Por Javier Barnes

 

Estado de alarma vs. legislación sanitaria y poder ejecutivo vs. justicia*

 

 

El punto de partida: un sistema imperfecto pero viable

 

Nuestro ordenamiento jurídico, como el de tantos otros países, no estaba preparado para hacer frente a esta pandemia. El estado de alarma se quedaba corto; el de excepción, largo. Las leyes sanitarias estaban diseñadas para actuaciones localizadas y de respuesta rápida, pero no para un confinamiento generalizado de la población, ni para la supresión de los derechos fundamentales. En resumen: las medidas que ofrece nuestro Derecho son, en cierto modo, insuficientes e imperfectas. Y, sin embargo, “con estos bueyes hay que arar”.

Para salir al paso de esas dificultades, no cabe desde luego una lectura parcial o sesgada de nuestro Derecho. Tampoco sirven las referencias al panorama comparado de los países de nuestro entorno, si esas previsiones no han sido asumidas en nuestro caso.

Con todo, nuestro Derecho brinda soluciones equilibradas. De hecho, la declaración del estado de alarma por parte del Gobierno (o, en su caso, otra modalidad de emergencia), y la acción de las autoridades sanitarias no sólo no son excluyentes entre sí, sino que se necesitan mutuamente, del mismo modo que la acción del Ejecutivo y el control de los demás poderes. Aun cuando la legislación sanitaria se halle subordinada al Derecho de emergencia estatal cuando incide con un alcance general sobre los derechos fundamentales, la suma de las dos piezas se hace necesaria en la lucha contra la pandemia (como lo reconoce expresamente el artículo 12.1 de la Ley 4/1981, sobre el estado de alarma).

La tesis o idea principal de este artículo es la siguiente: la privación, suspensión o grave limitación de los derechos fundamentales con un alcance general -como el confinamiento de la población- no pueden ser adoptadas por las autoridades sanitarias en nuestro ordenamiento jurídico, y requieren con carácter previo la correspondiente declaración de emergencia del Gobierno, con la que, acto seguido, se puede dar paso a la acción de las actividades sanitarias con tal incidencia.

Cuando se afecta de esa forma a los derechos fundamentales, no se está ante una simple u ordinaria actividad administrativa de policía, ni ante intervenciones que puedan entenderse implícitamente habilitadas en la ley. Tales injerencias, por el contrario, habrían de estar expresamente autorizadas mediante ley orgánica indicando qué derechos fundamentales, y en qué condiciones, con qué garantías y controles, pueden verse afectados, cosa que no hace la legislación sanitaria en vigor. Y así sucede en los modelos comparados que se han traído al debate.

 

Lo que permite la legislación sanitaria en relación con los derechos fundamentales: sólo injerencias individualizadas

 

Las leyes sanitarias españolas, tal y como están concebidas hoy y ahora, permiten una variedad de medidas en la lucha contra la pandemia. En lo que ahora importa, en materia de privación, suspensión o restricción de derechos fundamentales, tienen por objeto “medidas individuales” (como, por ejemplo, el confinamiento de una familia o de determinadas residencias de mayores, o la prohibición de reunión en la vía pública en una zona concreta). En nuestro Derecho “individuales” significa que tienen por destinatarios a individuos o grupos individualizables de personas (una familia, una comunidad, una sección de un barrio…). De ahí que se sujeten a autorización previa o a ratificación judiciales en la medida en que incidan sobre los derechos fundamentales (art. 8.6 LJCA). Por el contrario, quedan fuera de su ámbito las que se dirigen a una pluralidad indeterminada de personas (un municipio, una comarca, una provincia…). Estas sólo pueden ser adoptadas al amparo del estado de alarma -con los matices que se quieran respecto del de excepción-, cuando implican restricciones o privaciones de los derechos fundamentales de alcance generalizado. Cuando la epidemia afecte «exclusivamente a todo o a parte del territorio de una Comunidad Autónoma, el presidente de la misma podrá solicitar del Gobierno la declaración de estado de alarma”, dice significativamente la Ley Orgánica sobre la alarma, lo que por otra parte podría hacer el Gobierno sin la previa petición de la Comunidad Autónoma (art. 116.1 de la Constitución y 4 de la misma Ley). Acudir en su lugar al Decreto-ley autonómico no hace sino complicar las cosas, haciéndose acreedor a peores objeciones desde la perspectiva de las libertades, de sus garantías, y del control parlamentario.

