Por Jesús Alfaro Águila-Real

La financiación de proyectos se articula habitualmente a través de un crédito sindicado. Esta figura surge como una forma especial de apertura de crédito a partir de los años setenta por la entrada como prestamistas en el mercado financiero internacional de entidades de pequeño tamaño incapaces por sí solas de satisfacer las necesidades de financiación de sus clientes, lo que generalizó la forma de actuación conjunta (sindicación). Para los prestamistas, la sindicación tiene como principal ventaja la diver­sificación del riesgo evitando concentra­ciones muy fuertes en un solo prestatario. Para el pres­tatario la ventaja consiste en que puede obtener un préstamo por una suma muy superior a la que normalmente se podría obtener en el mercado. A la vez inicia relaciones bancarias nuevas y logra mejores condiciones en la medida en que los pequeños bancos entran en el mercado de los grandes créditos aumentando la competencia en el lado de la oferta de crédito, en sentido contrario, el prestatario tiene menos incentivos para dejar de devolver el crédito en cuanto que, si lo hace, perjudicará sus relaciones no ya con un banco sino con un conjunto, disminuyendo de esta forma sus posibilidades de financiación futura. Se trata nor­malmente de bancos de diversos países y el crédito suele ir acom­pañado de una cláusula multidivisa con lo que diver­sifica sus recur­sos ajenos.

La operación se organiza en dos fases:

la fase de sindicación y la fase de vida del préstamo. La primera se inicia con el encargo dado por el futuro acreditado a un banco (o a varios) de su confianza para que examine las posibilidades y las condiciones óptimas de obtención de un crédito. El encargo se realiza sobre “best effort bases”. De acuerdo con la pres­tataria, el banco encar­gado elabora un estudio pormenorizado sobre el acreditado (placing memorandum) que será enviado a los demás bancos junto con la oferta. Organiza el grupo de codirectores y “busca” bancos que estén interesados en participar hasta tener “colocado” todo el crédito. Su fun­ción finaliza en el momento en que se celebra el contrato de aper­tura de crédito. La doctrina califica el contrato como de mediación sobre la base de que el banco que así actúa sólo tiene derecho a remuneración si consigue que se celebre el contrato de préstamo y del hecho de que no asuma la representación de ninguna de las partes en la celebra­ción. No hay deber de secreto, porque dado que la información sobre el solici­tante es fundamental para que los bancos se decidan o no a par­ticipar cabe afirmar la existencia de una autorización (al menos tácita para infor­mar. La posi­ción de estos codirectores puede variar según los casos pasando de organizar la sindicación del préstamo a reali­zar todas las funciones del banco lead manager cuando esta figura no exista en un caso concreto.

Los problemas básicos en este punto son los de responsabilidad del manager por incumplimiento de su deber de actuación diligente en el cumplimiento del encargo bien frente a los bancos acreditantes bien frente al acreditado. La primera tiende a excluirse mediante una cláusula en la que los bancos prestamistas aseguran haber inves­tigado por su cuenta sobre la solvencia del cliente y haber tomado la decisión sobre esta base. De lo cual la doctrina deduce que el banco agente sólo responde por culpa grave, aligeración de respon­sabilidad justificada por el principio de actuación al propio riesgo aplicable a la conducta de los prestatarios. Se ha afirmado que la exclusión no es eficaz cuando se hayan incumplido, además, deberes de información. En cuanto a la responsabilidad frente al cliente por cumplimiento defectuoso del encargo, son de aplicación los arts. 1719 II CC y 256 C de C. No hay responsabilidad porque la entidad promotora no consiga reunir el número suficiente de par­ticipantes. Se trataría de una mediación con obligación de actividad a cargo del mediador de forma que cabría la resolución por pasividad. Los su­pues­tos más imaginables son los de la no celebra­ción del contrato porque el manager hubiera facilit­ado una infor­mación respe­cto del acredita­do erróneamente des­favorable para la imagen de éste. A nuestro juicio, este régimen de responsabilidad, por un lado frente a los bancos y por otro frente al cliente se explica por el deber de imparcialidad que pesa sobre el mediador, ya que en su “búsqueda”, el jefe de fila actúa en interés de empresa y bancos.

