Por Gabriel Doménech

Desde hace casi tres décadas, el Tribunal Constitucional viene declarando que las restricciones de los derechos fundamentales deben respetar el principio de proporcionalidad, que exige que éstas sean: (i) adecuadas para lograr un objetivo constitucionalmente legítimo; (ii) necesarias, de modo que no sea posible alcanzar dicho objetivo a través de una medida igualmente eficaz y menos restrictiva de la libertad; y (iii) proporcionadas en sentido estricto (no excesivas), de manera que de la correspondiente restricción se deriven más beneficios que perjuicios para los bienes en conflicto [entre otras, Sentencias 66/1995 (FJ 5); 207/1996 (FJ 4); 175/1997 (FJ 4); 37/1998 (FJ 8); y 23/2022 (FJ 3)].

Sin embargo, este Tribunal ha utilizado una suerte de canon de proporcionalidad «mutilado» cuando las restricciones consideradas afectan a la libertad de empresa (vid. Arroyo Jiménez y Carlón Ruiz) o al derecho a la propiedad privada (vid.  Rodríguez de Santiago y Verdera Server).

Algunas de sus sentencias parecen exigir únicamente que las restricciones de esta libertad sean adecuadas y necesarias (y, por lo tanto, no proporcionadas en sentido estricto) para lograr un fin constitucionalmente legítimo. La STC 66/1991 (FJ 2), por ejemplo, declara que «no siendo los derechos que la Constitución reconoce garantías absolutas, las restricciones a que puedan quedar sometidos son tolerables siempre que sean proporcionadas, de modo que, por adecuadas, contribuyan a la consecución del fin constitucionalmente legítimo al que propendan, y, por indispensables, hayan de ser inevitablemente preferidas a otras que pudieran suponer, para la esfera de libertad protegida, un sacrificio menor» (en el mismo sentido, STC 109/2003, FJ 15).

La STC 225/1993 (FJ 3), en cambio, declara que están proscritas las «limitaciones irracionales, desproporcionadas o arbitrarias que puedan impedir o menoscabar gravemente el ejercicio de dicha actividad».

Según la STC 53/2014 (FJ 7), «la libertad de empresa… exige que las regulaciones públicas que afectan al ejercicio de una actividad empresarial, sin afectar al propio acceso a la misma, sean constitucionalmente adecuadas».

Posteriormente, el Tribunal Constitucional ha confirmado lo que se apuntaba en esta última sentencia: las limitaciones del libre ejercicio de una actividad empresarial deben respetar un canon distinto y más laxo que el aplicable a las limitaciones del acceso al desarrollo de esa misma actividad. De acuerdo con la STC 35/2016 (FJ 4), el test de adecuación y necesidad de la restricción impuesta para lograr un fin constitucionalmente legítimo se aplica «solamente a regulaciones que pueden afectar al acceso al mercado, al comienzo en el ejercicio de la actividad… o a regulaciones autonómicas que pueden introducir desigualdad en las condiciones de ejercicio de una actividad empresarial… Pero cuando se trata de regulaciones que “afectan al ejercicio de una actividad empresarial, sin afectar al propio acceso a la misma”… el canon de constitucionalidad empleado por la jurisprudencia de este Tribunal es algo diferente, pues solamente permite verificar si esas medidas son “constitucionalmente adecuadas”, esto es, si la medida cuestionada “constituye una medida adecuada para la consecución de un fin constitucionalmente legítimo”». La STC 111/2017 (FJ 4) remarca que «el canon ha de ser más incisivo si los requisitos o condiciones a la libertad de empresa afectan no ya a su desarrollo o ejercicio, sino al acceso mismo al mercado» [en el mismo sentido, SSTC 89/2017 (FJ 4); 112/2021 (FJ 6); y 7/2023 (FJ 6)].

No obstante, el Tribunal Constitucional también ha declarado que las limitaciones de la libertad de empresa que afectan a la libre circulación de mercancías y personas en todo el territorio español (unidad de mercado) garantizada por el artículo 139.2 CE quedan sujetas al mismo triple test de proporcionalidad que se aplica con carácter general a otros derechos fundamentales. «Una restricción a la libre circulación de bienes y personas será compatible con el artículo 139.2 CE solo si la autoridad pública que la ha adoptado acredita que no persigue ni produce efectos discriminatorios, por responder a un objetivo constitucionalmente legítimo y ser idónea, necesaria y proporcionada» [en el mismo sentido, SSTC 7/2018 (FJ 8); 68/2021 (FJ 6.G.f)].

