Por Alejandro Huergo Lora

El Tribunal Supremo cierra el círculo sobre la responsabilidad subsidiaria de la Administración en caso de concurso del beneficiario de la expropiación.

Expropiaciones en las que el justiprecio es abonado por una empresa privada

Una de las novedades que ha traído consigo la crisis es que muchos expropiados, personas que han perdido un bien inmueble como consecuencia de una expropiación decidida imperativamente por la Administración, ven cómo el obligado al pago del justiprecio (una empresa privada) es declarado en concurso y liquidado o se firma un convenio que contempla quitas, lo que parece amenazar su derecho al cobro del justiprecio. A esta cuestión dediqué en 2013 un artículo.

La Ley de Expropiación Forzosa de 1954 contempla la figura del beneficiario de la expropiación, persona privada que, aunque no puede expropiar (sólo puede hacerlo la Administración expropiante), sí puede conseguir que la Administración expropie un bien en su favor, es decir, para que lo adquiera él, en la medida en que ello es necesario para la ejecución de un proyecto de interés social. En estos casos el justiprecio debe pagarlo el beneficiario de la expropiación (artículo 5.2.5ª del Reglamento de Expropiación Forzosa de 26 de abril de 1957; curiosamente la Ley regula la figura del beneficiario en su artículo 2.2, pero no hace referencia a su papel en el pago del justiprecio). Existen muchos ejemplos de aplicación de esta figura:

  • Los concesionarios de obras, que construyen una obra pública (por ejemplo, una autopista o autovía de peaje) y la explotan durante el plazo concesional, devolviéndola después a la Administración, tienen derecho a instar de ésta el ejercicio de la potestad expropiatoria [art. 245.d) de la Ley de Contratos del Sector Público, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, en adelante LCSP]. Éste es un supuesto particular porque los bienes expropiados no pasan nunca a propiedad del beneficiario ya que la obra siempre es pública, aunque su explotación se encuentre concedida al contratista privado durante el plazo de vigencia de la concesión. Por la misma razón, la expropiación no obedece a causa de interés social, sino de utilidad pública.
  • En los sectores regulados (energía, telecomunicaciones), las empresas que quieren construir infraestructuras de transporte (líneas de alta tensión, gasoductos, líneas de telecomunicaciones) tienen también el derecho a instar de la Administración el ejercicio de la potestad expropiatoria para la construcción de estas infraestructuras que son de titularidad privada. Así lo establecen, por ejemplo, los artículos 103 y siguientes de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, de Hidrocarburos, artículo 54 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, o el artículo 29 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones.
  • En materia urbanística, la Ley permite aplicar la expropiación forzosa para la ejecución de los planes urbanísticos (de cualquier clase) siempre que la Administración lo decida (art. 29.2 de la Ley estatal de Suelo -Texto Refundido aprobado por Real Decreto 2/2008, de 20 de junio-). Si la Administración actuante acuerda que la ejecución del plan se lleve a cabo por el sistema de expropiación, el promotor (que puede ser una empresa privada) obtendrá por vía expropiatoria la propiedad de los terrenos a urbanizar. Con independencia de este supuesto de ejecución de los planes urbanísticos por el sistema de expropiación, que puede ser utilizado con enorme amplitud, se puede emplear la expropiación para facilitar operaciones urbanísticas que se ejecutan por iniciativa privada, como ocurre por ejemplo con la posibilidad de expropiar a aquellos propietarios que no quieren incorporarse a Juntas de Compensación.
  • Los titulares de autorizaciones o concesiones sobre bienes de dominio público pueden servirse de la expropiación forzosa para obtener terrenos adicionales o imponer las servidumbres necesarias para el uso de aquéllas. Así, por ejemplo, el titular de una concesión de aprovechamiento privativo de aguas de un manantial situado en un fundo privado puede solicitar a la Administración que imponga mediante expropiación forzosa una servidumbre de acueducto para poder sacar las aguas a través de la finca privada en la que se encuentra el manantial (artículo 48 de la Ley de Aguas, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio). Del mismo modo, el titular de una concesión minera no necesita llegar a acuerdos con los propietarios de los terrenos en los que debe efectuar sus prospecciones, sondeos o excavaciones, sino que puede servirse de la expropiación forzosa para acceder a ellos (artículos 102-107 de la Ley 22/1973, de 21 de julio, de Minas).
  • En el pasado uno de los ejemplos más claros de expropiaciones con beneficiario privado era la instalación de las industrias declaradas “de interés nacional” al amparo de la Ley de 24 de octubre de 1939 y el Decreto de 29 de abril de 1955. Una expropiación de esta naturaleza sería hoy considerada una “ayuda de Estado”. En general actualmente las Administraciones facilitan la instalación de industrias, pero lo hacen más bien mediante la promoción de polígonos industriales (produciendo suelo útil para instalaciones empresariales y poniéndolo en el mercado) o incluso expropiando ellas mismas los terrenos al amparo de la legislación urbanística y cediéndoselos después al promotor del proyecto (supuesto habitual en caso de grandes inversiones).