Dado el origen contractual y la existencia de un fin común promovido por los miem­bros (atender a la necesidad de crédito del prestatario que se manifiesta en que todas las entidades concurren al mantenimiento de la disponibilidad a favor del acreditado y que todas colaboran a indemnizar los gastos al banco agente), el sindicato debe calificar­se como una sociedad civil interna, es decir, una sociedad obligatoria cuyo fin común es la regulación de las relaciones entre los socios, en este caso, las relaciones con el acreditado. No hay patrimonio común. No hay, por tanto, responsabilidad común frente al acreditado de forma que los bancos no responden del incumplimiento de los otros bancos y cada uno de ellos tienen acciones individuales frente al acreditado. Sin embargo, los asuntos quedan some­tidos al régimen de mayorías, mayoría limita­da, por un lado por la autonomía de los bancos indivi­dualmente y por otro por las gestiones atribui­das al banco agente. Existe, al parecer una especie de actio pro socio, es decir, los bancos sindicados pueden ejercitar acciones en interés común y una posposición de las acciones individuales frente al acreditado al previo intento de obtener un acuerdo mayori­tario para provocar la resolución total. Además, los bancos se comprometen a no entorpecer la actuación del mandatario común (banco agente) respe­tando sus competencias y, por tanto, no estableciendo relacio­nes directas con el acreditado. No hay acción social para exigir a los socios la entrega de las aportaciones. Si uno de los bancos no entrega las cantidades que le competen, los demás carecen de acción frente al cumplidor y éste sólo se ve afectado por la acción del acreditado, los demás no se ven obligados a suplirlo, se produce una resolución parcial del contrato. Tampoco el incumpli­miento de con­tribuir a los gastos del banco agente genera una acción conjunta. Es el banco agente el que ejercita la actio mandati contraria. Se aplica el art. 1685 CC respecto a los excesos percibidos por cual­quiera de los bancos. La llamada subpar­ticipación en la parte de alguno de los miembros del sin­dicato) debe calificarse como cuentas en participa­ción.

Una vez celebrado el contrato de crédito, el banco que dirigió la formación del sindicato se convierte -normal­mente- en

banco agente

que actúa por cuenta de los miembros del sin­dicato, a veces en nombre ajeno y a veces en nombre propio. Suele ser el banco director y el mayor prestamista. Es un comisionista común a los bancos participantes aunque actualmente existe la ten­dencia a limitar sus facultades a los aspectos puramente administra­tivos, con dos finalidades: limitar la responsabilidad del agente y garantizar a los bancos que las cuestiones importantes no queden en manos del banco agente. De acuerdo con la práctica contractual, se trata de una comisión irrevocable (en realidad, obligación de no revocar, al menos sin causa, derogándose lo previs­to en el art. 279 C de c) y renunciable ad nutum (sólo de acuerdo con las exigencias de la buena fe arts. 252 C de c y 1736 CC) y debe permanecer en el cargo hasta que se encuentre sustituto (art. 248 II C de c. analog. y 1737 CC). Las funciones del banco agente pueden ordenarse, siguiendo a Flaquer, del siguiente modo: funciones de intermediación en los pagos (recibe el dinero de los bancos y lo pone a disposición del acredita­do; centraliza los pagos que realice el acreditado y los distribuye a prorrata de la participación de cada uno de ellos en el crédito) de forma que el pago al agente tiene plenos efectos liberadores para el acreditado; funciones de comunicación inter partes (recibe las solicitu­des de disposición por parte del acreditado, las comunica a los bancos) y funciones de contabilidad y determinación de saldos, tipos de interés para los diferentes períodos de intereses susceptibles de ser elegidos por el acreditado, nombra expertos, contables y abogados. Tiene derecho a un premio o comisión pagado por el acreditado aunque parece lógico que lo califiquemos como un crédito, también frente a los bancos acreditantes por lo que puede reclamarlo a éstos en caso de insolvencia del acreditado.

