Por Jesús Alfaro

Un juzgado de Santander había planteado la cuestión prejudicial respecto al problema de la declaración como abusiva de una cláusula predispuesta que establecía unos intereses moratorios (sobre el capital y sobre los intereses no pagados) del 20 % y otra que permitía al banco terminar anticipadamente el contrato en caso de cualquier incumplimiento por parte del deudor del préstamo hipotecario. De la cuestión prejudicial nos ocupamos extensamente en esta entrada. Repasemos ahora la respuesta que da el Tribunal de Justicia en su Auto de 11 de junio de 2015. Pero, podemos anticipar, que el Tribunal de Justicia debería haber dictado una sentencia y haber aclarado la cuestión de la sustitución de la cláusula nula por la norma supletoria del Derecho nacional que tenga Leitbildfunktion, es decir, que se corresponda con lo que las partes – partes que se comporten lealmente – habrían establecido para el caso de haber previsto la cuestión al celebrar el contrato, función que corresponde en el caso de intereses moratorios abusivos, al art. 1108 CC o, según algunos, al tipo de interés remuneratorio pactado (en vía de una interpretación integradora del contrato).

La posibilidad de responder a una cuestión prejudicial mediante Auto está prevista en el art. 99 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia para el caso de que “la respuesta a una cuestión prejudicial pueda deducirse claramente de la jurisprudencia o cuando la respuesta a tal cuestión no suscite ninguna duda razonable”.

Consecuencias de la nulidad de la cláusula abusiva de intereses moratorios

La respuesta del Tribunal tiene interés porque, como hemos explicado en otras ocasiones, siguen existiendo diferencias entre las Audiencias Provinciales respecto a si, en el caso de que la cláusula de intereses moratorios sea nula, el prestamista no tiene derecho a ningún interés por la mora o, por el contrario, tiene derecho al interés legal del dinero de acuerdo con el art. 1108 CC. Además, debe recordarse la reciente sentencia del Tribunal Supremo que ha considerado que el límite de la abusividad de la cláusula de intereses moratorios se encuentra en 2 puntos por encima del interés remuneratorio pactado. En fin, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia al respecto es todo menos clara, de manera que era una buena oportunidad para deshacer ambigüedades (compárese esta sentencia con esta en la que sigue al Abogado General Wahl en sus Conclusiones que comentamos aquí). Veámoslo.

El Tribunal de Justicia comienza recordando la prohibición de la llamada reducción conservadora de la validez

El contrato de que se trate debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, …. (el juez no puede)… reducir el importe de la pena convencional impuesta al consumidor, en lugar de excluir plenamente la aplicación a éste de la referida cláusula …, si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 (al) eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar tales cláusulas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales

Pero, – y esto es importante porque los precedentes del Tribunal de Justicia al respecto son ambiguos –  eso no significa que el Juez no pueda sustituir la cláusula abusiva

“por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato”

Lo que dice, a continuación, es una barbaridad

“No obstante, esta posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de la nulidad de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representaran para éste una penalización (sentencia Unicaja Banco y Caixabank, C‑482/13, C‑484/13, C‑485/13 y C‑487/13, EU:C:2015:21, apartado 33).   Ahora bien, en el litigio principal, y sin perjuicio de las comprobaciones que a este respecto deba realizar el Juzgado remitente, la anulación de la cláusula contractual relativa a los intereses moratorios no puede acarrear consecuencias negativas para el consumidor, ya que los importes en relación con los cuales se inició el procedimiento de ejecución hipotecaria serán necesariamente menores al no incrementarse con los intereses de demora previstos en dicha cláusula.

No. El Juez tiene que sustituir la cláusula nula con el derecho supletorio siempre que se den dos circunstancias. La primera, que exista una laguna en el contrato, es decir, que el contrato – una vez anulada la cláusula abusiva – carezca de una regulación para una cuestión que debería estar regulada según el plan de las partes. Y es obvio que si un contratante se demora en el cumplimiento de sus obligaciones, el acreedor tiene derecho a que se le indemnice por la mora. La segunda – exigida por el efecto útil de la Directiva -, que la regulación supletoria sea equilibrada. Lo es, normalmente, pero no puede descartarse que el legislador nacional se comporte “cruelmente” y haga prevalecer los intereses de los bancos sobre los de los consumidores como cuando establece, en la Ley 1/2013, la validez de intereses moratorios hasta el triple del interés legal.

