Por David Rodríguez Fidalgo

 

Constitucionalistas versus administrativistas

El debate no es nuevo y las preguntas han sido siempre las mismas: las medidas gubernamentales para combatir la pandemia de COVID-19 que impliquen restricciones generales de derechos fundamentales ¿deben adoptarse exclusivamente en el marco de un estado de alarma o cabe acordarlas bajo las potestades administrativas de las leyes sanitarias ordinarias? La respuesta a estas preguntas ha dado lugar a dos posturas enfrentadas.

De un lado, las tesis denominadas constitucionalistas, conforme a las cuáles las restricciones generales de derechos fundamentales solo proceden si media una declaración de estado de alarma al amparo de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (LOEAES). Los postulados constitucionalistas serían los siguientes:

(i) Los arts. 53, 55 y 81 de la Constitución Española (CE) imponen una reserva de ley orgánica para el desarrollo de los derechos fundamentales, de modo que solo una ley de tal rango que expresamente contenga las posibles limitaciones de derechos en situaciones de pandemia será el instrumento jurídico adecuado para imponerlas.

(ii) El art. 11 de la LOEAES habilita de modo expreso y específico las limitaciones de derechos fundamentales que pueden acordarse durante una situación de alarma, entre cuyos supuestos habilitantes se encuentra la situación de pandemia (art. 4.b) de la LOEAES).

(iii) La Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública (LOMESP), a la que se remitiría el art. 12.1 de la LOEAES («normas para la lucha contra las enfermedades infecciosas»), no habilita limitaciones generales de derechos fundamentales.

Ciertamente, el art. 3 de la LOMESP concede a las autoridades sanitarias la potestad de

«adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible».

Pero dicho precepto solo se refiere a limitaciones individualizadas de derechos fundamentales, es decir, cuyos destinatarios son conocidos (i. e. personas enfermas o contagiadas). La cláusula de cierre de dicho precepto, relativa a todas las medidas «que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible», no habilita a las Administraciones sanitarias para acordar limitaciones generales de derechos no referidas a sujetos concretos. Interpretar lo contrario sería una renuncia a la reserva de ley orgánica sobre derechos fundamentales y, además, sería contradictorio con el art. 11 de la LOEAES: si en la legislación de alarma se han restringido las limitaciones posibles, no sería lógico interpretar el art. 3 de la LOMES en el sentido de que habilita cualesquiera limitaciones, incluso más allá de las recogidas en el art. 11 de la LOEAES.

Un ejemplo de la posición constitucionalista puede leerse en esta entrada de Javier Barnes o en el artículo de Miguel Ángel Presno Linera en la REGAP Teoría y práctica de los derechos fundamentales en tiempos de COVID-19 .

Por otro lado, los posicionamientos administrativistas niegan que la LOEAES sea la única legislación orgánica que habilite limitaciones generales de derechos fundamentales en un contexto de crisis sanitaria. De acuerdo con esta tesis:

(i) El art. 3 de la LOMESP dispone, para el expreso fin de «controlar las enfermedades transmisibles», que las Administraciones sanitarias podrán adoptar todas las medidas «que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible».

(ii) La interpretación literal y teleológica del art. 3 de la LOMESP habilita a las Administraciones sanitarias para limitar con carácter general los derechos fundamentales para evitar la propagación de enfermedades. El precepto menciona expresamente las limitaciones individuales, debiendo considerarse que la referencia a las medidas «que se consideren necesarias» incluye las limitaciones de alcance general, pues de lo contrario el inciso carecería de sentido y efecto.

(iii) El art. 3 de la LOMESP se encuadra dentro del Derecho de necesidad y otorga poderes amplios de policía sanitaria a la Administración. Es lógico pensar que el legislador de 1986 no podía prever todas las posibles medidas que podría ser necesario adoptar en una lucha contra una pandemia y, por esa razón, incluyó esa cláusula abierta en el inciso final del art. 3 de la LOMES. Se trata de una habilitación genérica recogida en una ley orgánica que abarca, con pleno respecto a la reserva de ley, las limitaciones generales de derechos a través de todas las medidas que puedan reputarse necesarias frente a una pandemia.

(iv) El art. 3 de la LOMESP no es el único que ampararía a las Administraciones para limitar con carácter general derechos fundamentales en situaciones de pandemia. El art. 26 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (cuya tramitación dio lugar a la LOMESP), establece que

«en caso de que exista o se sospeche razonablemente la existencia de un riesgo inminente y extraordinario para la salud, las autoridades sanitarias adoptarán las medidas preventivas que estimen pertinentes […] y cuantas otras se consideren sanitariamente justificadas».

En similares términos, el art. 54 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública dispone que, sin perjuicio de las medidas previstas en la LOMESP, las Administraciones competentes, «con carácter excepcional y cuando así lo requieran motivos de extraordinaria gravedad o urgencia […], podrán adoptar cuantas medidas sean necesarias para asegurar el cumplimiento de la ley». El precepto enumera una serie de medidas y, en su apartado f), menciona «cualquier otra medida ajustada a la legalidad vigente si existen indicios racionales de riesgo para la salud».

(v) Por último, frente a una declaración de estado de alarma excluida del control jurisdiccional ordinario (Sentencia del Tribunal Constitucional 83/2016, de 28 de abril de 2016), las medidas que limiten con carácter general derechos fundamentales adoptadas conforme a la LOMESP y a las leyes sanitarias sí pueden ser controladas judicialmente, al menos, por dos vías: el procedimiento de autorización o ratificación judicial y los recursos que impugnen los actos y disposiciones en los que se acuerden las medidas. Todo ello al amparo de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA) y bajo una estricta aplicación del test de proporcionalidad a la hora enjuiciar las medidas.