No hay solidaridad entre los prestamis­tas

de forma que el acreditado no puede reclamar frente a los restantes acreditantes en caso de incumplimiento por parte de uno de ellos; la ejecución se hace mediante la puesta a disposición hasta una determinada cantidad; hay obligación de preaviso por parte del prestatario de las cantidades que va a necesitar. El aviso se hace al agente. Este lo comunica a los bancos sindicados que ponen dicha cantidad a disposición del agente que la entrega al prestatario; Hay obligación de transferir a los demás a prorrata los excesos recibi­dos del acreditado (sharing clauses).

Las garantías de los bancos

acreedores en el caso de créditos sindicados adoptan la forma de covenants o acuerdos por los que el acreditado acepta limitar su libertad de actuación tras recibir el crédito, esto es, afirma que no existen otros préstamos privilegiados en relación con el sindicado y que no asumirá deudas privilegiadas en relación con la del crédito sindicado y que, en caso de hacerlo, otorgará el mismo privilegio al crédito sindicado (negative pledge); se compromete a reconocer al crédito el mismo rango, por lo menos que a deudas precedentes (pari passu); o la que considera causa de vencimiento anticipado la falta de pago por el deudor de cualquier otra deuda (cross-default) y acepta toda una suerte de limitaciones en los dividendos que puede repartir, en la asunción de nuevas deudas; en la política de aportaciones de los socios etc., según hemos visto en el marco de la financiación de proyectos. El incumplimiento por el deudor de cualquiera de estas cláusulas autoriza a los bancos acreedores a dar por vencido anticipadamente el crédito y a exigir la devolución inmediata de lo prestado. Estas cláusulas tienen la ventaja de que permiten apreciar rápidamente un empeoramiento en la solvencia del deudor y, consecuentemente “atajar” la situación antes de que el acreditado caiga en la insolvencia y dada la importante exposición al riesgo de los bancos, tienen normalmente incentivos para ejercitar muy mesuradamente los derechos que dichas cláusulas les otorgan.

Legitimación de los prestamistas en un crédito sindicado para ejercer la acción de cumplimiento

Dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 21 de abril de 2017

La sentencia recaída en la instancia precedente niega la legitimación de las demandantes para ejercitar la acción de cumplimiento contractual al considerar que esa legitimación está atribuida contractualmente a la entidad agente, condición que recae en UNICAJA, la cual no ha promovido la demanda ni siquiera como entidad acreditante.

En esencia, la resolución considera que, de conformidad con las cláusulas 6.2 y 7.2 de los contratos de crédito en relación con la estipulación 21 de esos mismos contratos, las entidades acreditantes solo están facultadas para ejercitar judicialmente acciones de vencimiento anticipado, estando encomendado el ejercicio de las demás acciones a la entidad agente y, añade, que si ésta no actuara, previo requerimiento, debería acudirse a la adopción de acuerdos por las mayorías previstas en el contrato.

Las cláusulas 6.1 y 7.1 de los contratos de crédito, bajo la rúbrica “Carácter mancomunado” , establecen que:

“Los derechos y obligaciones que correspondan a cada Entidad Acreditante en virtud de este Contrato tienen carácter mancomunado. Tales derechos pueden ser ejercitados por cada titular con plena autonomía e independencia de los derechos cuyo ejercicio incumba a otra Entidad Acreditante, salvo que otra cosa esté expresamente convenida en este Contrato.”.

Por su parte las cláusulas 6.2 y 7.2 de los contratos de crédito, bajo la rúbrica “Actuaciones judiciales y extrajudiciales” disponen que:

“Cualquiera de las Entidades Acreditantes podrá llevar a cabo conforme a los términos de este Contrato actos de naturaleza extrajudicial conducentes a la conservación y defensa de sus propios derechos y de los de las demás Entidades Acreditantes. No obstante, cada Entidad Acreditante podrá ejercitar por vía judicial sólo sus propios derechos en los términos de la Cláusula VIGESIMOPRIMERA (VENCIMIENTO ANTICIPADO), todo ello sin perjuicio de las facultades conferidas a la Entidad Agente en este Contrato.”.