Todos estos supuestos tienen algo en común, y es que la obligación de abonar el justiprecio le corresponde a un particular (el concesionario, el promotor urbanístico, la empresa que construye el gasoducto) y no a la Administración expropiante. Por tanto, cabe la posibilidad de que el obligado a abonar el justiprecio sea declarado en concurso, porque aunque las Administraciones Públicas no pueden ser declaradas en concurso, las personas jurídico-privadas sí, incluidos los beneficiarios de expropiaciones (art. 1.3 de la Ley Concursal, en adelante LC).

No es admisible que el expropiado no cobre

No es admisible que el expropiado no cobre el justiprecio (o lo haga sólo parcialmente) en caso de insolvencia del obligado a pagarlo. Entre otras cosas porque, al contrario que muchos otros acreedores del concursado, que asumen, al contratar libremente con él, el riesgo de la insolvencia, el expropiado no elige serlo ni elige al beneficiario. Es cierto que en esta situación también se encuentran otros acreedores, como por ejemplo quienes tienen frente al concursado un crédito indemnizatorio derivado de responsabilidad extracontractual, que tampoco eligieron libremente contratar con él, resultando especialmente injusto que como consecuencia del hecho de la insolvencia o de la aprobación de un concurso queden privados de obtener la íntegra reparación del daño sufrido. Para los casos más graves se han previsto, mediante Ley, mecanismos que aseguren a las víctimas de ciertos daños frente a la posible insolvencia de quienes los han causado, como ocurre en materia de accidentes de circulación (seguro obligatorio, responsabilidad del Consorcio de Compensación de Seguros en caso de falta de seguro) o en los daños derivados de determinados delitos (Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de ayudas y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual, y artículo 20 de la Ley 29/2011, de 22 de septiembre, de Reconocimiento y Protección Integral a las Víctimas del Terrorismo, etc.). Pero el caso del expropiado es diferente porque la Administración tiene mucho que ver con la expropiación y de ahí que tenga que responder subsidiariamente en caso de insolvencia del obligado al pago del justiprecio.

En definitiva, la garantía constitucional del expropiado, que incluye el derecho a recibir una indemnización (artículo 33.3 de la Constitución), supone el derecho al cobro efectivo del justiprecio, no a recibir un crédito que esté a expensas de la solvencia del beneficiario de la expropiación.

La responsabilidad subsidiaria de la Administración es especialmente clara en los casos de las concesiones de obra porque en ellos, como vimos al inicio, el bien expropiado lo adquiere la Administración (aunque permanezca en concesión durante un determinado plazo), que además, en caso de concurso del concesionario, puede acabar obteniendo su reversión antes del cumplimiento del plazo concesional [arts. 269.b) y 270.2 de la LCSP]. Se produciría un enriquecimiento injusto de la Administración si ésta pudiera obtener el bien expropiado sin que su propietario perciba el justiprecio.

