE es que el juez no puede tocar la cláusula y reducirla a una estipulación válida, y que tampoco puede,si se le pide con fundamento en la cláusula valida, resolver con apoyo en el derecho dispositivo. Pero si directamente se le pide que aplique el derecho dispositivo, no veo de donde resulta que se deba rechazar una pretensión así fundada. En eso estoy de acuerdo contigo, porque no hay ninguna sanción que lo disponga, y también estarán de acuerdo todos los que sensatamente admitan que el empresario pueda ejecutar a través de una sentencia de condena en la que se declare vencido anticipadamente el préstamo. Esta sentencia, en este supuesto de nulidad de la cláusula contractual de vencimiento, solo puede tener lugar por aplicación del derecho dispositivo. Lo que sucede es que en el procedimiento de ejecución solo se puede decidir por el título ejecutivo. En este, el acreedor podrá ejecutar por las cantidades vencidas, pero nunca por la no vencidas, y no habrán vencido si la cláusula de vencimiento contenida en el título es nula.
No creo que sea nada raro que a quien venga alegando una cláusula abusiva se le desestime pura y simplemente su pretensión , sin retocar la cláusula y sin aplicarle unas normas que no ha invocado. No tiene nada que ver con daños punitivos. Solo se trata de jugar limpio. Me parece una doctrina muy sensata, mucho más que ejecutar por cantidades no vencidas.
Al final de la línea 9 del comentario anterior donde dice «valida» debe decir nula.
Buenas noches, me permito contribuir a este interesante debate, con algunas preguntas que pudiera tener diferentes respuestas, en función de las diferentes interpretaciones u opiniones que cada autor tenga ¿alguna vez han devuelto algún producto defectuoso en un comercio porque no se correspondía exactamente con la información facilitada? ¿Puede devolver un hipotecante deudor el préstamo que ha utilizado para la compra de una vivienda, si ni tan siquiera puede vender la vivienda por el precio por el que la compró? ¿Contribuyó el Banco que financia la vivienda a que su valor se incrementara en algún momento de bonanza económica para que el préstamo fuera más fácil de vender? ¿Qué hace una familia que ha comprado la vivienda con un préstamo cuyo valor nominal es superior al valor actual de la vivienda?¿Podría reestablecerse el equilibrio contractual con la refinanciación obligatoria por una norma imperativa de orden público económico que garantizara todos los derechos afectados devolviendo la simetría entre el valor del préstamo y el de la vivienda? ¿tienen soluciones imaginativas los legisladores para solucionar los problemas sociales? La jurisprudencia, sea del TS o del TJUE tiene lo que tiene, un enorme problema social con una deficiente normativa, que no sólo no se corrige sino que se empeora. Creo que las soluciones judiciales imaginativas (dentro de un contexto de justicia material) pueden ayudar a que el legislador tome nota de ciertas ideas, otra cosa es que no le interese. No hay que hacer supuesto de la cuestión, y las cuestiones son múltiples y variadas, por eso las soluciones tienen que ajustarse a cada problema concreto. ¿Podría considerarse que la ejecución hipotecaria es una anomalía procesal que cede ante los principios de la Directiva 13/93? ¿Quién es más digno de protección en un proceso, el consumidor deudor o el profesional acreedor? Se trata de ponderar esas posiciones en un procedimiento que no acentúe esos desequilibrios funcionales en el contrato. Disculpen las barbaridades….
Buenas noches, profesor Alfaro, sobre que diablos quiere decir el TJUE con su proposición final, creo que se refiere a que :
– Cuando una cláusula de vencimiento anticipado que es abusiva y se declara nula, el artículo 693.2 LEC no es aplicable, porque el Juez que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo no puede dejar de aplicar la nulidad, aunque el ejecutante no haga uso de la cláusula abusiva.
Dicho de otro modo, cuando se comprueba que la cláusula es abusiva, se declara nula y se tiene por no puesta, y en consecuencia desaparece del contrato la fundamentación del vencimiento anticipado y en ausencia de dicha cláusula el juez no puede aplicar el vencimiento anticipado basándose en una norma de Derecho nacional (efecto disuasorio).
Lo contrario sería permitir una norma de Derecho nacional (procesal y subordinada) que estableciera una cláusula abusiva, lo que sería el colmo.
= No es posible declarar el vencimiento anticipado basándose en una norma de Derecho procesal que no se refiere a la proporcionalidad ni gravedad del incumplimiento que motiva la ejecución. Si la cláusula es abusiva tampoco se puede aplicar una norma abusiva (el uso de una norma no faculta el abuso . CC).
Se trata de colaborar con la justicia material como dice el TS.