Respecto al vencimiento anticipado de la totalidad del contrato, la estipulación 21.2 de los contratos de crédito requiere el previo acuerdo favorable de la mayoría cualificada de las entidades acreditantes. Adoptado ese acuerdo, si la entidad acreditada no reintegra el principal, intereses, comisiones y gastos en los 10 días siguientes a la fecha de vencimiento anticipado, corresponde a la entidad agente iniciar la correspondiente reclamación judicial (cláusula 21.3 párrafos primero y segundo). En caso de que la entidad agente no inicie la reclamación en el plazo de los 30 días naturales a la fecha de expiración del plazo para el reintegro por parte de la acreditada, cualquiera de la entidades acreditantes puede instar el vencimiento parcial (cláusula 21.3 párrafo segundo). Igualmente, cuando no se alcance el acuerdo favorable de la mayoría cualificada de las entidades acreditantes para el vencimiento total del contrato, aquellas entidades acreditantes que hubiese votado favorablemente a la resolución del contrato pueden separarse del sindicato e iniciar un procedimiento análogo al previsto para la entidad agente en el supuesto de resolución total del crédito respecto a su participación en el mismo, sin que en este supuesto tengan derecho a ejecutar las garantías (cláusula 21.3 párrafo tercero).

En definitiva, a la vista de la cláusulas 6.2 y 21.3, las entidades acreditantes solo pueden ejercitar la acción de vencimiento parcial del contrato cuando, de haberse acordado por el sindicato el vencimiento del contrato en su totalidad, el acreditado no procede a la reintegración y la entidad agente no ejercita la acción en el plazo contractualmente establecido o cuando, concurriendo causa de vencimiento anticipado, la mayoría del sindicato no adopta el acuerdo de dar por vencido anticipadamente el contrato en su totalidad.

De la cláusulas 6.2 y 7.2 de los contratos de crédito, en contra de lo que sostiene la sentencia, no cabe concluir que las entidades acreditantes no puedan ejercitar acciones judiciales en defensa de sus derechos que tienen carácter mancomunado, esto es, en la parte que proporcionalmente le corresponde a cada una conforme a su participación respecto de la totalidad del crédito sindicado. Dichas estipulaciones se limitan a prever expresamente la facultad de las entidades acreditantes de llevar a cabo actos de naturaleza extrajudicial conducentes a la conservación y defensa de sus propios derechos y de los de las demás entidades acreditantes, limitando, por remisión a la cláusula 21ª de los contratos, el ejercicio de la acción de vencimiento anticipado al vencimiento parcial y solo en los supuestos en que, conforme a esa estipulación, pueden instarlo, esto es, cuando habiéndose acordado por el sindicato el vencimiento anticipado del contrato en su totalidad la entidad agente no ejercita la acción o, cuando concurriendo causa de vencimiento anticipado, no se alcanzara el acuerdo mayoritario cualificado.

Las cláusulas 6.2 y 7.2 de los contratos de crédito no excluyen la posibilidad de que las entidades acreditantes ejerciten acciones judiciales, salvo la de vencimiento anticipado del contrato en su totalidad. Así lo confirma las estipulaciones 6.1 y 7.1 de los contratos de crédito cuando tras proclamar que los derechos y obligaciones que correspondan a cada entidad acreditante tienen carácter mancomunado, añaden que tales derechos pueden ser ejercitados por cada titular con plena autonomía e independencia de los derechos cuyo ejercicio incumba a otra entidad acreditante, “salvo que otra cosa esté expresamente convenida en este Contrato.”.