Parece evidente que, al margen de este argumento del enriquecimiento injusto, los perjuicios derivados de la insolvencia del beneficiario de la concesión no deben afectar al expropiado (completamente ajeno a ellos), sino a la Administración, puesto que ésta es quien pone en marcha la operación (piénsese que sin una decisión discrecional de la Administración no se licita una concesión de obras ni se aprueba un plan urbanístico), quien elige al beneficiario y quien determina, mediante la redacción de los correspondientes pliegos de condiciones, qué requisitos de solvencia se le exigen. Los supuestos de sujetos que tengan derecho a que la Administración les conceda automáticamente el beneficio de la expropiación se han limitado mucho y en ellos no se suele aplicar el procedimiento de urgencia, de modo que el pago del justiprecio es anterior a la ocupación del bien y no se plantea el problema de la insolvencia del beneficiario (un buen ejemplo es la servidumbre de acueducto, mencionada supra, en la que el pago del justiprecio que fije el Jurado es anterior al establecimiento de la servidumbre).

Esta responsabilidad subsidiaria de la Administración la llevará a ser más prudente y a completar la normativa aplicable a estas expropiaciones para exigir al beneficiario garantías suficientes que cubran el coste previsible de las expropiaciones.

Por otro lado, el tenor literal de las normas que regulan la posición del beneficiario de la expropiación y, en particular, el hecho de que los arts. 4 y 5 del Reglamento de Expropiación Forzosa obliguen al beneficiario a pagar el justiprecio y no prevean la responsabilidad subsidiaria de la Administración, no deben ser vistos como un obstáculo a dicha responsabilidad. En primer lugar, porque se trata de preceptos reglamentarios que ceden ante las exigencias constitucionales y legales, entre las que se encuentra el derecho del beneficiario al cobro del justiprecio. En segundo lugar, porque la imposición al beneficiario de la obligación de pago del justiprecio (como no puede ser de otra manera), no prejuzga qué debe hacer la Administración en caso de que el beneficiario no cumpla esa obligación.

La responsabilidad patrimonial de la Administración, regulada en el artículo 106.2 de la Constitución y en los artículos 139-144 de la Ley 30/1992, también podría llevar a esta conclusión, aunque como veremos la jurisprudencia se ha inclinado por configurar una responsabilidad subsidiaria de la Administración dentro de la relación jurídica expropiatoria, haciendo innecesario recurrir a la responsabilidad patrimonial. Parece evidente que la insolvencia del beneficiario, producida dentro del contexto de una operación expropiatoria puesta en marcha por la Administración e impuesta al expropiado sin su consentimiento, constituye un supuesto de “funcionamiento anormal de los servicios públicos”, que por lo demás el expropiado no tiene “el deber jurídico de soportar”, puesto que no existe título alguno que obligue al expropiado a asumir el riesgo de insolvencia del beneficiario de la expropiación, que se encuentra mucho más en la esfera de la Administración expropiante que en la del expropiado.

La primera acogida de la responsabilidad subsidiaria de la Administración por TSJ

La responsabilidad subsidiaria de la Administración fue declarada por primera vez (en uno de los movimientos más creativos de la jurisprudencia contencioso-administrativa de los últimos años) en varias resoluciones de Tribunales Superiores de Justicia (de Madrid[1], Castilla-La Mancha y Galicia[2]). Esta doctrina surge en casos en que la expropiación se dirige a construir una obra pública cuya titularidad corresponde a la Administración (autopistas de peaje), pero también en otros en los que se utiliza la expropiación en operaciones urbanísticas y en los que, por tanto, los terrenos expropiados se destinan a la construcción de viviendas y de las correspondientes calles y obras de urbanización (casos derivados del concurso de FADESA).