Como ejemplo de la posición administrativa pueden leerse la  entrada de Gabriel Doménech ); la de Eduardo Gamero Casado y la de José María Baño León o el artículo de Alba Nogueira López en El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho Confinar el Coronavirus. Entre el viejo derecho sectorial y el derecho de excepción.

 

No es solo un debate académico

Estas dos posturas no han dado lugar a un simple debate entre especialistas, sino que han tenido su reflejo en la respuesta administrativa, judicial y legislativa acerca de la validez de las medidas sanitarias que, en el actual contexto de pandemia, restringen de modo general la libertad deambulatoria y el derecho de reunión.

En esta entrada examinaremos cómo la interpretación judicial de la LOEAES, la LOMESP, y la legislación sanitaria ha puesto de manifiesto la necesidad de aprobar reformas legislativas que permitan a los poderes públicos combatir situaciones de pandemia con garantías para los derechos fundamentales y para la seguridad jurídica.

Para ello, se analizan aquí las resoluciones judiciales relativas a procedimientos de autorización o ratificación de medidas sanitarias que implican restricciones de derechos fundamentales (arts. 8.6 y 10.8 de la LJCA). Dado que el origen y planteamiento del debate, nos hemos centrado en las resoluciones judiciales de autorización o ratificación de medidas sanitarias adoptadas por las Comunidades Autónomas (CCAA) que comportaban limitaciones generales de derechos fundamentales y que, conforme a las tesis constitucionalistas, solo podrían adoptarse al amparo de una declaración de estado de alarma. Esto es, restricciones de entrada y salida de municipios, toques de queda, cierres perimetrales de todo el territorio de una comunidad autónoma y limitaciones a agrupaciones de personas en espacios públicos y privados. Todas ellas medidas cuyos destinatarios no están individualizados y que vincularían a personas sanas. Se han excluido aquellas resoluciones que se refieren a medidas que inciden sobre actividades económicas y sociales (restricciones de aforo, horarios, etc.), ya que tales medidas están expresamente previstas en la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad , en la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública y en la práctica totalidad de las leyes de salud autonómicas. No parece, por tanto, que sea imprescindible una ley orgánica (LOEAES o LOMESP) para adoptarlas

El período seleccionado ha sido desde el fin del estado de alarma declarado el 14 de marzo de 2020 (21 de junio de 2020) hasta el inicio del actual estado de alarma declarado el 25 de octubre de 2020. Dentro de dicho período se distinguen dos fases. Una primera fase, hasta el 19 de septiembre de 2020, en el que la competencia jurisdiccional correspondía a los Juzgados de lo Contencioso-administrativo (JCA) o a los juzgados en servicio de guardia que los sustituyesen (conforme al Reglamento 1/2005, de los aspectos accesorios de las actuaciones judiciales). Y una segunda fase, desde el 20 de septiembre al 25 de octubre de 2020, en el que la competencia jurisdiccional correspondía a las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia (TSJ).

Las resoluciones consultadas han sido las publicadas en el CENDOJ o en notas de prensa de la página web del Poder Judicial. El término de busca empleado ha sido el más amplio posible: «3/1986» (la LOMESP). Al final de esta entrada puede consultarse la tabla de las resoluciones judiciales analizadas.

 

Resoluciones de los Juzgados

Tras el levantamiento del estado de alarma acordado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, las Administraciones de las CCAA se vieron obligadas a adoptar diversas medidas sanitarias para hacer frente a la pandemia. Las medidas más comunes con incidencia sobre derechos fundamentales fueron los cierres perimetrales más o menos amplios (que restringían la libre circulación al limitar la entrada y salida de un municipio o varios) y límites las agrupaciones de personas, tanto en el ámbito público como privado.

Como las medidas limitaban derechos, inmediatamente las CCAA las sometieron a ratificación y/o autorización judicial. Así se lo exigía el art. 8.6 de la LJCA.

La respuesta judicial a estas solicitudes de ratificación y/o autorización fue casi unánime: la LOMESP y las leyes sanitarias permitían a las CCAA limitar con carácter general los derechos a la libertad de circulación (art. 19 de la CE) y de reunión (art. 21 de la CE) si con motivo de la adopción de medidas sanitarias encaminadas a proteger el derecho a la integridad física y moral (art. 14 de CE) y a la protección de la salud (art. 43 de la CE).

Decimos que fue una interpretación casi unánime porque, de un total de 21 resoluciones judiciales, solo una cuestionó que la LOMESP habilitase suficientemente la adopción de medidas con incidencia general sobre derechos fundamentales. El sonado auto del Juzgado de Instrucción nº 1 de Lleida de 12.07.2020, que denegó el cierre perimetral de varios municipios de la provincia de Lleida.

Aunque casi todos los juzgados se ampararon en la LOMESP para enjuiciar las medidas, varios de ellos denegaron su ratificación porque apreciaron que no superaban el juicio de proporcionalidad. Fue el caso de los autos del JCA 3 de Valencia de 01.09.2020 (autorización de medida sanitaria 206/20), del JCA 2 de Valladolid de 17.09.2020 (ECLI:ES:JCA:2020:50A) y del JCA 1 de Mérida de 05.08.2020 (ECLI:ES:JCA:2020:40A).

 

Resoluciones de los TSJ

La disposición final segunda de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, reformó la LJCA para atribuir a los TSJ la ratificación y/o autorización de las medidas sanitarias que supusiesen restricciones generales de derechos fundamentales.

En concreto, se atribuyó a los TSJ la competencia para autorizar o ratificar las

«medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria que las autoridades sanitarias de ámbito distinto al estatal consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen la limitación o restricción de derechos fundamentales cuando sus destinatarios no estén identificados individualmente» (art. 10.8 de la LJCA).