En cuanto al ejercicio de acciones judiciales la cláusula 22.7 (i) de ambos contratos imponen como obligación a las entidades acreditantes la de “ejercitar conjuntamente con la Entidad Agente y en el mismo procedimiento todas las acciones y reclamaciones que según este contrato corresponden a las Entidades Acreditantes“. Esta cláusula confirma la facultad de las entidades acreditantes de ejercitar acciones judiciales distintas de la de vencimiento anticipado parcial, pero impone que aquéllas, precisamente, se ejerciten conjuntamente con la entidad agente.

Aun cuando la figura del litisconsorcio activo necesario carece de previsión legal, cuando la acción debe ser ejercitada conjunta o mancomunadamente por varios sujetos, si aquélla no es ejercitada por todos ellos concurre un supuesto de falta de legitimación activa.

Como resume la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2015 : “Las sentencias de esta Sala núm. 989/2007, de 3 octubre , y núm. 460/2012, de 13 julio , afirman «que la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído».

A lo que se añade que «a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni solo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traduciría en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración de fondo, pero basado en razones jurídico-materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria».”.

Por lo demás, el carácter mancomunado de los derechos y obligaciones de las entidades acreditadas supone, conforme al artículo 1.137 del Código Civil , que cada una de ellas no tiene derecho a pedir, ni está obligada a prestar íntegramente, las cosas objeto del contrato, y en la demandada, precisamente, las entidades acreditantes demandantes, que como ya se ha expuesto no son todas las integrantes de los respectivos sindicatos bancarios, no se limitan a pedir la restitución de los saldos de la cuenta en la proporción que pudieran corresponderles de ejecutarse las garantías sino que interesan la restitución de la totalidad de los importes dispuestos, por lo que no se limitan a la defensa de su derecho en la parte proporcional que les corresponda con respecto a la totalidad del crédito.

Por último, a la vista de las alegaciones de la concursada apelada, conviene aclarar que aun cuando la finalidad última de la demanda, como se expresa en la misma, es evitar que se imposibilite la ejecución de las prendas sobre los saldos de las cuentas corrientes objeto de la garantía pignoraticia, en aquélla no se ejercita acción alguna de ejecución de esas prendas, por lo que no resultan de aplicación las estipulaciones que encomiendan exclusivamente a la entidad agente la ejecución judicial o extrajudicial de las garantías.

Tampoco resulta de aplicación la previsión contenida en la estipulación 1.9 de las escrituras por las que se constituyen las garantía sobre las cuentas de proyecto y la cuenta de aportación de fondos para el crédito subordinado (documentos nº 6 y 7 de la demanda) en virtud de las cuales se encomienda a la entidad agente “durante toda la vida de la Prenda y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.869 del Código Civil , ejercitar,judicial o extrajudicialmente, cuantas facultades y acciones y fueran necesarias o pertinentes al solo juicio de los Acreedores Pignoraticios para mantener y/o preservar la existencia y exigibilidad de los Derechos de Crédito o reclamar el importe de los mismos. Al efecto, y en los casos en que esta Escritura no fuera suficiente, el Pignorante se obliga a otorgar cuantos documentos públicos de poder u otra naturaleza resulten necesarios”. La transcrita estipulación lo único que contempla, como se deduce de la remisión al artículo 1.869 del Código Civil , es el ejercicio por el acreedor pignorante frente a terceros de las acciones que asisten al dueño de la cosa pignorada para reclamarla o defenderla contra esos terceros, lo que no guarda relación alguna con la acción aquí ejercitada.


[Bibliografía española: C. AMESTI MENDIZABAL, “El contrato de crédito sindicado”, en R. GARCIA VILLAVERDE (dir), Contratos bancarios, Madrid, 1992, pp 229 ss. J. E. FABREGAS SASIAIN “El funcionamiento de los mercados de eurodi­visas”. Bol. Estudios Económicos nº 115 (1982) p 33 ss; J. FLAQUER RIUTORT, El contrato de crédito subasta, Barcelona 1992 M. T. GISPERT PASTOR, M.T. Los créditos sindicados. Su integración en el sistema jurídico español, Barcelona 1986

Foto: JJBose