El TS confirma esta doctrina en asuntos relativos a autopistas de peaje (expropiaciones por causa de utilidad pública para la construcción de obras públicas)

El TS se pronunció por primera vez en la sentencia de 17 de diciembre de 2013, desestimando un recurso de casación en interés de ley planteado por el abogado del Estado contra la sentencia de la Sala de Castilla-La Mancha que declaró la responsabilidad subsidiaria de la Administración por el pago de los justiprecios de la autovía Madrid-Toledo, la primera concesionaria que se declaró en concurso de acreedores. La Administración seguramente recurrió a esta peculiar vía procesal (que no existe en muchos países europeos y que además es desigual porque sólo puede utilizarla la Administración, no el ciudadano) porque el asunto concreto en que se planteó la cuestión no alcanzaba la cuantía mínima de 600.000 euros exigida para recurrir en casación. Su pretensión era que se declarara errónea y gravemente dañosa para el interés general esa responsabilidad subsidiaria de la Administración. El Tribunal Supremo desestima el recurso por haber sido planteado muy defectuosamente por el abogado del Estado (centrándolo erróneamente en la responsabilidad patrimonial de la Administración, cuando el fundamento invocado por la Sala de Castilla-La Mancha era otro) y porque, en cuanto al fondo, considera acertada la responsabilidad subsidiaria de la Administración. El Tribunal Supremo recuerda que, aunque la obligación de pagar el justiprecio corresponde al beneficiario, es la Administración expropiante la que pone en marcha la expropiación y la que decide la aplicación del procedimiento de urgencia, en el que primero se ocupa el terreno y después se paga. Si se hubiera acudido al procedimiento ordinario, la insolvencia del beneficiario sería irrelevante porque nunca habría podido obtener los terrenos sin pagar el justiprecio. Al haber hecho posible el daño al expropiado, la Administración debe cubrir la insolvencia del beneficiario de la expropiación.

“Es necesario reparar en esa dimensión de derecho constitucional que tiene la expropiación por su vinculación a la propiedad. (…) Y es necesario dejar constancia de esa circunstancia, porque si se ha situado al expropiado en la lamentable situación de haber perdido la propiedad de su finca sin haber percibido aun indemnización alguna y sin saber cuándo y cuánto podrá percibir a resultas del concurso declarado de la beneficiaria; lo ha sido por imponer la Administración expropiante un procedimiento que ha permitido que pueda ocuparse el bien sin haber percibido el justiprecio, pretendiendo ahora trasladar a un tercero, y sus circunstancias, la obligación ínsita en la expropiación declarada por la Administración del pago del justiprecio. Y aun habría que añadir que la misma Ley de Expropiación Forzosa desconoce al beneficiario -del que hace una acertada distinción, pese a las críticas doctrinales en el artículo 2, según se trate de declaración de utilidad pública o interés social, en aquellos partiendo de la especialidad de que los bienes se integren en el dominio público- al regular la obligación de pago del justiprecio, que ciertamente se contienen en los artículos 5 y 48 del Reglamento de la Ley, pero obsérvese que el último de dichos preceptos no desvincula a la Administración de esa obligación, porque ha de ser la misma Administración la que le ordene al beneficiario el pago y sin poder olvidar la importante circunstancia de que ese pago, en el sistema normal de la Ley, es previo a la ocupación; de tal forma que sólo después de dicho cumplimiento podrá procederse, a instancias de la Administración, a la ocupación de los bienes -artículo 53 del Reglamento- por parte del beneficiario. Es decir, de haberse seguido el sistema ordinario de la Ley, la situación que se denuncia por el expropiado en el proceso no se habría generado, porque sin pago de justiprecio no habría sido privado de sus bienes; circunstancia que no puede imponerse al expropiado por el hecho de haberse seguido el procedimiento de urgencia”.

También ha sido confirmada la responsabilidad subsidiaria de la Administración expropiante por el TS mediante sentencia de 18 de noviembre de 2014, que se pronuncia en un recurso de casación contra una resolución del TSJ de Madrid.

El Real Decreto-Ley 1/2014: no se reconoce la responsabilidad subsidiaria de la Administración expropiante, pero sí su derecho a recuperar del beneficiario las cantidades que deba abonar a los expropiados.