Para justificar por qué las limitaciones del ejercicio de la libertad empresarial están sujetas únicamente a un requisito de adecuación, el Tribunal Constitucional aduce que no le corresponde a él «ir más allá, pues ello supondría fiscalizar la oportunidad de una concreta elección del legislador, de una legítima opción política» (STC 53/2014, FJ 7); «el posible perfeccionamiento de esas limitaciones o la existencia de alternativas que se adapten mejor a los demás intereses implicados (económicos o de otro tipo) es tarea que corresponde primordialmente al legislador democrático, como una legítima opción política de la que responder ante los ciudadanos en elecciones, y no a la jurisdicción constitucional» (STC 112/2021, FJ 8). Para motivar por qué las restricciones de la libertad de empresa que afectan también a la unidad de mercado están sujetas a los tres requisitos de adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, el Tribunal no ofrece razón alguna.

En defensa de esta jurisprudencia, Tomás de la Quadra-Salcedo Janini ha esgrimido los siguientes argumentos:

1º. La consagración constitucional de España como un Estado social (art. 1.1 CE) y de varios principios rectores (arts. 39-52 CE) susceptibles de justificar restricciones de la libertad de empresa y la propiedad privada significa que

«la ponderación entre tales derechos y los principios rectores ya ha sido realizada en alguna medida por la propia norma fundamental, por lo que el escrutinio al que se habrá de someter el legislador para determinar si ha respetado el contenido esencial de aquellos derechos fundamentales será un escrutinio más deferente y derivado del hecho de que es la propia Constitución la que ha otorgado al legislador una capacidad de injerencia mayor».

El principio del Estado social implica que el Tribunal Constitucional debe ser especialmente deferente con el legislador cuando éste restringe los derechos fundamentales de contenido económico en atención a la necesidad de promover los principios sociales (p. 29).

2º. La «dificultad para disponer de conocimientos económicos científicamente fundados que permitan sostener la corrección de una o de otra alternativa constituye la base para, en lo que se refiere al juicio de necesidad, ser totalmente deferente con el legislador» (p. 92).

3º. La razón para aplicar un canon especialmente estricto a las restricciones que limitan la unidad de mercado es que «mientras que la Constitución se muestra neutral en relación con el grado de intervención pública en la economía, no se muestra neutral en relación con el hecho de que una entidad infraestatal promueva el proteccionismo económico» (p. 110).

En mi opinión, esta jurisprudencia es rechazable, por las siguientes razones:

1ª. El sometimiento de las restricciones del ejercicio de una actividad empresarial a unos límites distintos de los aplicables a las restricciones del acceso a ésta no tiene soporte alguno en el texto constitucional.

2ª. La distinción entre ambos tipos de restricciones es artificiosa. Al incrementar el coste esperado de realizar la correspondiente actividad, las limitaciones de su ejercicio pueden ser anticipadas por los interesados y desalentar e incluso impedir de hecho que muchos de ellos accedan al correspondiente mercado. O pueden propiciar que los empresarios que están operando en él lo abandonen. Las limitaciones del libre ejercicio de una actividad empresarial constituyen por ello también limitaciones de la libertad de acceso al mercado en el que ésta se desarrolla.

3ª. Es probable que en esta distinción subyazca implícitamente el criterio de la gravedad: las medidas que restringen de manera explícita y directa el acceso a un mercado suelen ser más graves que las relativas al ejercicio de la correspondiente actividad empresarial, por lo que aquéllas deberían estar sometidas a un canon de control más estricto que éstas. Pero no es inexorable que las cosas sean siempre así. Ciertas restricciones del ejercicio de una actividad pueden encarecerla y desalentarla en mayor medida que muchas limitaciones del acceso.

