Por José Miguel Martín-Zamorano

La sentencia Saxon-Woods-Investments-limited v. Francesco Costa 

La sentencia

Ante la Corte de Apelación del Tribunal Comercial de Londres se planteó una disputa entre un socio minoritario y el mayoritario (quien también era administrador de la mercantil en la que ambos participaban). La controversia versaba sobre si el segundo había incumplido sus deberes fiduciarios como administrador y si podría ser obligado a comprar al primero sus participaciones, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 994 y 996 de la Ley que regula las sociedades de capital en Inglaterra.

Sect. 994 Companies Act: “A member of a company may apply to the court by petition for an order under this Part on the ground— (a) that the company’s affairs are being or have been conducted in a manner that is unfairly prejudicial to the interests of members generally or of some part of its members (including at least himself), or (b) […].

Sect. 996: (1) If the court is satisfied that a petition under this Part is well founded, it may make such order as it thinks fit for giving relief in respect of the matters complained of. (2) Without prejudice to the generality of subsection (1), the court’s order may – (a) […]; (b) […]; (c) […]; (d) […]; (e) provide for the purchase of the shares of any members of the company by other members or by the company itself and, in the case of a purchase by the company itself, the reduction of the company’s capital accordingly.”

La cuestión se planteaba en relación con el incumplimiento del compromiso incluido en el pacto parasocial (Shareholders Agreement, SHA) de tratar de vender la compañía a partir de una fecha determinada. El pacto parasocial estaba firmado por los dos socios y por la propia compañía y rezaba así:

“6.2. Investment Period. The Company and each of the Investors agree to work together in good faith towards an Exit no later than 31 December 2019 (the “Investment Period”). In addition, the Company and each of the Investors agree to give good faith consideration to any opportunities for an Exit during the course of the Investment Period. In the event that an Exit has not occurred after the expiry of the Investment Period, in addition to any rights provided by Clause 3.5(d) and Article V, the Board of Directors shall engage an investment bank to cause an Exit during the Investment Period at a valuation devised by such investment bank and on such terms as shall be consented to by the Board of Directors, which consent shall not be unreasonably withheld.”

La realidad es que, transcurrida la fecha límite establecida en esta cláusula, la desinversión no se había producido. Además, la epidemia de COVID hizo que la salida se volviera imposible debido al repentino empeoramiento de las cifras de la compañía. Sin mucho detalle, en la sentencia se afirma que el socio minoritario se diluyó completamente por este motivo (asumimos que el capital fue ampliado y el minoritario no suscribió).

Al parecer, el socio mayoritario aprobó un aumento de capital con emisión de acciones preferentes pero sin voto que no se ofrecieron a Costa y que se justificó porque la emisión era necesaria para atraer nueva inversión y financiar el crecimiento de la empresa, estrategia a la que se oponía Costa. El tribunal consideró que existía una ‘base comercial legítima’ para la emisión y que el órgano de administración estaba autorizado por los estatutos sociales para realizar tal emisión sin ofrecer las acciones proporcionalmente a todos los accionistas. Costa pasó de tener el 25 % a tener el 0,5 % del capital pero conservó su participación en términos de derechos de voto. 

El minoritario demandó al mayoritario alegando el incumplimiento de sus deberes de acuerdo con el pacto parasocial. La Corte de Apelación consideró que el socio-administrador había infringido el SHA como socio y, además, había incumplido sus deberes fiduciarios como administrador, y le condenó a comprar la participación del minoritario en la sociedad por su valor razonable.

Los hechos

Los hechos relevante que se consideraron acreditados por el tribunal fueron los siguientes:

(i) El administrador no pensaba que la venta en los términos indicados en el SHA fuera una buena opción para los socios, ya que creía que en un momento posterior la compañía valdría sustancialmente más.

(ii) No obstante lo anterior, el administrador contrató al banco de inversión exigido por el SHA. Sin embargo, el mandato a este banco no fue buscar la venta de la sociedad, sino la compra de la participación de los socios que querían vender («buy-out»).