Continúa, en efecto, el Tribunal de Justicia recordando la Ley 1/2003 y su disposición transitoria 2ª que limita ¡a tres veces el interés legal! el interés moratorio lícito y el art. 1108 CC y dice otra barbaridad:

 Así pues, el ámbito de aplicación de la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 y del artículo 4, apartado 1, del Decreto-ley 6/2012 se extiende a todo contrato de préstamo hipotecario, mientras que el ámbito de aplicación del artículo 1108 del Código Civil se extiende a todo contrato consistente en un crédito dinerario, de modo que estos dos ámbitos de aplicación son distintos del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13, el cual se refiere únicamente a las cláusulas abusivas contenidas en los contratos celebrados entre un profesional y un particular. De ello se deduce que la aplicación de las citadas disposiciones nacionales no prejuzga en modo alguno la apreciación por el juez nacional del carácter abusivo de una cláusula que fija los intereses moratorios.

Luego dice dos cosas irrelevantes (que hay que tener en cuenta todas las circunstancias que concurran a la celebración del contrato para determinar el carácter abusivo y que

cuando un tribunal nacional conoce de un litigio entablado exclusivamente entre particulares, está obligado, al aplicar las disposiciones del Derecho interno, a tomar en consideración todas las normas del Derecho nacional y a interpretarlas, en la medida de lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva aplicable en la materia para llegar a una solución conforme con el objetivo perseguido por ésta (sentencia Unicaja Banco y Caixabank, C‑482/13, C‑484/13, C‑485/13 y C‑487/13, EU:C:2015:21, apartado 38).

Y concluye diciendo lo contrario de lo que ha dicho más arriba

Así pues, no cabe sino considerar que, en la medida en que las normas nacionales a que se refiere el Juzgado remitente no impiden que el juez nacional, al conocer sobre una cláusula abusiva, pueda cumplir su función y dejar sin efecto dicha cláusula, la Directiva 93/13 no se opone a la aplicación de tales normas nacionales.

Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a normas nacionales que prevean la facultad de moderar los intereses moratorios en el marco de un contrato de préstamo hipotecario, siempre que la aplicación de tales normas nacionales:

–        no prejuzgue la apreciación del carácter «abusivo» de la cláusula sobre intereses moratorios por parte del juez nacional que conozca de un procedimiento de ejecución hipotecaria relacionado con dicho contrato, y

–        no impida que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que llegue a la conclusión de que es «abusiva» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva.

En definitiva, hay que entender que da la razón a aquellos tribunales españoles que vienen sustituyendo la cláusula nula de intereses moratorios por lo dispuesto en el art. 1108 CC y no sabemos si también a la reciente doctrina del Tribunal Supremo respecto de la posibilidad de aplicar, en sustitución de la cláusula abusiva, el interés remuneratorio pactado.

Sobre la cláusula de vencimiento anticipado

Respecto al carácter abusivo de la cláusula que permite al banco, en un préstamo hipotecario de larga duración, resolver anticipadamente el contrato por un solo impago de una cuota del mismo, no hay muchas dudas. En el caso, sin embargo, el banco no había hecho uso de la cláusula, sino que había esperado a que se produjera el impago de cuatro cuotas para resolverlo. Al respecto, dice el Tribunal de Justicia, en primer lugar, que lo que haga el banco es irrelevante para determinar el carácter abusivo. Y que también lo es que la cláusula sea contraria a una norma imperativa del Derecho nacional. Esto es correcto. El control del contenido de las cláusulas abusivas supone, efectivamente, que la cláusula es nula, no por contradecir lo dispuesto en una norma imperativa, sino por perjudicar injustificadamente al consumidor, de manera que el término de comparación no es el derecho imperativo, sino el derecho dispositivo – supletorio – porque éste contiene, normalmente, una valoración equilibrada de los intereses del empresario y del consumidor. Concluye el Tribunal diciendo que

la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» —en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13— de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión. 

Con lo cual, tampoco resuelve la cuestión que había planteado el juez de Santander, a saber, si el hecho de que el banco hubiera “esperado” a que se produjera el impago de cuatro cuotas mensuales impide al Juez declarar “mal” resuelto el contrato como una consecuencia de la consideración como abusiva de la cláusula sobre vencimiento anticipado. Como explicamos en la anterior entrada, a nuestro juicio, la respuesta correcta pasa por examinar si la resolución del contrato por parte del banco estuvo justificada de acuerdo con las normas legales supletorias aplicables (art. 1124 CC) y por dar una respuesta afirmativa: si el prestatario ha dejado de pagar cuatro cuotas seguidas, se ha producido, por su parte, un incumplimiento sustancial de sus obligaciones que hace prever, además, que seguirá incumpliendo, de manera que no puede obligarse al banco a mantener vigente la relación contractual.

En fin, un mal Auto que refleja lo peor del formalismo del que usa y abusa nuestro Tribunal de Justicia.