4ª. No se explica por qué controlar la necesidad y la proporcionalidad de una restricción de la libertad de empresa (o de la propiedad privada) supone invadir una competencia que corresponde al legislador democrático y fiscalizar la oportunidad de legítima opción política, mientras que controlar la necesidad y la proporcionalidad de las restricciones de otros derechos fundamentales no lo supone. El legislador democrático tiene también un amplio margen de oportunidad y elección política para establecer penas, regular los derechos a la educación, la información, la creación científica, la libertad sindical, etc. Pero ello no implica que al Tribunal Constitucional le esté completamente vedado controlar la necesidad y proporcionalidad en sentido estricto de las sanciones (STC 69/2024) y de las restricciones impuestas por el legislador a estos y otros derechos fundamentales.

5ª. Tampoco se explica por qué el Tribunal Constitucional no invade la esfera de oportunidad y elección política del legislador democrático cuando enjuicia la necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto de las medidas restrictivas de la libertad de empresa que afectan a la unidad de mercado.

6ª. La dificultad de disponer de conocimientos económicos científicamente fundados que permitan sostener que una restricción del ejercicio de la libertad de empresa es imprescindible y no excesiva para lograr un fin legítimo no justifica que el Tribunal Constitucional se abstenga siempre por completo de enjuiciar la necesidad y proporcionalidad de estas restricciones. Lo que justifica es que el Tribunal reconozca que los legisladores tienen un amplio margen de discrecionalidad para establecerlas y muestre una gran deferencia al juzgarlas. Pero la discrecionalidad legislativa y la deferencia judicial no deberían ser absolutas. Repárese, además, en que muchas veces también es difícil disponer de conocimientos científicamente fundados que permitan afirmar que una restricción de la libertad empresarial es inadecuada para lograr un objetivo legítimo o que las restricciones de otros derechos fundamentales son prescindibles o excesivas a estos efectos. Sin embargo, tal dificultad no constituye una razón admisible para que el Tribunal Constitucional sea «totalmente deferente» con el legislador a la hora de enjuiciar la adecuación, necesidad y proporcionalidad de estas restricciones. No se explica ni justifica la diferencia que aquí se hace entre el test de adecuación, por un lado, y los de necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, por el otro. Ni tampoco el régimen excepcional al que se somete la libertad empresarial.

7ª. Es razonable que el Tribunal Constitucional se muestre menos deferente con las restricciones de la libertad de empresa que afectan a la unidad de mercado (art. 139.2 CE) que con las que no la afectan. El riesgo de que los legisladores –especialmente, los autonómicos– impongan restricciones desproporcionadas y discriminatorias de la libertad de empresa resulta más elevado en el primer supuesto. Pero ello tampoco justifica que, en el segundo, el Tribunal Constitucional otorgue un cheque en blanco al legislador para restringir inútil o excesivamente el referido derecho. Lo que justifica es que este Tribunal enjuicie de manera particularmente escrupulosa las restricciones de la libertad de empresa que afectan a la unidad de mercado.

8ª. Al renunciar «totalmente» a enjuiciar la necesidad y la proporcionalidad de las restricciones del ejercicio de la libertad empresarial, el Tribunal Constitucional está no sólo permitiendo, sino también propiciando que el legislador abuse de su poder e imponga medidas que efectivamente restringen innecesaria y excesivamente este derecho.

9ª. La consagración constitucional de España como un Estado social y de principios rectores susceptibles de justificar restricciones de la libertad de empresa y la propiedad privada no implica, en modo alguno, que la Constitución haya hecho una ponderación en favor de los primeros en caso de conflicto, de manera que resulten admisibles las restricciones inútiles y desproporcionadas del ejercicio de estos derechos.

Nótese que el mismo artículo de la Constitución que caracteriza España como un Estado social establece también que constituye un Estado de Derecho que propugna como valor superior de su ordenamiento jurídico la libertad, al lado y en el mismo plano que la justicia, la igualdad y el pluralismo político.

