Walter Bigiavi

 

Uno de los problemas clásicos del Derecho Cambiario es el de explicar por qué el que firma una letra – o un pagaré o un cheque – está obligado a pagarla aunque disponga de alguna excepción que oponer (excepciones causales o de validez) si el que pretende el cobro es un tercero ‘cambiario’, esto es, un tercer adquirente de la letra a título oneroso y de buena fe. Por ejemplo, porque la letra por él firmada ha acabado sin su voluntad (se la han robado) en manos de un tercero que la adquirió de buena fe. En estos párrafos, Walter Bigiavi da una ‘clase’ de construcción dogmática con ocasión, precisamente, de la doctrina de las excepciones cambiarias.

 

Bisogna non perdere il senso delle proporzioni fra regola ed eccezione

Giorgio Oppo

 

Hace muchos años, repitiendo la opinión predominante de que la voluntad constituye la fuente de la obligación cambiaria y criticando la teoría según la cual tal obligación nace ex lege, me expresaba en los siguientes términos:

«En efecto, a favor de la… teoría del origen legal de la obligación cambiaria, parece estar el hecho de que explica de manera simple y directa incluso un caso límite, a saber, el del título que entra en circulación sin o contra la voluntad del suscriptor. Pero, aun dejando a un lado la observación de que… la responsabilidad del suscriptor en un supuesto así era cuando menos dudosa, me parece que, para superar aunque no eludir este argumento, puede y debe responderse que está fuera de lugar «reconstruir» una determinada situación tomando como punto de partida un caso anormal«

Pellizzi… se ha pronunciado en sentido totalmente opuesto…

«... creo que toda la historia de los títulos de crédito ha consistido en una codificación progresiva de anomalías en comparación con el derecho común…»

A mi me parece… que ni siquiera en materia de títulos-valor se puede derogar lo que considero una regla general… compartida por la inmensa mayoría de nuestros juristas que han dicho, en los más variados campos del derecho privado… que, para construir, hay que referirse al dato normal y no al anormal.

(Veamos algún ejemplo en el ámbito del Derecho de los Contratos) Dado que la llamada incapacidad natural… y el error obstativo… finalmente no provocan la nulidad…. sino a la anulabilidad, algunos juristas concluyen que, puesto que un negocio jurídico puede existir incluso cuando falta por completo la voluntad, ésta ya no es relevante y, por lo tanto, el negocio jurídico no es un «acto de voluntad»… (Frente a lo cual) Barassi escribió:

Se ha cuestionado que la voluntad sea un elemento esencial del negocio jurídico, ya que a veces basta con la apariencia… Si por «esencial» se entiende que no existen excepciones, la respuesta sería negativa. Pero se trata sobre todo de casos patológicos, o de proteger a los terceros de buena fe; dos razones que no excluyen la importancia normalmente fundamental de la voluntad. En resumen, la teoría del negocio jurídico no queda en entredicho.

… Santoro-Passarelli (dice)… …

«en algunos casos el acto, presentándose como expresión de una voluntad dirigida a un fin, cuenta como negocio jurídico y produce los efectos del mismo, aunque la voluntad sea defectuosa o incluso falte; pero esta circunstancia, que se explica por la prevalencia que en determinadas situaciones debe atribuirse al elemento exterior en el tráfico, no puede desvirtuar la esencia del fenómeno… Entendido así, nos parece que no sólo no hay obstáculo sino que de hecho todo aconseja seguir designando con este nombre el contenido del negocio jurídico, que se ajusta en un momento dado al lenguaje tradicional y todavía común, a la génesis, estructura y función propia del negocio, que no deja de ser un acto de la voluntad, aunque… en determinadas situaciones, pueda prescindirse de la existencia de la correspondiente

En el mismo sentido escribe Cariota Ferrara…

«en algunos casos el… La ausencia o el defecto de la voluntad no pueden invocarse como causa de nulidad de la transacción porque una u otro se deban al dolo o a la culpa del declarante (principio de responsabilidad, autorresponsabilidad). Esto no significa que la voluntad no sea necesaria: lo sigue siendo en linea de principio. Sólo excepcionalmente y en determinadas condiciones puede hacerse valer su vicio».