(iii) Pese a la limitación del mandato al banco de inversión, se presentó una oferta no vinculante para la compra de la compañía, aunque esta incluía una reinversión de los socios actuales hasta alcanzar el 56% del vehículo inversor (“roll-over”). Al no ser una oferta por el 100% del capital, el administrador la descartó alegando que no cumplía con los requisitos para ser considerada una ‘salida’ (Exit) en el sentido del SHA.

Que se definía como “the sale of all or substantially all of: (i) the issued equity share capital of the Company; or (ii) the business or assets of the Company (whether through the shares of a Subsidiary or otherwise), in each case, on arm’s length terms as part of a single transaction or a series of related transactions…”

(iv) El administrador no fue transparente con sus socios y no les informó debidamente sobre las actuaciones que estaba ejecutando en relación con la venta de la compañía.

Los fundamentos de derecho

Primero. Los deberes fiduciarios de los administradores se definen en la section 172 de la ley inglesa, como el deber de promover el éxito de la compañía «en interés común» de sus accionistas y teniendo en cuenta los intereses de los demás interesados en la empresa social:

«(1) A director of a company must act in the way he considers, in good faith, would be most likely to promote the success of the company for the benefit of its members as a whole, and in doing so have regard (amongst other matters) to – (a) the likely consequences of any decision in the long term, (b) the interests of the company’s employees, (c) the need to foster the company’s business relationships with suppliers, customers and others, (d) the impact of the company’s operations on the community and the environment, (e) the desirability of the company maintaining a reputation for high standards of business conduct, and (f) the need to act fairly as between members of the company.”

Segundo. No corresponde a los tribunales definir este interés social. Son los propios administradores quienes deben identificarlo en cada caso:

“In a commercial company it is the directors and not the court who decide what the best commercial approach for the company is. They have to take business decisions and the court will not find a breach of fiduciary duty (negligence within section 174 may be a different question) simply because the court (or anyone else) might have taken a different commercial view.”

Tercero. Ahora bien, en este caso, «el interés común de los accionistas» estaba concretado en el SHA específicamente como el de lograr la venta de la compañía antes de una determinada fecha:

“were as set out in Article 6.2 of the SHA (to work in good faith towards an Exit before 31 December 2019”

Cuarto. Además, tanto la Ley como el SHA requieren que los administradores, en su labor, actúen de buena fe. Buena fe, en este contexto significa actuar ‘honestamente’, es decir, con sinceridad:

“the meaning of a requirement to act “in good faith” must always be considered in its legal and factual context. However, the core meaning of a requirement of good faith is that it requires honesty.”

Quinto. Para determinar si se ha actuado de manera honesta, debe realizarse un análisis objetivo (no un juicio sobre las intenciones):

“The test as to whether a person has acted honestly or dishonestly requires an objective assessment of the conduct of the relevant person, in the light of the facts as they knew or believed them to be when they embarked on their course of conduct.”

La conclusión a la que llega la Corte de Apelación, aplicando estos principios a los hechos antes descritos, es que el administrador no actuó honestamente respecto a sus socios, al no seguir fielmente el mandato del SHA y ocultar sus intenciones (el administrador no actuó sine ira et studio), incumpliendo también su deber como administrador y, por tanto, debiendo indemnizar los daños causados a estos según lo establecido legalmente.

Más concretamente, el SHA establecía (Cláusula 11) que los accionistas debían buscar activamente un comprador para el 100% de las acciones antes del 31 de diciembre de 2019 («obligación de exit») y Saxon Woods (mayoritario) incumplió esta obligación ya que rechazó ofertas de compra sin justificación válida, no exploró seriamente opciones de venta y dio prioridad a su plan de emitir acciones preferentes para retener el control y excluir a Costa. La Court of Appeal (Lord Justice Snowden) determinó que el incumplimiento del SHA fue un acto de «unfair prejudice» (Sección 994, Companies Act 2006) porque vulneró el pacto entre accionistas. Costa invirtió con la expectativa de un exit en 2019. El socio mayoritario, en lugar de hacer efectiva esa expectativa, obligó al minoritario a permanecer en una sociedad donde sería marginado a través de la emisión posterior de acciones.