Si el destinatario de las medidas fuera «uno o varios particulares concretos e identificados de manera individualizada», la competencia se mantendría en los JCA (art. 8.6 de la LJCA).

No se entiende muy bien la razón de este cambio y, desde luego, la justificación dada por el legislador fue parca. Según la enmienda que propuso la reforma (disponible aquí), el motivo de la alteración competencial fue que

«los ciudadanos que se ven afectados por las medidas deben poder acudir a los tribunales para la defensa de sus derechos y las Administraciones que las dictan han de solicitar autorización o ratificación judicial cuando limiten o restrinjan derechos fundamentales. Y este control jurisdiccional debe realizarse en atención al ámbito territorial de aplicación y los destinatarios del acto objeto de control, a fin de garantizar la máxima seguridad jurídica posible».

Pese a esta justificación, creemos que lo que realmente subyacía tras esta reforma era el hecho que algunos juzgados habían alcanzado soluciones divergentes sobre las medidas que podían adoptarse al amparo de la LOMESP y sobre el test de proporcionalidad que debían superar. Para reducir esas posibles discrepancias se atribuyó la decisión sobre las medidas a diecisiete TSJ, un número sustancialmente menor al de los JCA. La «máxima seguridad jurídica posible» pretendía conseguirse reduciendo las posibilidades de discrepancias sobre la aplicación de la LOMESP.

Desde la atribución de la competencia a los TSJ, el criterio de estos tribunales vino a reforzar la competencia autonómica para acordar medidas limitativas de derechos de carácter general al amparo de la LOMESP, sin necesidad de recurrir a una declaración de estado de alarma. Así lo confirman las resoluciones dictadas por TSJ sobre ratificación de estas medidas.

Hemos podido analizar resoluciones de casi todos los TSJ. De los únicos que no se han encontrado resoluciones publicadas sobre medidas generales restrictivas de derechos ha sido de los TSJ de Asturias, Cantabria y Canarias. De los 14 TSJ restantes, 10 han mantenido de modo reiterado que es posible la adopción de tales medidas al amparo de la LOMESP (Extremadura, Galicia, Navarra, Murcia, Castilla-La Mancha, Andalucía, La Rioja, Comunidad Valenciana, Cataluña y Baleares). Solo 4 han negado esa habilitación legal o han cambiado de criterio para negarla (Aragón, País Vasco, Madrid y Castilla y León).

Así, entre los TSJ ratificadores de medidas al amparo de la LOMESP se han dictado 74 autos que han ratificado las siguientes medidas restrictivas al amparo de la LOMESP:

(i) Los cierres perimetrales (restricción de entrada y salida) de uno o varios municipios. Entre otros, autos del TSJ de Navarra de 25.09.2020 (ECLI:ES:TSJNA:2020:63A), de Murcia de 25.09.2020 (ECLI:ES:TSJMU:2020:26A), de Andalucía de 02.10.2020 (ECLI:ES:TSJAND:2020:93A), de La Rioja de 02.10.2020 (ECLI:ES:TSJLR:2020:39A) y de Galicia de 09/10/2020 (ECLI:ES:TSJGAL:2020:104A).

(ii) Limitaciones a las agrupaciones de personas en espacios públicos y privados de uno o varios municipios. Entre otros, autos del TSJ de Extremadura de 21.09.2020 (ECLI:ES:TSJEXT:2020:8A), de Galicia de 23.09.2020 (ECLI:ES:TSJGAL:2020:93A), de Extremadura de 24.09.2020 (ECLI:ES:TSJEXT:2020:9A) y de Murcia de 09.10.2020 (ECLI:ES:TSJMU:2020:31A). Dicha limitación llegó a extenderse a todo el territorio de una comunidad en un caso (auto del TSJ de Extremadura de 19.10.2020, ECLI:ES:TSJEXT:2020:27A).

(iii) Cierre perimetral de todo el territorio de la comunidad autónoma. Una medida de este tipo se ratificó en los autos del TSJ de Navarra de 22.10.2020 (ECLI:ES:TSJNA:2020:37A) y de La Rioja de 24.10.2020 (ECLI:ES:TSJLR:2020:40A)

(iv) Toque de queda. Solo se ratificó una vez, por el auto del TSJ de la Comunidad Valenciana de 27.10.2020 (ECLI:ES:TSJCV:2020:94A). El auto se dictó tras la segunda declaración del estado de alarma, si bien la medida se acordó con anterioridad.

Como se ha señalado, 4 TSJ han negado que la LOMESP dé cobertura legal suficiente a las medidas indicadas, habiéndose dictado 6 autos que deniegan la ratificación. El razonamiento para negar esa cobertura es la postura constitucionalista: el art. 3 de la LOMESP, pese a tener rango de ley orgánica, no tiene en su redacción un grado de previsibilidad y certeza suficiente que permita interpretarlo en el sentido de amparar restricciones generales. En palabras del auto del TSJ de Aragón de 10.10.2020 (ECLI:ES:TSJAR:2020:96A):

«El artículo 3 se está refiriendo siempre, como no puede ser de otro modo dado que nos encontramos ante un derecho fundamental por definición de titularidad individual y no colectiva, a personas concretas y determinadas, que presentan una clara relación o asociación con el agente causante de la intervención administrativa, esto es, la enfermedad. Se habla de enfermos y personas que se han relacionado con ellos. La cláusula abierta final, no salva el vacío existente cuando se pretende la restricción – intensísima debe decirse una vez más- que se impone a toda cualquier persona, no identificable sino por su sola pertenencia al término municipal en el que la incidencia de la enfermedad es mayor. La medida que se adopta, se refiere a personas que viven en el mismo municipio, pero de las que se desconoce todo otro dato o relación con la enfermedad, las cuales son obligadas, a prevención, a someterse a determinadas condiciones de ejercicio -o de no ejercicio- de un derecho fundamental como es el comprometido ahora, en aras del cumplimiento de un deber de las Administraciones que es velar por nuestra salud».