El Gobierno se dio por aludido en el Real Decreto-Ley 1/2014, de 24 de enero. Modificando la Ley 8/1972, que regula la construcción, conservación y explotación de autopistas de peaje, y la LCSP, se dice que si la Administración, “en virtud de resolución judicial”, “tuviera que hacerse cargo de abonar las indemnizaciones a los expropiados”, “quedará subrogada en el crédito del expropiado” y “las cantidades que no le sean reembolsadas minorarán el importe global que corresponda” abonar al concesionario si se resuelve la concesión. El Gobierno no ha querido asumir por vía legal la responsabilidad subsidiaria que han ido declarando algunas sentencias. Por tanto, los expropiados seguirán teniendo que acudir a los Tribunales. El Decreto-Ley no persigue tanto favorecer a los expropiados (no lo hace) como a la Administración, al permitirle deducir de la indemnización al concesionario las cantidades abonadas a los expropiados. Aunque se ha dicho (por ejemplo el Consejo de Estado en un dictamen al que se hará referencia a continuación) que esta misma solución se aplicaría incluso sin reforma legal (algo importante porque hay varios casos no cubiertos por la misma, como los pagos hechos sin resolución judicial o los contratos sometidos a la Ley del contrato de concesión de obra de 2003 -Ley 13/2003, de 23 de mayo-, ya derogada, a la que el Decreto-Ley olvida mencionar), en la práctica sí puede ser relevante la reforma al permitir al Estado deducir del concesionario concursado el 100% de las cantidades abonadas a los expropiados, lo que supondría en la práctica un privilegio concursal.

El dictamen del Consejo sobre responsabilidad subsidiaria en el caso del concurso del concesionario de una autopista de peaje

En un dictamen de 23 de julio de 2014, , el consejo de Estado entra de lleno en esta cuestión, apuntando unos criterios que, yendo mucho más allá de lo planteado en el caso concreto, no dan solución al problema planteado de lege lata, sino de lege ferenda.

El Consejo de Estado reconoce como no podía ser de otro modo, que el pago efectivo del justiprecio al expropiado constituye un requisito de la legitimidad constitucional de la expropiación, de modo que, si el beneficiario es insolvente, debe abonarlo la Administración expropiante aunque no lo recoja así la LEF.

Niega el Consejo, en cambio, que la vía para obtener ese pago por parte de la Administración sea la responsabilidad patrimonial de ésta. Recordando la vieja doctrina sobre la diferencia dogmática entre expropiación y responsabilidad, el Consejo se opone a que el impago del justiprecio pueda configurarse como un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración.[3] Construir la responsabilidad subsidiaria de la Administración dentro de la relación jurídica expropiatoria hace innecesario discutir si estamos ante un supuesto de responsabilidad patrimonial, cuestión a la que me he referido antes.

También interesa al Consejo de Estado –y éste es probablemente el aspecto de su doctrina que resulta menos favorable a la tutela del expropiado- retrasar el momento en que entra en juego la responsabilidad subsidiaria de la Administración expropiante. No basta la declaración de concurso del beneficiario, sino que es preciso que se acredite en el seno del concurso el impago total o parcial del justiprecio o de los intereses. Esta posición (apoyada en algún argumento que a mi juicio tiene poca virtualidad, como por ejemplo el hecho de que la declaración de concurso no constituye necesariamente causa de resolución del contrato que en algunos casos, no todos, liga al beneficiario con la Administración, problema que es indiferente al expropiado) obliga a éste a participar como acreedor en el concurso, con el retraso y costes que ello supone, y a tomar decisiones como, por ejemplo, las relativas a la celebración de convenios, aunque en este sentido su posición es peculiar respecto a la de otros acreedores, al disponer de un responsable subsidiario que cubrirá la eventual insuficiencia del patrimonio del concursado. Podría incluso sostenerse que su posición es opuesta a la de otros acreedores, porque al expropiado le conviene que el concurso acabe cuanto antes, aunque sea con pérdidas, porque ello le abre la puerta de la responsabilidad subsidiaria de la Administración expropiante.