Nada hay en el texto de la Constitución que sugiera que los principios rectores establecidos en los artículos 39-52 CE prevalecen en abstracto sobre los derechos que la Constitución reconoce igualmente en sus artículos 14-38, ni tampoco únicamente sobre los establecidos en sus artículos 33, 35 y 38. Conviene resaltar que esos principios rectores también pueden justificar restricciones de otros derechos fundamentales distintos de la propiedad privada y la libertad de empresa. Para proteger el medio ambiente, por ejemplo, se limita la libertad de circulación y se imponen penas privativas de libertad. Y a nadie se le ha ocurrido sostener que tales limitaciones están sometidas a un canon de proporcionalidad «mutilado», como el que el Tribunal Constitucional aplica a la libertad empresarial. No se explica por qué el Estado social y los principios rectores permiten al legislador restringir inútil y desproporcionadamente derechos fundamentales, pero sólo si éstos son los previstos en los artículos 33, 35 y 38.

10ª. El artículo 53.1 CE indica claramente que las restricciones de los derechos a la propiedad privada y a las libertades empresarial y profesional están sujetas a los mismos requisitos de licitud constitucional aplicables a los restantes derechos fundamentes reconocidos en los artículos 14-38 CE. Dicho precepto establece, sin hacer distinción alguna entre estos derechos, que todos ellos vinculan a todos los poderes públicos, que sólo por ley puede regularse su ejercicio y que las medidas que los restrinjan deben respetar el contenido esencial del derecho correspondiente (lo que en la práctica se traduce en que han de ser proporcionadas).

11ª. En su Sentencia 112/2021 (FJ 7), el Tribunal Constitucional declara que, en la regulación del ejercicio de la libertad de empresa, el legislador no está sujeto ex constitutione «al test de proporcionalidad que invocan los recurrentes [es decir, a las exigencias de necesidad y proporcionalidad en sentido estricto], sino a un canon de justo equilibrio, razonabilidad o adecuación de las medidas al objetivo perseguido». Implícitamente se afirma que una restricción de la libertad de empresa puede considerarse equilibrada y razonable a pesar de ser innecesaria o excesiva para lograr el fin perseguido.

Esta afirmación incurre en un contrasentido. Violenta el sentido natural de las palabras afirmar que una medida que restringe innecesaria o excesivamente un derecho fundamental es razonable y logra un justo equilibrio entre todos los intereses legítimos en juego. La segunda acepción que del término «razonable» da el Diccionario de la Real Academia Española es precisamente la de «proporcionado o no exagerado». Una medida que restringe gratuita o excesivamente un derecho fundamental merece la consideración de injusta, desequilibrada, irrazonable y, en fin, arbitraria. El propio Tribunal Constitucional ha señalado que el principio de proporcionalidad deriva del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos garantizado por el artículo 9.3 CE [SSTC 50/1995 (FJ 7) y, sobre todo, 55/1996 (FJ 3)].

En esta línea, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha declarado reiteradamente que la idea del justo equilibrio entre el interés general y los intereses del individuo engloba la noción de proporcionalidad entre una restricción y el fin pretendido por ella [Sentencias Cossey (§§ 37 y 41); Lithgow y otros (§ 120); Aka (§ 47); Immobiliare Saffi (§ 49); Brumarescu (§ 78); ex-rey de Grecia y otros (§ 89); Tanganelli (§ 27)].

Además, de la jurisprudencia del TEDH se desprende claramente que la circunstancia de que la restricción de una libertad de contenido económico sea adecuada para lograr un fin legítimo no basta para considerarla lícita. Sirva a modo de ejemplo su doctrina relativa a la regulación de los precios de alquileres de viviendas. Cabe razonablemente suponer que limitar estos precios constituye una medida adecuada para lograr un objetivo legítimo: facilitar el acceso a la vivienda de ciertas personas. Sin embargo, el TEDH ha declarado contrarias al derecho de propiedad limitaciones de los alquileres que suponían «una carga individual desproporcionada y excesiva» para los propietarios, pues ni siquiera les permitían obtener un «mínimo beneficio» (Sentencias Hutten-Czapska y Statileo). Dicho con otras palabras, estas limitaciones violaban el criterio de proporcionalidad en sentido estricto o de prohibición de exceso.

* Esta entrada constituye una reelaboración de una parte del capítulo «Libertad de empresa y libre competencia», coescrito con Claudia Gimeno y publicado en José Massaguer y Alfonso Gutiérrez (dirs.), Comentario a la Ley de Defensa de la Competencia, Civitas, Cizur Menor, 2024.

Foto: JJBOSE