 

De aquellas aguas estos lodos: la falta de ratificación de medidas limitativas generales de derechos amparadas en la LOMESP nos conduce al estado de alarma

La falta de ratificación de medidas por parte de algunos TSJ produjo una respuesta legislativa que, paradójicamente, vino a confirmar que la declaración de estado de alarma sería la única alternativa para que las CCAA pudieran aplicar medidas restrictivas generales de derechos como cierres perimetrales, toques de queda o limitaciones a los grupos de personas.

Especialmente llamativa fue la declaración del estado de alarma para Madrid por el Real Decreto 900/2020, de 9 de octubre. Según su exposición de motivos, la justificación de dicha declaración era

«Teniendo en cuenta que en relación con dicha Orden de la Comunidad de Madrid, la autoridad judicial no ha ratificado la medida referida a la limitación de la entrada y salida de personas de los municipios afectados, única medida contemplada en Orden 1273/2020, de 1 de octubre, de la Consejería de Sanidad susceptible de ratificación o autorización judicial por limitar o restringir derechos fundamentales, resulta necesario ofrecer una cobertura jurídica puntual e inmediata que resulte suficiente para continuar con la aplicación de esta medida, ante la grave situación epidemiológica existente en los municipios afectados y con el fin de evitar el riesgo que se ocasionaría en caso de no ser posible continuar con su aplicación.

Por ello, el presente real decreto regula específicamente la medida referida a la restricción de entrada y salida de los municipios en los que concurran las circunstancias señaladas anteriormente y lo hace con la única y exclusiva finalidad de proteger la salud de la población».

El auto al que se refiere es el del TSJ de Madrid de 08.10.2020 (ECLI:ES:TSJM:2020:308A). La no ratificación se basó en que la medida limitativa de derechos se había acordado en una orden autonómica dictada en cumplimiento de una decisión del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, en el marco de los mecanismos de coordinación del art. 65 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud. El auto considera que esa ley no amparaba la medida, pese a que era evidente que, solicitada su ratificación, su anclaje era la LOMESP.

Sea como fuere, la declaración de alarma para Madrid dejó claro que, si no hay ratificación con la LOMESP, habría estado de alarma. Y así fue. La falta de ratificación de medidas en Aragón (ECLI:ES:TSJAR:2020:96A) y el País Vasco (ECLI:ES:TSJPV:2020:52A) condujo al actual estado de alarma declarado por el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, en el que expresamente se incluyen restricciones generales de derechos que habían sido aplicadas por las CCAA al amparo de la LOMESP: toque de queda (art. 5), cierres perimetrales (art. 6) y límites a las agrupaciones de personas (art. 7). Se suprimía así la necesidad de recabar la autorización o ratificación judicial para este tipo de restricciones, dado el rango de ley de la declaración de alarma.

Precisamente, la declaración del actual estado de alarma provocó el cambio de parecer de algún TSJ respecto al amparo de la LOMESP para adoptar medidas como un toque de queda. Fue el caso del TSJ de Castilla y León. Este tribunal había ratificado previamente cierres perimetrales de municipios en sus autos de 24.09.2020. (ECLI:ES:TSJCL:2020:63A) y de 09.10.2020 (ECLI:ES:TSJCL:2020:72A y ECLI:ES:TSJCL:2020:71A). Sin embargo, cuando se le sometió a ratificación un toque de queda en toda la comunidad autónoma, el TSJ modificó su criterio justificándose en la necesidad del estado de alarma:

«La fórmula abierta utilizada en el art. 3 de la LeyOrgánica 3/1986 que se refiere a las medidas que se consideren «necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible» se ha considerado suficiente para establecer medidas que no comportaban una afectación intensa de un derecho fundamental, se circunscribían geográficamente a una parte de la población especialmente afectada por la enfermedad trasmisible con una duración temporal también muy limitada, teniendo en cuenta que se daba el presupuesto legal habilitante y el fin perseguido es constitucionalmente legítimo al estar dirigido a la protección de la salud y de la vida de los ciudadanos, a lo que se venía a unir la necesidad de la autorización y ratificación judicial de las medidas, como mecanismo de protección de los derechos fundamentales afectados. La medida adoptaba en el Acuerdo 73/2020 rebasa el presupuesto habilitante de la Ley 3/1986, tanto por la extraordinaria situación de crisis sanitaria mundial existente, persistiendo en el tiempo, como por la intensidad de la afectación del derecho fundamental a la libre circulación de las personas, que queda en suspenso durante una franja horaria para toda la población de Castilla y León, de forma indiferenciada, sin distinción, a diferencia de lo realizado en las medidas anteriores, entre municipios más o menos afectados por la enfermedad transmisible, lo que exige una ley que la posibilite con las garantías y exigencias de la doctrina constitucional sobre esta materia. Así se ha hecho ahora mediante el Real Decreto 926/2020».

 

Y después del estado de alarma, ¿qué? Las respuestas legislativas de las CCAA

La lectura de las resoluciones judiciales (en su mayoría autos) permite comprobar dos aspectos. Por un lado, hasta qué punto los juzgados y tribunales han seguido las posturas constitucionalistas o administrativistas. Podemos afirmar que la mayoría de las resoluciones judiciales confirman que la LOMESP y, en particular, la cláusula de cierre de su art. 3, es una base legal suficiente para acordar cierres perimetrales, toques de queda y limitaciones a las agrupaciones de personas, ya sea en espacios públicos o privados.

Por otro, cómo el posicionamiento judicial minoritario sobre la insuficiencia de la LOMESP ha influido en los poderes públicos, dando lugar al actual estado de alarma y a la predeterminación de los límites de las futuras medidas que puedan adoptarse una vez termine dicho estado el próximo 9 de mayo.