La sentencia y el derecho español

La diferencia más notable entre el derecho inglés y el español en esta cuestión no está en el supuesto de hecho, esto es, en el enjuiciamiento de si un administrador social ha infringido sus deberes fiduciarios, ni en el contenido de estos (v., art. 226 en relación con el art. 204 I. 2 LSC), ni siquiera en la posibilidad de exigir el cumplimiento de un pacto parasocial, sino en los remedios que ofrece al accionista frente al incumplimiento del administrador. El derecho societario español no dispone de una norma que pueda obligar al administrador-socio a comprar las participaciones de otros socios en el caso de haber infringido sus deberes fiduciarios contra el interés social. El remedio general es solicitar la reparación de los daños y perjuicios ocasionados (art. 236.1 LSC), lo cual, en algunos casos, y desde un punto de vista económico, puede ser una solución equivalente. Además, el artículo 232 LSC, como es sabido, posibilita el “ejercicio de las acciones de impugnación, cesación, remoción de efectos y, en su caso, anulación de los actos y contratos celebrados por los administradores con violación…” de dicho deber. No obstante, en este caso no es de interés el análisis de estas acciones porque el remedio buscado por el socio minoritario debía ser ejercido frente al administrador pero no en su condición de tal sino en su condición de socio mayoritario.

El alcance y la naturaleza de la relación del socio/administrador con sus demás socios

Lo primero que debemos señalar es que la obligación asumida por las partes en el SHA era una obligación de medios (“trabajar de buena fe en la venta de la compañía” y “considerar de buena fe cualquier oferta que se le presentase”), no de resultado (“obtener una oferta” o “aceptarla”). No existía, por tanto, un compromiso de venta de los socios si existían buenas razones para no aceptar la oferta. En ese sentido, las partes no concedieron a ninguno de ellos un derecho de arrastre (“drag-along”).

El socio-administrador, como socio, está obligado por el SHA, con el alcance de lo dispuesto en el artículo 1258 del Código Civil. Como administrador, no está vinculado personalmente por el SHA, pero el hecho de que este fuera firmado también por la sociedad indica que los accionistas querían que la sociedad se diese ‘por enterada’ de la existencia del SHA y que los órganos sociales cooperasen a su cumplimiento. Esto no es nada nuevo, ocurre cada vez que los socios, colectivamente, ‘encargan’ a los administradores sociales que busquen compradores para sus acciones. Como se explicará más adelante, en tal caso, los administradores actúan, no como administradores sociales sino como mandatarios colectivos de los socios. Los administradores deben cumplir con el ‘encargo’ que le hacen los socios a través del SHA y, si este es omnilateral, difícilmente podrán alegar que ese encargo choca con el cumplimiento de sus deberes fiduciarios (no así con sus obligaciones respecto de terceros acreedores, por ejemplo) que les imponen anteponer siempre el interés social. En este sentido, es conocida la posición de la profesora Maribel Sáez quien ha sugerido que un pacto parasocial omnilateral define el interés social.

V., críticamente, Cándido Paz-Ares, Violación de pactos, impugnación de acuerdos y principio de no contradicción, Revista de Derecho Mercantil 325 (Julio – Septiembre 2022) pp 9-86; Jesús Alfaro, El fundamento de la impugnabilidad ex art. 204 LSC de los acuerdos sociales que infringen un pacto parasocial omnilateral, Almacén de Derecho, 2023, con más referencias.