… Stolfi … afirma que

El negocio jurídico es un acto de voluntad … Que, en caso de error obstativo, el contrato no sea nulo, como debería serlo según los principios, sino sólo anulable, es un argumento de poco peso: el legislador siempre puede derogar las reglas generales… por requerirlo la adaptación a las variaciones de la realidad. Al hacerlo, no destruye sino que confirma la regla porque, por razones más o menos plausibles de conveniencia práctica, no repudia el dogma tradicional sino que modifica sus consecuencias en una hipótesis particular, en el sentido de que no elimina sino que atenúa la defensa del errans en la medida en que permite que desaparezca – retroactivamente – el contrato celebrado por error y sus efectos a la vez que demuestra no dejar de lado el elemento subjetivo.

Llegando a hablar de las características esenciales de los derechos reales, y tras indicar algunos casos respecto de los cuales parece difícil su inserción en la categoría de los derechos reales y no en la de los derechos de obligación, Cicu se preguntaba ‘en lugar de fijar la investigación en casos dudosos, en fenómenos límite, transitorios, ¿no es más oportuno detenerse en casos típicos y encontrar en ellos lo característico de la figura?

… Mirabelli (refiriéndose al concepto de pertenencia en el Derecho de Cosas) afirma … …

no es, sin embargo, en las zonas grises, que todo fenómeno jurídico puede presentar, donde una construcción sistemática debe encontrar justificación… menos aún cuando… existen… explicaciones del fenómeno que pueden ser invocadas… no se puede negar que el destino de la pertenencia se produzca a través de la actividad de un sujeto.. sólo porque una cosa pueda excepcionalmente convertirse en una pertenencia sin que el titular de la cosa principal la haya puesto específicamente a su servicio… hacerlo parece una sutileza excesiva en el borde marginal de los fenómenos jurídicos’.

… Consideraciones similares se han hecho en el ámbito del Derecho de sociedades. Frente a quienes niegan el carácter contractual de la constitución de una sociedad, Franceso Ferrara jr. señala que tal opinión se basa

«…en una manifestación muy particular… cual es la constitución por suscripción pública de una sociedad anónima. Ahora bien… tal proceder me deja perplejo, porque me parece que la institución debe ser estudiada en su fisonomía normal, salvo cuando ciertas manifestaciones particulares se explican con razones propias de su peculiaridad»….

Otto von Gierke (Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung, Berlín 1887, pp. 440-441)… comienza observando que incluso si se dieran por aceptadas todas las afirmaciones de Laband relativas a los «essentialia, naturalia y accidentalia» de la sociedad regular colectiva, el resultado sería que estaríamos fijando el concepto formal, no identificando la esencia jurídica de la sociedad misma.

Ciertamente… de este modo se podrían fijar los límites formales para la aplicación de ciertos artículos del Código de Comercio; pero de ningún modo poseeríamos la clave para la comprensión íntima de estas normas jurídicas, que fueron promulgadas en contemplación de un fenómeno social tal como se revela en su manifestación normal... Una definición sólo indica límites; no es una fórmula mágica que evoque un contenido sustancial o algo verdaderamente vital. Ofrezcamos la definición más amplia de institución jurídica, tal que pueda incluir todos los casos marginales posibles: pero a la hora de establecer su naturaleza jurídica, siempre habrá que partir no de la periferia, sino del centro, no de las posibles peculiaridades, sino de la representación de conjunto, no de la amplitud de los posibles efectos, sino de la unidad de la finalidad inmanente a este complejo de normas…

Stolfi concluye que

«entre los actos jurídicos -que tienen en común el elemento genético de la voluntad humana- la doctrina ha debido distinguir algunos de ellos por otro elemento que les es peculiar, a saber, por la conexión entre el efecto quoad ius y la intención de la parte»: en definitiva, negocios jurídicos.

Schmidt-Rimpler (en Arch. f. d. civ. Pr., 147(1941) p. 150, nota 27… se expresa… como sigue:

«Afortunadamente, los casos en que el valor de la declaración y el contenido de la intención divergen son infinitamente raros en comparación con los casos en que existe coincidencia. Se trata de casos patológicos, de los que no se puede partir… a pesar de que suelen hacerlo los juristas’… hacerlo sería como basar la adquisición de la propiedad en la adquisición a non domino; y configuraría la situación de tal modo que la propiedad pasaría por el acto de disposición de cualquier persona siempre que el adquirente creyera en la propiedad del disponente. A tal resultado conduce la llamada Minimaltheorie en el ámbito de las declaraciones de voluntad…que pasa totalmente por alto el hecho de que el problema de la protección de la confianza y la responsabilidad no se plantea en casos normales’

… En materia de letras de cambio… es evidente que… el régimen general se basa… en el supuesto de que alguien se obliga cambiariamente porque ha emitido una declaración de voluntad con ese contenido. Es indiscutible, por ejemplo,… que un menor que ha firmado una letra de cambio puede oponer erga omnes su incapacidad. Si fuera cierto que la responsabilidad del suscriptor nace ex lege y tiene carácter objetivo, habría que concluir que el menor nunca podría oponer su incapacidad…».