Esa influencia se ha reflejado en cómo han respondido legislativamente las CCAA. Ante el escenario posible de que los tribunales no ratifiquen medidas sanitarias restrictivas controvertidas tras el 9 de mayo, algunas CCAA han reformado sus leyes de salud para incluir en ellas un desarrollo del art. 3 la LOMESP. De esa manera, las medidas restrictivas sí estarían predeterminadas por ley, superando así el reproche sobre la falta de certeza de la LOMESP aducido por algún TSJ.

Hasta ahora, tres CCAA han reformado sus leyes en este sentido: Aragón (Ley 3/2020, de 3 de diciembre, por la que se establece el régimen jurídico de alerta sanitaria para el control de la pandemia COVID-19 en Aragón), Cataluña (Decreto-ley 27/2020, de 13 de julio, de modificación de la Ley 18/2009, de 22 de octubre, de Salud Pública y de adopción de medidas urgentes para hacer frente al riesgo de brotes de la COVID-19) y, más recientemente, Galicia (Ley 8/2021, de 25 de febrero, de modificación de la Ley 8/2008, de 10 de julio, de salud de Galicia).

 

El dictamen del Consejo de Estado sobre la legislación gallega: las CCAA no podrían desarrollar la LOMESP

Sin embargo, el desarrollo autonómico de la LOMESP ha sido cuestionado por el Gobierno del Estado, que ha impugnado ante el Tribunal Constitucional la reforma de la ley de salud gallega. Como paso previo a esta impugnación, el Consejo de Estado emitió su dictamen 213/2021, de 22.03.2020, en el que considera que el legislador autonómico no tiene competencias para desarrollar la LOMESP:

« La Ley Orgánica 3/1986 contiene una regulación en extremo genérica de las medidas especiales en materia de salud pública limitativas de derechos fundamentales y libertades públicas y no efectúa remisión alguna al legislador autonómico. Debe tenerse en cuenta, en todo caso, que se trata de una ley aprobada hace casi cuarenta años que no contiene una regulación acabada de su núcleo orgánico, como se desprende de la lectura de sus tres primeros artículos -consta únicamente de cuatro- líneas arriba transcritos, por lo que podría resultar insuficiente para hacer frente, de acuerdo con los principios constitucionales de eficacia administrativa y seguridad jurídica, a las necesidades a las que se enfrentan las autoridades sanitarias competentes. En este estado de cosas, el artículo 38.2 de la Ley 8/2008 de Galicia ha procedido a desarrollar la Ley Orgánica 3/1986, introduciendo medidas que, aun siendo sustancialmente idénticas a las que las autoridades estatales y autonómicas han venido adoptado con base en ella, no se limitan a aspectos meramente complementarios del núcleo orgánico protegido por el artículo 81.1 de la Constitución. Tales medidas, entre las que figura la facultad de imponer la vacunación obligatoria en situaciones de grave riesgo para la salud pública, no están expresamente contempladas en la Ley Orgánica 3/1986 y suponen una limitación de los derechos fundamentales y libertades públicas.

Atendidas estas circunstancias, la necesidad de un pronunciamiento del Tribunal Constitucional sobre el alcance de las competencias autonómicas en esta materia, a propósito del artículo 38.2 de la Ley 8/2008 de Salud de Galicia introducido por el apartado cinco del artículo único de la Ley 8/2021, podría tener -a juicio del Consejo de Estado- un fundamento jurídico suficiente»

Y concluye el Consejo de Estado que

«el análisis de la cuestión debatida permite al Consejo de Estado sugerir que el contenido de la Ley Orgánica 3/1986 podría estar necesitado de una adecuación legislativa que le aporte mayor detalle y concreción, en orden a proporcionar a las autoridades sanitarias competentes el mejor marco jurídico posible para afrontar las situaciones presentes y futuras de riesgo grave para la salud pública».

 

Deberíamos reformar la LOMESP y abandonar el mecanismo de ratificación judicial para medidas sanitarias restrictivas de derechos de alcance general

Una reforma de la LOMESP en el sentido apuntado por el Consejo de Estado despejaría definitivamente las dudas sobre si las Administraciones sanitarias pueden adoptar medidas limitativas de derechos fundamentales de alcance general para proteger la salud frente a la epidemia, al margen de una declaración de estado de alarma.

Tratándose de una legislación orgánica que limitará derechos fundamentales, la reforma debería servir para que la LOMESP cumpla con las exigencias constitucionales de dotar de previsibilidad y certeza a las medidas sanitarias que restringirían los derechos fundamentales, indicando qué parámetros se deben utilizar para aplicar las restricciones, en línea con los pronunciamientos judiciales analizados, a saber:

(i) No es preciso ratificar aquello que no restrinja derechos fundamentales, en particular, las recomendaciones sanitarias.

(ii) Las restricciones relativas a las actividades económicas y sociales tampoco precisan de ratificación, pues ya son medidas que se establecen expresamente en las leyes de salud pública.

(iii) Sí restringen derechos fundamentales los cierres perimetrales, los toques de queda, las limitaciones a las reuniones, las restricciones a las salidas y entradas de residentes en centros sociosanitarios y las limitaciones a la libertad de culto. Estas medidas deberían incluirse en la LOMESP como limitaciones de derechos que expresamente podrían adoptar las Administraciones sanitarias.

Asimismo, deberíamos abandonar el mecanismo de la ratificación judicial sobre las medidas sanitarias amparadas en la LOMESP. El análisis de los autos dictados por los JCA y TSJ pone de manifiesto que el control judicial en estas ratificaciones es muy limitado: se trata de un juicio indiciario, no contradictorio (aunque sí con intervención del Ministerio Fiscal) y donde solo una de las partes, la Administración, aporta todos los datos y hechos que, en un juicio de proporcionalidad, justificarían las medidas.