Antes de enviar al expropiado al combate concursal, el Consejo de Estado le suministra varias armas, como la calificación de su crédito como un crédito con privilegio general o la afirmación de que ese privilegio se extiende también a los intereses regulados en la LEF, aunque con carácter general en el concurso los intereses de los créditos son considerados un crédito subordinado. Para sostener la primera de estas afirmaciones (plenamente acertada), el Consejo recuerda que el crédito del expropiado es un crédito de naturaleza pública y que los expropiados “no establecieron relaciones económicas con la citada concesionaria de manera voluntaria sino que se vieron constreñidos por la Administración pública a hacerlo a consecuencia de la expropiación forzosa llevada a cabo”.

El pronunciamiento definitivo del TS en un asunto que ya no es construcción de autopistas (obras públicas), sino de expropiación urbanística para un beneficiario privado

En una sentencia muy reciente de 7 de julio de 2015, el Tribunal Supremo cierra el círculo al pronunciarse –en el mismo sentido que en sus decisiones anteriores- sobre el último supuesto pendiente: el de la responsabilidad subsidiaria en el caso de expropiaciones urbanísticas en las que no se da la circunstancia de que el bien sea expropiado para la construcción de una obra pública, sino que se expropia un inmueble para integrarlo en una actuación urbanística privada (por ejemplo la construcción de un centro comercial). En este asunto, el Ayuntamiento recurrió el auto de la Sala de Galicia citado más arriba, alegando que, mientras que es razonable que el Ministerio pague los justiprecios de autopistas de peaje que en realidad son suyas (son públicas en todo momento, y además las recupera con motivo del concurso del concesionario), en este caso el Ayuntamiento no es propietario de la actuación urbanística privada ni va a serlo. El argumento no convence al Tribunal Supremo:

“La circunstancia de que en las expropiaciones contempladas en las sentencias de 17 de diciembre de 2013 y 18 de noviembre de 2014 la Administración expropiante fuera la estatal y las mismas tuvieran por objeto la afectación de terrenos para la construcción de autopistas, contrariamente a lo que sostiene el Ayuntamiento recurrente, no supone obstáculo alguno para aplicar la doctrina en aquéllas recogida. Ni la declaración de utilidad pública que presidió las expropiaciones contempladas en dichas sentencias, ni que el Estado integre el dominio público con lo expropiado, permite concluir que la doctrina de referencia no es de aplicación al Ayuntamiento de Miño, quien con la declaración de interés social ha propiciado un expediente expropiatorio sin adoptar las garantías necesarias que permitan a los expropiados el cobro del justiprecio que contempla el artículo 33.3 de la Constitución. Y tampoco constituye obstáculo la situación económica y presupuestaria que del Ayuntamiento de Miño se invoca, sin perjuicio, por supuesto, de las vicisitudes que esa situación económica y presupuestaria pueda originar en el momento de la ejecución del auto recurrido”.


[1] Auto 41/2012, de 21 de enero: “Pues bien teniendo en cuenta lo expuesto, es claro para esta Sala, que la Administración, titular de la potestad expropiatoria conforme al artículo 2 de la Ley de Expropiación Forzosa, y el artículo 3 del Reglamento es garante de que el procedimiento termine con el pago del justiprecio en el plazo señalado. Y si bien es cierto que el artículo 5 del Reglamento de Expropiación impone la obligación de pago al beneficiario, ello no exime a la Administración de su responsabilidad patrimonial en los términos que anteriormente se han expuesto. No se concilia ni con el principio de legalidad, ni con el principio de responsabilidad jurídica que se han expuesto, el abocar al propietario de la finca expropiada y ocupada pero cuyo precio no se ha satisfecho a someterse a la incertidumbre de un procedimiento concursal, ya que esto implicaría que la Administración ha eludido con éxito su responsabilidad. SEXTO. A mayor abundamiento en el presente supuesto estamos en presencia de una expropiación para una autopista, por lo que es de aplicación lo previsto en el Ley 25/1988, de Carreteras y la Ley 8/1972, de Construcción, Conservación y Explotación de Autopistas en Régimen de Concesión. Y conforme al art. 17.1 de la Ley 8/1972 los bienes y derechos expropiados que queden afectados a la concesión se incorporarán al dominio público del estado desde su ocupación y pago. Y al estar en presencia de una expropiación por el procedimiento de urgencia, el Estado adquiere la propiedad con la ocupación. Por lo que [de] no pagarse el justiprecio por la insolvencia de la concesionaria, que es la primera obligada al pago, estaríamos ante un claro supuesto de enriquecimiento injusto por parte de la Administración, la cual ya es dueña de la finca expropiada y ha permitido que el beneficiario no pague el justiprecio. “