Cabe citar la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2021 [Roj: STS 4586/2021 – ECLI:ES:TS:2021:4586], de donde se puede deducir que, existiendo un acuerdo de socios firmado por todos estos y en el que se establecía que el objetivo era buscar una desinversión antes de determinada fecha, este era el interés social que se debía perseguir:

“En un supuesto como el presente, en que el tribunal de instancia declara que los pagos realizados por los administradores se acomodaban a los pactos alcanzados entre los socios y también a los acuerdos adoptados en la junta general, aunque en la forma de realizarse no se ajustaran a las normas legales y estatutarias sobre reparto de beneficios y retribución de los servicios prestados por algunos socios a la empresa (un colegio) explotada por la sociedad, la apreciación del tribunal de instancia de que no se lesionaba el interés social no es errónea. En una sociedad de capital, el interés social, aunque no se agote en el interés propio de sus socios, viene en gran medida conformado por dicho interés […] Lógicamente, esta consideración viene enmarcada por un límite, que la conducta de los administradores, respondiendo a lo que había sido convenido por los socios, no perjudique legítimos derechos de terceros, …”.

En este sentido, y a efectos de analizar la cuestión planteada, puede equipararse el SHA a una instrucción aprobada unánimemente por la junta de socios al amparo del artículo 161 LSC. En este sentido, es doctrina consolidada que los administradores, cuando, como se ha explicado más arriba, actúan como mandatarios de los socios, deben cumplir fielmente el mandato (arts. 1718 y 1719 CC y 255-256 C de c). En el cumplimiento de estas instrucciones, como es sabido, y tratándose de instrucciones omnilaterales, los administradores no pueden negarse a cumplirlas alegando razones de oportunidad. Es decir, el administrador no podría alegar que, debido a un cambio de circunstancias respecto del momento del acuerdo o por otras razones, no es conveniente para la sociedad iniciar o continuar un proceso de venta.

Debe recordarse que un proceso de venta, por sí mismo, siempre que se conduzca profesionalmente, no produce una devaluación de la compañía si el potencial comprador no sabe de la urgencia en la venta porque, en tal caso, no se tratará de una fire sale que debilitaría la posición negociadora del vendedor y daría toda la ganancia del intercambio al comprador. Igualmente, si se encontrara una oferta para la compra de la sociedad o los activos, debería igualmente considerarla y dar su mejor opinión sobre la misma.

Sin embargo, dado que el SHA no contiene un mandato imperativo de venta, si la oferta fuese por los activos de la compañía, no tiene el deber de aceptarla, pero sí de comunicarla a los socios y estar a lo que se decida por aquellos en una junta general.

Por último, aun admitiendo una interpretación flexible del deber del administrador de cumplir la instrucción, para salirse de sus términos literales, debe justificarlo suficientemente y, para ello, ha de cumplir con los requisitos del artículo 226 LSC, es decir, actuar «de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado”. Como veremos a continuación, esto no se cumplió en este caso lo que excluye que el administrador estuviera protegido por la business judgment rule y, por tanto, el cumplimiento de su deber de diligencia. Cuestión adicional es si actuó deslealmente.

En el caso, el administrador actuó deslealmente porque, dolosamente, decidió no iniciar el proceso de venta, tal como exigía el SHA, y ocultó al otro socio las oportunidades de desinversión que surgieron. Es más, aunque dio un mandato a un banco de inversión, el ‘encargo’ no se compadecía con lo dispuesto en el SHA.

En este sentido, que el administrador creyese de buena fe que el precio de la sociedad podría ser mucho mayor en un futuro cercano no le legitimaba para incumplir el mandato ni siquiera para solicitar una revisión del SHA. Tratándose de una actuación en principio inocua para la sociedad (el inicio de un proceso de venta) y no existiendo terceros interesados que pudieran verse perjudicados por la venta de la empresa por un precio subóptimo, los socios son soberanos para tomar la decisión de venta que en cada momento les interese más. Hay que tener en cuenta que los socios, por una parte, pueden tener interés legítimo en hacer líquida su inversión para pagar deudas que, a su vez, hayan contraído para esta inversión. Por otra parte, este compromiso de desinversión está en el origen de las obligaciones de inversión asumidas por el socio minoritario. El socio-administrador recibió el mandato de gestión de la empresa en los términos del SHA.

En definitiva, el socio mayoritario debía haber colaborado en la búsqueda de ofertas y hacerlo de buena fe (sin engañar activa o pasivamente a los socios) y expresar su opinión objetiva sobre las que se presentasen.

Foto: Elena Alfaro