La ratificación de las medidas sanitarias tiene, además, un efecto perverso: menoscaba su control judicial pleno, lastrando las impugnaciones posteriores de estas medidas por particulares. Como ejemplo de este efecto podemos leer las sentencias del TSJ de la Comunidad Valenciana de 21/01/2021 (ECLI:ES:TSJCV:2021:27) y del TSJ Baleares de 25/01/2021 (ECLI:ES:TSJBAL:2021:46). En ambas se desestiman recursos contencioso-administrativos por la vía de la protección de los derechos fundamentales, mencionando que previamente las medidas habían sido ratificadas, de modo que no cabe cuestionarlas ahora. En palabras del TSJ de la Comunidad Valenciana:

«la medida objeto de recurso encuentra, como ya se ha expuesto, su adecuada cobertura jurídica en el artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986, y demás normativa que ya hemos citado, sin que se aprecie que la solicitud de ratificación lo sea para un fin distinto del establecido por el ordenamiento jurídico, o sin cobertura, teniendo razones legítimas y motivadas para la adopción de la restricción».

Y lo mismo ocurre con las posibles medidas cautelares que podrían solicitar los particulares frente a las medidas sanitarias. Hay al menos dos precedentes en los que se deniega la tutela cautelar frente a este tipo de medidas porque habían sido previamente ratificadas por los cauces del art 8.6 de la LJCA: autos del TSJ de Castilla y León de 03.09.2020 (ECLI:ES:TSJCL:2020:60A) y de 04.09.2020 (ECLI:ES:TSJCL:2020:62A).

No se desconoce que la ratificación judicial de medidas sanitarias que comportan restricciones generales de derechos fundamentales concede mayores garantías de control judicial que la adopción de tales medidas a través de una declaración de estado de alarma. Pero no ha de perderse de vista que en esa ratificación el control judicial es débil.

Entonces,

¿eliminamos la ratificación y, por tanto, permitimos que las limitaciones generales de derechos fundamentales basadas en medidas sanitarias solo sean cuestionadas, suspendidas y, en su caso, anuladas, a través de procedimientos contencioso-administrativos ordinarios?

Quizás sea esta la opción más coherente con el ejercicio de los poderes que una LOMES reformada pudiera otorgar a las Administraciones sanitarias, en el sentido apuntado por el Consejo de Estado.

 

TABLA 1

Antes de competencia atribuida a TSJ por Ley 3/2020 (en vigor: 20.09.2020)
Período: entre el 21/06/20 y el 19/09/2020
Medidas: restricciones de entrada y salida de municipios, limitaciones a agrupaciones de personas (destinatarios no individualizados, vinculan a personas sanas). No relacionadas con control de actividades económicas y sociales (restricciones de aforo, horarios, etc.)
Resoluciones que SÍ ratifican medidas
1 Juzgado Instrucción 4 Lleida. Auto 04/07/2020. ECLI:ES:JI:2020:43A
2 Juzgado Instrucción 4 Girona. Auto 19/07/2020. ECLI:ES:JI:2020:45A
3 Juzgado Instrucción 3 Murcia . Auto 23/07/2020. ECLI:ES:JI:2020:47A
4 JCA 1 Burgos. Auto 07/08/2020. ECLI:ES:JCA:2020:41A
5 JCA 1 Burgos. Auto 14/08/2020. ECLI:ES:JCA:2020:45A
6 Juzgado 1ª Inst. e Instr. 3 Segovia. Auto 23/08/2020. ECLI:ES:JPII:2020:24A
7 TSJ Madrid. Sentencia 28/08/2020. ECLI:ES:TSJM:2020:7439
8 *TSJ Castilla y León. Auto 03/09/2020. ECLI:ES:TSJCL:2020:60A

9 *TSJ Castilla y León. Auto 04/09/2020. ECLI:ES:TSJCL:2020:62A

Autos que desestiman medidas cautelares porque previamente un juzgado había ratificado medidas sanitarias

10 JCA 5 Valencia. Auto 03/09/2020. Ratificación medidas sanitarias 523/2020
11 JCA 4 A Coruña. Auto 04/09/2020. Ratificación medidas sanitarias 147/2020
12 JCA 2 A Coruña. Auto 04/09/2020. Ratificación medidas sanitarias 142/2020
13. JCA 1 Santiago. Auto 04/09/2020. Ratificación medidas sanitarias 319/2020
14 JCA 2 Santiago. Auto 04/09/2020. Ratificación medidas sanitarias 338/2020
15 JCA 3 Valladolid. Auto 10/09/2020. ECLI:ES:JCA:2020:44A
16 Juzgado de Instrucción 3 Murcia. Auto 16/09/2020. ECLI:ES:JI:2020:52A
17 *JCA 1 Zaragoza. Auto 30/09/2020. Ratificación medidas sanitarias 197/20

La medida se sometió a ratificación antes de la competencia de los TSJ

Resoluciones que NO ratifican medidas
1 Juzgado Instrucción 1 Lleida. Auto 12.07.2020
2 *JCA 3 Valencia. Auto 01/09/2020. Autorización de medida sanitaria 206/20

No ratifica, pero no cuestiona la aplicación de la LO 3/1986

3 *JCA 2 Valladolid. Auto 17/09/2020. ECLI:ES:JCA:2020:50A.