En suma, las leyes sanitarias permiten adoptar medidas individuales que incidan gravemente sobre la libertad u otro derecho fundamental de un grupo individualizado de personas por “motivos de extraordinaria gravedad o urgencia” (art. 54.1 de la Ley 33/2011,General de Salud Pública), con el correspondiente control judicial, así como medidas generales que no afecten, o que tan sólo lo hagan tangencial o superficialmente, a aquéllos -como las normas sobre aforo, desinfectación, horarios comerciales o de ocio nocturno, distancia o acondicionamiento, etc. Lo que no pueden, por ejemplo, es confinar a un grupo indeterminado de personas (en este caso, además, a la pérdida de movilidad se le unirán la privación de otros muchos derechos fundamentales por efecto dominó). Esa operación tan sólo puede autorizarla la declaración de alarma (con sus garantías), acción ésta que puede producirse con la misma celeridad y eficacia que la de cualquier otro Ejecutivo, sin menoscabo de la protección de la vida y la salud.

Que las leyes sanitarias sólo autorizan a adoptar medidas individuales con incidencia en los derechos fundamentales en el sentido indicado no sólo se desprende de los debates parlamentarios, de los ejemplos y supuestos que ellas mismas citan, o de la lógica del sistema -que ha de coexistir con el régimen del estado de alarma-, sino de principios fundamentales y fundadores de las democracias parlamentarias. Y es que, en efecto, sostener sin más que las leyes sanitarias dan cobertura a cualquier limitación de los derechos fundamentales y libertades públicas por la sencilla razón de que autorizan a las Administraciones a “adoptar cuantas medidas sean necesarias” -inciso éste inserto en un contexto de intervenciones menores- es algo que no se admite en las Constituciones occidentales, porque no satisface las mínimas exigencias del principio de legalidad y de la reserva de ley.

No es sólo que esa afirmación (“cualquier medida necesaria” o análogas) haya de ser interpretada en el contexto de la propia ley sanitaria y del estado de alarma, sino que los derechos fundamentales -de una pluralidad indeterminada de la población- no son de libre disposición y no pueden entenderse incluidos en esa lacónica expresión legal, que por lo demás ninguna condición o garantía establece. Quienes han sostenido lo contrario se enfrentan a un resultado incoherente y absurdo: si las medidas contra la enfermedad son individuales, cuando menos se cuenta, además de la audiencia de los afectados si cabe, con el control judicial (autorización previa o ulterior ratificación); si interviene el Gobierno y declara una alarma parcial estará sujeto a plazo y a prórroga en el Congreso de los Diputados, entre otras condiciones. Pero si es la Comunidad Autónoma no hay ninguna garantía, ni limitación de tiempo, aunque las medidas sean exactamente iguales, o más graves, que las adoptadas para el estado de alarma. El auto del juzgado de instrucción de Lérida, de 12 de julio, advirtiendo que justamente eso supondría eludir el estado de alarma parcial y las garantías que le acompañan, resulta impecable en su conclusión.

De ahí se desprenden otras consecuencias. La primera es que será necesario determinar, como presupuesto mismo, si las medidas -sean individuales o generales- repercuten sobre los derechos fundamentales, Si no causan propiamente privación o restricción de los derechos fundamentales, esas nuevas medidas adoptadas por la autoridad sanitaria no tendrán que someterse al control judicial previo a que se refiere el art. 8.6 LJCA, antes aludido, es decir, no será preceptiva la autorización previa o la ratificación ulterior.