[2] Auto de 5 de junio de 2013 (procedimiento de ejecución definitiva 7071/2011, procedimiento ordinario 8023/2008): “Pues bien, del mismo modo que es la Administración expropiante, y no el beneficiario, quien debe indemnizar al expropiado cuando la privación coactiva de bienes y derechos se efectúa en vía de hecho sin respetar el procedimiento legalmente establecido (v. STS de 2 de marzo de 2010, recurso de casación 147/2007, FJ 29, obligación que le incumbe también cuando sí se siguió el correspondiente procedimiento expropiatorio pero lulego una de sus condiciones o presupuestos (v. gr. declaración de utilidad pública o de necesidad de la ocupación) es anulada por los Tribunales (pues se entiende que en este caso la actuación administrativa aparentemente legal se convierte en una vía de hecho por esa anulación sobrevenida: v. SSTS de 25 de septiembre de 2012, recurso de casación 1153/2009, y 12 de junio de 2012, recurso de casación 4179/2009), también en este concreto caso en el que el incumplimiento de otra de las condiciones o garantías de los expropiados frente a la Administración (el pago del justiprecio) ha sido incumplida debido a circunstancias sobrevenidas a la expropiación (la declaración de la empresa beneficiaria de situación de concurso de acreedores, imposibilitando la ejecución singular de su patrimonio para hacer efectivo ese derecho de los expropiados), debe considerarse igualmente producida una “vía de hecho” (v. STC 67/1988, antes transcrita) e imputarse en consecuencia a la Administración la obligación de responder de la indemnización debida, al ser ella quien ejerció la potestad expropiatoria [arts. 2.1 LEF, 3.1 y 4 REF y 126.2.a), 140.3 y 141 de la Ley gallega 9/2002, de 30 de diciembre] y quien, en última instancia, ocupó materialmente los bienes expropiados. Porque efectivamente la ocupación de la finca expropiada es una prerrogativa exclusiva de la Administración, según resulta de los arts. 51 LEF (…).  No se olvide, además, que las potestades o prerrogativas públcias, como la ocupación material de un bien expropiado, no pueden ser objeto de concesión (arts. 155.1 TRLCAP, actual 275.1 TRLCSP, y 85.3 LBRL), ni ejercerse por personal que no sea funcionario (art. 9.2 EBEP). De modo que no puede pretender ocultarse la Administración expropiante tras el beneficiario, ni imputarle a éste la ocupación material de la cosa expropiada. La Sala, naturalmente, no ignora que el Reglamento de la LEF atribuye exclusivamente al beneficiario la obligación de pagar el justiprecio, y no a la Administración expropiante. Pero la exégesis del sistema normativo que ahora proponemos nos viene impuesta por la obligación de interpretar las leyes y los reglamentos de acuerdo con los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos (art. 5.1 LOPJ), lo cual nos exime al mismo tiempo de plantear la cuestión de inconstitucionalidad de los preceptos citados en la providencia de 20 de febrero de 2013, ya que es posible acomodar el sistema expropiatorio tal y como está regulado en las normas actualmente vigentes al ordenamiento constitucional: cfr. art. 5.3 LOPJ (…).

[3] Como el caso que dio lugar al dictamen era justamente una reclamación de responsabilidad patrimonial, aquí acababan las exigencias del caso concreto, pero el Consejo de Estado continúa hasta desarrollar un tratamiento completo de esta figura.