No ratifica, pero no cuestiona la aplicación de la LO 3/1986

4 *JCA 1 Mérida. Auto 05/08/2020. ECLI:ES:JCA:2020:40ª

No ratifica, pero no cuestiona la aplicación de la LO 3/1986

5 *JCA 10 Valencia. Auto 09/09/2020. Inadmite ratificación por no haber afectación a DDFF
6 *JCA 1 Logroño. Auto 22/09/2020 ECLI:ES:JCA:2020:54A. Inadmite ratificación por no haber afectación a DDFF

 

TABLA 2

Después de competencia atribuida a TSJ por Ley 3/2020 (en vigor: 20.09.2020)
Período: entre el 20/09/20 y el 25.10.2020
Medidas: restricciones de entrada y salida de municipios, toques de queda, cierres perimetrales de todo el territorio de una comunidad autónoma, limitaciones a agrupaciones de personas (destinatarios no individualizados, vinculan a personas sanas). No relacionadas con control de actividades económicas y sociales (restricciones de aforo, horarios, etc.)
Resoluciones que SÍ ratifican medidas
1 TSJ Extremadura. Auto 21/09/2020. ECLI:ES:TSJEXT:2020:8A
2 TSJ Galicia. Auto 23/09/2020. ECLI:ES:TSJGAL:2020:93A
3 TSJ Extremadura. Auto 24/09/2020. ECLI:ES:TSJEXT:2020:10A
4 TSJ Extremadura. Auto 24/09/2020. ECLI:ES:TSJEXT:2020:11A
5 TSJ Extremadura. Auto 24/09/2020. ECLI:ES:TSJEXT:2020:9A
6 TSJ Castilla y León. Auto 24/09/2020. ECLI:ES:TSJCL:2020:63A
7 TSJ Navarra. Auto 25/09/2020. ECLI:ES:TSJNA:2020:63A
8 TSJ Murcia. Auto 25/09/2020. ECLI:ES:TSJMU:2020:26A
9 TSJ Murcia. Auto 25/09/2020. ECLI:ES:TSJMU:2020:29A
10 TSJ Murcia. Auto 30/09/2020. ECLI:ES:TSJMU:2020:27A
11 TSJ Murcia. Auto 01/10/2020. ECLI:ES:TSJMU:2020:28A
12 TSJ Murcia. Auto 01/10/2020. ECLI:ES:TSJMU:2020:25A
13 TSJ Andalucía. Auto 02/10/2020. ECLI:ES:TSJAND:2020:93A
14 TSJ Navarra. Auto 02/10/2020. ECLI:ES:TSJNA:2020:26A
15 TSJ La Rioja. Auto 02/10/2020. ECLI:ES:TSJLR:2020:39A
16 TSJ Navarra. Auto 02/10/2020. ECLI:ES:TSJNA:2020:25A
17 TJS Andalucía. Auto 02/10/2020. ECLI:ES:TSJAND:2020:76A
18 TSJ Navarra. Auto 05/10/2020. ECLI:ES:TSJNA:2020:29A
19 TSJ Murcia. Auto 06/10/2020. ECLI:ES:TSJMU:2020:30A
20 TSJ C. Valenciana. Auto 06/10/2020. ECLI:ES:TSJCV:2020:89A
21 TSJ Extremadura. Auto 07/10/2020. ECLI:ES:TSJEXT:2020:19A
22 TSJ Extremadura. Auto 07/10/2020. ECLI:ES:TSJEXT:2020:15A
23 TSJ Extremadura. Auto 07/10/2020. ECLI:ES:TSJEXT:2020:16A
24 TSJ Extremadura. Auto 07/10/2020. ECLI:ES:TSJEXT:2020:17A
25 TSJ Extremadura. Auto 07/10/2020. ECLI:ES:TSJEXT:2020:14A
26 TSJ Extremadura. Auto 07/10/2020. ECLI:ES:TSJEXT:2020:18A
27 TSJ Andalucía. Auto 08/10/2020. ECLI:ES:TSJAND:2020:91A
28 TSJ Galicia. Auto 09/10/2020. ECLI:ES:TSJGAL:2020:104A
29 TSJ Murcia. Auto 09/10/2020. ECLI:ES:TSJMU:2020:31A
30 TSJ Navarra. Auto 09/10/2020. ECLI:ES:TSJNA:2020:33A
31 TSJ Navarra. Auto 09/10/2020. ECLI:ES:TSJNA:2020:35A
32 TSJ Castilla y León. Auto 09/10/2020. ECLI:ES:TSJCL:2020:72A
33 TSJ Castilla y León. Auto 09/10/2020. ECLI:ES:TSJCL:2020:71A
34 TSJ Navarra. Auto 10/10/2020. ECLI:ES:TSJNA:2020:31A
35 TSJ Navarra. Auto 10/10/2020. ECLI:ES:TSJNA:2020:31A
36 TSJ Andalucía. Auto 13/10/2020. ECLI:ES:TSJAND:2020:92A
37 TSJ Murcia. Auto 14/10/2020. ECLI:ES:TSJMU:2020:32A
38 TSJ Madrid. Auto 15/10/2020. ECLI:ES:TSJM:2020:345A
39 TSJ Castilla y León. Auto 15/10/2020. ECLI:ES:TSJCL:2020:77A
40 TSJ Extremadura. Auto 15/10/2020. ECLI:ES:TSJEXT:2020:20A
41 TSJ Extremadura. Auto 15/10/2020. ECLI:ES:TSJEXT:2020:20A
42 TSJ Extremadura. Auto 15/10/2020. ECLI:ES:TSJEXT:2020:21A
43 TSJ Castilla y León. Auto 15/10/2020. ECLI:ES:TSJCL:2020:73A
44 TSJ Madrid. Auto 15/10/2020. ECLI:ES:TSJM:2020:346A
45 TSJ Galicia. Auto 16/10/2020. ECLI:ES:TSJGAL:2020:111A
46 TSJ Galicia. Auto 16/10/2020. ECLI:ES:TSJGAL:2020:108A
47 TSJ Castilla y León. Auto 16/10/2020. ECLI:ES:TSJCL:2020:78A
48 TSJ Castilla y León. Auto 16/10/2020. ECLI:ES:TSJCL:2020:79A
49 TSJ Galicia. Auto 16/10/2020. ECLI:ES:TSJGAL:2020:107A
50 TSJ Galicia. Auto 16/10/2020. ECLI:ES:TSJGAL:2020:110A
51 TSJ Navarra. Auto 16/10/2020. ECLI:ES:TSJNA:2020:42A
52 TSJ Navarra. Auto 16/10/2020. ECLI:ES:TSJNA:2020:36A
53 TSJ Murcia. Auto 19/10/2020. ECLI:ES:TSJMU:2020:34A
54 TSJ Extremadura. Auto 19/10/2020. ECLI:ES:TSJEXT:2020:27A
55 TSJ Extremadura. Auto 20/10/2020. ECLI:ES:TSJEXT:2020:28A
56 TSJ Castilla y León. Auto 21/10/2020. ECLI:ES:TSJCL:2020:83A
57 TSJ Castilla y León. Auto 22/10/2020. ECLI:ES:TSJCL:2020:88A
58 TSJ Castilla y León. Auto 22/10/2020. ECLI:ES:TSJCL:2020:86A
59 TSJ Castilla y León. Auto 22/10/2020. ECLI:ES:TSJCL:2020:93A
60 TSJ Extremadura. Auto 22/10/2020. ECLI:ES:TSJEXT:2020:30A
61 TSJ Extremadura. Auto 22/10/2020. ECLI:ES:TSJEXT:2020:32A
62 TSJ Extremadura. Auto 22/10/2020. ECLI:ES:TSJEXT:2020:29A
63 TSJ Extremadura. Auto 22/10/2020. ECLI:ES:TSJEXT:2020:31A
64 TSJ Navarra. Auto 22/10/2020. ECLI:ES:TSJNA:2020:37A
65 TSJ Castilla y León. Auto 23/10/2020. ECLI:ES:TSJCL:2020:87A
66 TSJ Castilla y León. Auto 23/10/2020. ECLI:ES:TSJCL:2020:84A
67 TSJ Galicia. Auto 23/10/2020. ECLI:ES:TSJGAL:2020:112A
68 TSJ Castilla-La Mancha. Auto 23/10/2020. ECLI:ES:TSJCLM:2020:104A
69 TSJ La Rioja. Auto 24/10/2020. ECLI:ES:TSJLR:2020:40A
70 *TSJ Extremadura. Auto 26/10/2020. ECLI:ES:TSJEXT:2020:34A