La segunda es que, si las medidas generales que tome la autoridad sanitaria constituyen una mera aplicación o concreción de lo que ya dispone la ley, tampoco será necesario el referido control judicial, aun cuando supongan una injerencia sobre los derechos. En tal caso, como sucede con la aplicación de tests aleatorios, la Administración no establece nada nuevo que no esté ya autorizado por la ley (así podría entenderse eventualmente el art. 3 de la Ley Orgánica 3/1986, de Medidas Especiales en materia de Salud Pública).

En no obsta, claro está, para que en uno u otro caso quepa una ulterior impugnación judicial, pero la acción administrativa no ha de sujetarse al control jurisdiccional previo (ni obviamente a previa la declaración de alarma).

 

Un ejemplo: qué medidas son individualizadas y requieren control judicial previo. Cuáles son generales y exigen una declaración de emergencia

 

Lo dicho se puede ejemplificar con las normas autonómicas dictadas en coordinación con la “orden comunicada” del Ministerio de Sanidad, de 14 de agosto de 2020. La razón de ser de esas normas, obvio es decirlo, consiste en establecer medidas generales puesto que las medidas individuales, como se ha notado, encuentran amparo inmediato en la legislación sanitaria. Pues bien, en esas normas autonómicas se contienen, de un lado, medidas generales que no afectan a derechos fundamentales (como fumar a una distancia mínima de 2 metros en la vía pública, llevar mascarilla, o la recomendación de reuniones privadas no superiores a 10 personas) y cuya aprobación, en consecuencia, no requiere autorización previa o ulterior ratificación.

Otras medidas, en cambio, que sí entrañan una restricción o privación de derechos fundamentales -como la prohibición de reunión de más de 10 personas en la vía pública, o el confinamiento de personas en los centros de mayores– requieren de la cobertura del estado de alarma u otra modalidad del Derecho de emergencia estatal, por lo que no pueden ser autorizadas o ratificadas cuando se presentan al amparo de la legislación sanitaria.

Por último, también cabe encontrar en las citadas normas medidas generales que, afectando a los derechos fundamentales, son expresión o aplicación de lo que la ley ya ha aprobado, como es el caso del sometimiento de la población a las pruebas o tests que pueda determinar la autoridad sanitaria, y cuya cobertura se halla en la legislación sanitaria, sin que sea necesario entonces control judicial previo.

 

Posibles reformas

 

Ciertamente, uno y otro esquema en vigor -alarma y legislación sanitaria- podrían modificarse. Así, por ejemplo, las leyes sanitarias se podrían inspirar en la Ley federal alemana contra las infecciones, traída como ejemplo a este debate, porque permite expresamente limitaciones de derechos fundamentales en ámbitos territoriales determinados. Pero esa Ley, nótese bien, establece con precisión (por ejemplo, parágrafo 28 de la Ley) qué derechos fundamentales pueden ser afectados y en qué condiciones, cosa que no hacen nuestras leyes sanitarias. Y además se inscribe en un sistema de tutela cautelar y de control parlamentario de los reglamentos que son desconocidos en nuestro Derecho. Ha de evitarse en todo caso la tentación de la importación indiscriminada o sesgada, desgajada de su debido contexto y equilibrios, puesto que ello acarrearía un lastre para la innovación jurídica en términos de Estado de Derecho (en eso se traduce en ocasiones, jurídicamente hablando, el famoso “copiar tarde y mal”).

Por lo demás, y habida cuenta de que las leyes sanitarias están concebidas para dar cobertura a injerencias individuales sobre derechos fundamentales, si se pretendiera que sirvieran, también, para legitimar medidas generales con incidencia en derechos fundamentales, habría que determinar mediante ley orgánica entre otras cosas, primero, cómo se relacionan las medidas excepcionales de las autoridades sanitarias con las que establezca el Gobierno a través de estado de emergencia; segundo, cuál es el rango que esas normas habrían de adoptar en cada caso, y si desplazan transitoriamente otras normas de superior rango; y, tercero, el control judicial y parlamentario al que habrían de someterse en cada caso, teniendo en cuenta que las medidas individuales son susceptibles de control judicial, mientras que las generales lo son de control parlamentario. No ha de olvidarse en fin que la Constitución (art. 53.1, 116) no permite -y con razón a nuestro juicio- fáciles alternativas al sistema vigente.

El Derecho de emergencia estatal también podría ser objeto de reforma, a la luz de las experiencias acumuladas. De entrada, cabría pensar, por ejemplo, en una figura híbrida entre la alarma y la excepción, con un control parlamentario de fondo en el que quepa valorar la proporcionalidad de las intervenciones (prohibición de exceso), así como la suficiencia de las medidas para proteger los derechos afectados (prohibición de defecto). Obsérvese por otra parte que la emergencia supone el desplazamiento de la ley por obra de la norma extraparlamentaria. De ahí que ese extraordinario poder normativo se haya de circunscribir exclusivamente a la lucha inmediata contra la pandemia, sin que con ocasión de la emergencia sea lícito aprobar normas o desarrollar políticas que no guarden esa relación directa (como la reforma de la seguridad social, del censo electoral o de las políticas de vivienda para los próximos años, por citar algunos ejemplos). El control que las cámaras ejercen resulta, pues, esencial, tanto con ocasión de la prórroga (art. 116.2 CE), como durante la entera vigencia de ese estado, dado que su funcionamiento no puede interrumpirse (art. 116.5 CE), aun cuando sea mediante el trabajo en red y videoconferencia. Sería oportuno, además, superar la, a nuestro juicio, desacertada jurisprudencia constitucional que vio en la prórroga parlamentaria de la alarma un acto de carácter legislativo no susceptible de recurso de amparo, cuando la declaración gubernamental original, y las subsiguientes prórrogas, no son sino meros actos de aplicación de lo previsto en la Constitución y en la ley orgánica. Sea como fuere, la práctica de la alarma en los últimos meses parece manifiestamente mejorable en su aplicación. Y ello pese a las garantías que lleva asociadas.

 

Colaboración y complementariedad entre alarma y legislación sanitaria: el método que ha establecido nuestro Derecho

 

Mientras tanto, sin embargo, ambos regímenes -sanitario y de alarma- se complementan y ayudan recíprocamente. La frontera entre uno y otro -localizada en la individualidad o generalidad de la clase de injerencia sobre los derechos fundamentales- no es geométricamente perfecta, pero la función que a cada una corresponde resulta clara.

Las combinaciones posibles de esos dos regímenes resultan muy variadas y permiten numerosas opciones en función de las circunstancias. Así, por ejemplo, el estado de alarma puede limitarse a autorizar ciertas privaciones y limitaciones de los derechos fundamentales y dejar luego a la legislación sanitaria, con sus correspondientes niveles de poder, que haga su trabajo en cada tiempo y lugar. Al fin y al cabo, la “unidad de mando” que la declaración de alarma implica no supone necesariamente que todo deba hacerlo el Gobierno, ni, menos aún, que haya de hacerlo al margen de las estructuras estatales (territoriales, científicas, institucionales…). Eso sí, el estado de alarma permite que el Gobierno adopte fácilmente medidas comunes -desde protocolos, pasando por trasvases de enfermos, a la colaboración necesaria de las infraestructuras sanitarias- en todo el territorio nacional para mejor proteger el derecho a la vida y a la salud, presupuesto de todos los demás derechos fundamentales. La lucha coordinada contra la pandemia es posible con el ordenamiento vigente.