La medida se acordó antes del 2º estado de alarma

71 *TSJ Extremadura. Auto 26/10/2020. ECLI:ES:TSJEXT:2020:33A

La medida se acordó antes del 2º estado de alarma

72 *TSJ C. Valenciana. Auto 27/10/2020. ECLI:ES:TSJCV:2020:94A

La medida se acordó antes del 2º estado de alarma

73 TSJ Cataluña. Auto 16/10/2020. Procedimiento ordinario 342/2020
74 TSJ Baleares. Auto 07/10/2020. Procedimiento ordinario 583 /2020
*Tras el 2º estado de alarma, en Navarra se han seguido adoptado medidas ratificadas por el TSJ, si bien ninguna se refiere a las limitaciones previstas en la declaración de estado de alarma (toque de queda, reuniones). Ejemplo: TJS Navarra. Auto 24/02/2021, ECLI:ES:TSJNA:2021:6A
*Sentencias en procedimientos de protección de derechos fundamentales contra medidas limitativas:

– TSJ Valencia. Sentencia 21/01/2021. ECLI:ES:TSJCV:2021:27

– TSJ Baleares. Sentencia 25/01/2021. ECLI:ES:TSJBAL:2021:46

Resoluciones que NO ratifican medidas
1 *TSJ Castilla-La Mancha. Auto 01/10/2020. ECLI:ES:TSJCLM:2020:77A

No ratifica recomendaciones de limitaciones de derechos

2 * TSJ Castilla-La Mancha. Auto 01/10/2020. ECLI:ES:TSJCLM:2020:89A

No ratifica recomendaciones de limitaciones de derechos

3 *TSJ Navarra. Auto 02/10/2020. ECLI:ES:TSJNA:2020:91A

No ratifica recomendaciones de limitaciones de derechos

4 *TSJ Castilla-La Mancha. Auto 02/10/2020. ECLI:ES:TSJCLM:2020:76A

No ratifica restricciones sobre actividades económicas y sociales porque no limitan derechos fundamentales

5 TSJ Madrid. Auto 08/10/2020. ECLI:ES:TSJM:2020:308A
6 TSJ Aragón. Auto 10/10/2020. ECLI:ES:TSJAR:2020:96A

Recurrido en reposición, el TSJ plantea cuestión de inconstitucionalidad:

TSJ Aragón. Auto 03/12/2020 ECLI:ES:TSJAR:2020:77A

7 *TSJ Castilla-La Mancha. Auto 14/10/2020. ECLI:ES:TSJCLM:2020:87A

No ratifica levantamiento de medidas porque no limita derechos

8 TSJ País Vasco. Auto 22/10/2020. ECLI:ES:TSJPV:2020:52A
9 *TSJ Castilla y León. Auto 25/10/2020. ECLI:ES:TSJCL:2020:89A

Medida anterior al 2º estado de alarma

10 *TSJ Castilla y León. Auto 28/10/2020. ECLI:ES:TSJCL:2020:94A

Medida anterior al 2º estado de alarma

11 *TSJ Castilla y León. Auto 06/11/2020. ECLI:ES:TSJCL:2020:104A

Medida anterior al 2º estado de alarma

 


Foto: Miguel Rodrigo

Mirada 360