 

Método irrenunciable

 

El uso de uno y otro instrumento -emergencia estatal y alarma- no es, pues, de libre disposición. El estado de alarma u otra modalidad de emergencia estatal constituye el presupuesto necesario, según los casos, para la privación, suspensión o restricción de derechos fundamentales en el ordenamiento vigente. El Gobierno no podría negarse a utilizar esa fórmula, si resultara obligada una tal privación o restricción en la lucha contra la pandemia, y menos aún para evitar el coste político o la dificultad que comporten las eventuales prórrogas en el Congreso.

En cuanto a este último extremo se refiere, el estado de alarma hace aflorar desde luego de nuevo los límites intrínsecos del sistema electoral del Congreso de los Diputados (representación de ciudadanos), convertido hoy parcial e indebidamente en senado (representación de territorios), y en donde un número cada vez mayor de diputados representan exclusivamente intereses locales o autonómicos, sin implantación ni intereses de carácter nacional, “haciendo caja” cuando resulta obligado ocuparse de un asunto que afecta al país en su conjunto. No es ya sólo que ese modelo electoral desfigure la función del Congreso de los Diputados como único órgano legiferante del Estado y responsable de los asuntos generales del país, al impedirle un funcionamiento eficaz, sino que se opone a los principios democrático y de igualdad. Que algunas fuerzas políticas nacionales consideren “imprudente” declarar un nuevo estado de alarma cuando la situación lo requiera habla por sí solo. La insistencia en diferirlo a la autoridad sanitaria con lo que ello entraña representa una insólita desviación de nuestra democracia constitucional.

 

Es la libertad y la defensa de la vida

 

No es, pues, una cuestión política, ni competencial. Es de libertades.

Como la salud, los derechos fundamentales son cosa de todos. No es un asunto de ideologías, ni de partidos. No es un problema de mayorías o minorías (recuérdese que los derechos fundamentales nacieron precisamente para proteger a las minorías, por lo que no es un asunto negociable, ni cambiante en función de las encuestas).

En el mundo occidental, y no sólo en Europa, los juristas llevan meses debatiendo sobre cómo evitar la pérdida innecesaria de libertad al tiempo que se protegen suficientemente los derechos, en primer lugar el derecho a la vida sin diferencias de edad o estado de salud (si los informes de ONGs médicas y de la prensa internacional sobre las residencias de mayores en diversos países europeos y desde luego en España fueran mínimamente ciertos, habría de concluirse en una violación masiva del derecho a la vida por insuficiente protección).

Mucho se ha dicho sobre la cultura de los derechos fundamentales en tiempos de pandemia. Sin embargo, parece que en España hay quienes apuestan por la pérdida de garantías y de libertades con tal de defender sus ideales políticos. Sorprende que no pocos se vean atrapados por la vieja querella del “quién debe hacer qué” mientras olvidan al ciudadano y se minoran sus garantías sin preocuparse por la precaria infraestructura básica de los derechos fundamentales (desde la falta de transparencia a la paralización del poder judicial, cuya actividad se considera asombrosamente como no esencial), ni tantas cuestiones relativas a cada derecho en singular. O nos tomamos en serio los derechos fundamentales o nunca volveremos a la normalidad.

 

¿Supresión del control judicial previo? Razones de un innecesario despropósito jurídico

 

En este contexto, postular, como hace alguna fuerza política, la supresión del control judicial previo frente a la privación o restricción de derechos fundamentales (autorización o ulterior ratificación) supone no haber entendido el sistema, y un evidente menoscabo de las garantías. Esas reformas podrían insistir, según parece, en fortalecer a las autoridades sanitarias para que adopten medidas generales de privación o restricción grave de derechos fundamentales, sin declaración de alarma o la modalidad de emergencia que corresponda, sin control parlamentario, y sin ese específico control judicial previo. Se trataría de una reforma peyorativa, por lo demás superflua:

En primer lugar y ante todo, porque, como se ha visto, esa garantía judicial se ha de activar sólo frente a actuaciones individuales, esto es, frente a medidas que se aplican a individuos o grupos individualizados y, por tanto, localizados territorialmente. El referido control previo sólo sirve para medidas individuales. Carecería de sentido suprimirlo porque se haya utilizado incorrectamente para supervisar medidas generales. Y es lógico entonces que, en función de las circunstancias de cada caso por definición singulares, los jueces puedan adoptar resoluciones diferentes. No es extraño que un juez de Gerona pueda entender que el confinamiento de una comunidad de vecinos o de una residencia de mayores es proporcionado, mientras que un juez de Cádiz pueda entender que una medida análoga no lo es y, en consecuencia, negarse a autorizarla o a ratificarla. La diversidad de (las circunstancias que rodean) cada caso resulta tan natural como necesaria: pertenece a la esencia judicial. La crítica por la disparidad de resoluciones judiciales carece de sentido.

La confusión deriva de acudir a la autorización o ratificación para medidas generales que, o bien no requieren de tal control, o bien no pueden superarlo. El problema, pues, no radica ya sólo en que en efecto tales medidas no encajen en un enjuiciamiento judicial previo -y menos aún por cada comunidad autónoma-, sino aún antes en que tan sólo las puede autorizar constitucionalmente una declaración de alarma u otra modalidad de emergencia estatal, con el correspondiente, eso sí, control parlamentario, cuando supongan privación o restricción de derechos fundamentales.

Esa pretendida reforma, según se desprende de la prensa, no dejaría der ser un tanto irónica, por decir lo menos, si se tienen en cuenta los siguientes datos: a) el Ejecutivo se ha encontrado con algún revés judicial en ocasiones por aprobar medidas generales de supresión de derechos fundamentales sin previa declaración de emergencia; b) se han podido someter ciertas medidas generales a ese control judicial previo sin necesidad porque no inciden propiamente sobre los derechos fundamentales; y c) la pérdida de esa garantía podría disminuir la efectividad de la tutela judicial si además los plazos procesales se encontraran suspendidos, aun cuando quede abierta la vía de protección de los derechos fundamentales.

Se suprimiría, pues, un control judicial necesario, y más en nuestro país, que ningún daño hace cuando se proyecta sobre acciones individuales que de ordinario más que restringir pueden suponer una verdadera privación de derechos fundamentales de un grupo individualizado. Y ello cuando, como aquí se ha visto, el ordenamiento vigente ofrece soluciones combinadas para hacer las cosas bien -aunado eficacia y derechos.

La sorprendente resistencia a utilizar el instrumento constitucional establecido -la emergencia declarada por el Gobierno- bien sea por sensibilidades competenciales,  por las observadas disfunciones del Congreso o por cualquier otro motivo, con el argumento de la “razón de Estado” como aparente escudo, cuando el ordenamiento vigente ofrece soluciones, constituiría una triste noticia para el Estado democrático de Derecho.

¿Sólo limitaciones de derechos fundamentales para luchar contra la pandemia?

 

La lucha contra la pandemia tiene un alto precio en todo el mundo: pérdida de libertad. Ahora bien, no todo se agota ahí. La pandemia no se va a vencer sólo con ese sacrificio de libertades. No ha de perderse, pues, la perspectiva. Las medidas restrictivas y privaciones de derechos fundamentales, el uso de mascarilla, la distancia social o la higiene, entre otras, no son los únicos “deberes”. Al Estado, al Gobierno en primer término, pero también al resto de poderes públicos, les corresponde cumplir los suyos. Y entre éstos, si hemos de atender a la ciencia, y atestiguan por su parte los países más avanzados en esa lucha, se hallan los tests aplicados masivamente y de modo preventivo.

* Esta versión desarrolla el artículo publicado en el diario EL PAIS, de fecha de 14 de agosto de 2020

Foto: Manuel María de Miguel