Más aún … varias normas de la ley cambiaria… regulan la suscripción de la letra sometida a condición; el hecho de que in subiecta materia pueda hablarse de condición y de sus efectos demuestra que estamos ante una declaración de voluntad… Por supuesto… existe un caso límite, esto es, el caso en que el título ha entrado en circulación sin o contra la voluntad del suscriptor; pero… me parece que, para superar incluso… este argumento, puede y debe responderse que está fuera de lugar «reconstruir» una determinada situación tomando como punto de partida un dato anormal. En lugar de decir, a partir de este último dato, que la voluntad es siempre irrelevante aunque esté presente (chocando así con la realidad manifiesta), me parece más sencillo y realista decir que la voluntad sólo es relevante cuando falta y que la ley, en ciertos casos, interviene para suplirla. En resumen, en estos casos, la voluntad, aunque no exista, es como si existiera.

En mi opinión, (Pellizzi) yerra el tiro… cuando, concluyendo su razonamiento, escribe que

«para la identificación del fenómeno, parece que no debe pasarse por alto la idea de Soprano de ver en la relación cartular algo creado por la ley a imagen del negocio jurídico… aunque no sea un negocio jurídico, utilizando instituciones, como la capacidad y la representación, que son ciertamente típicos del negocio jurídico, aunque ciertamente no exclusivos. Tendríamos aquí un negocio jurídico figurado…».

De hecho, me parece que Pelizzi, para salvar a toda costa su método y ofrecer una explicación unitaria que prescinda siempre del negocio jurídica, llega a fingir la existencia de un negocio jurídico incluso cuando el negocio jurídico está ahí, cuando existe; mientras que yo y muchos otros conmigo y antes que yo nos limitamos a imaginar que existe un negocio jurídico donde no lo hay y lo hacemos tanto porque es conforme con la naturaleza de las cosas como, sobre todo, porque es la decisión del legislador que resulta de normas específicas…

Es cierto: el derecho de los títulos-valor… es el resultado de muchas desviaciones respecto de las reglas generales; pero éstas son… anomalías con respecto al derecho común de las obligaciones y contratos; y no significa en absoluto que haya que basarse en el caso anormal y no en el normal. Pero no hay que olvidar que… muchas excepciones al derecho común se han convertido en normas de derecho especial (cartular). Y si existen casos marginales dentro de este derecho especial, habrá que tratarlos como tales… Como escribiera Furno

… Si bien es cierto que las excepciones deben tenerse cuidadosamente en cuenta en la búsqueda y formulación de los principios rectores, hasta el punto de no cejar en su análisis hasta que podamos dar con una justificación de su existencia, no es menos cierto, sin embargo, que este criterio sólo puede aplicarse dentro de ciertos límites, más allá de los cuales debe decidirse si los principios se sacrifican a la excepción, o la excepción a los principios. Y es legítimo pensar que la decisión, en tales casos, tenderá a salvar los principios a costa del sacrificio de la excepción: un sacrificio, por lo demás, tanto menos deplorable cuanto que es sólo aparente, porque cuando una excepción a los principios tiene consecuencias muy graves y profundas, no es posible seguir considerándola excepción y mantenerla como tal.

André Gide (Diario, 1889-1939, p. 1259)… refiriéndose a Roger Martin du Gard, dice que

Roger… para cualquier cuestión psicológica… elimina voluntariamente la excepción, e incluso los casos minoritarios. De ahí una cierta banalización de sus personajes. Se pregunta constantemente: ¿Qué ocurre, en esta situación en la mayoría de las ocasiones? El «uno entre mil» no le interesa salvo que integre este caso en alguna gran ley general (en lo que, por supuesto, tiene razón). Pero es porque permite descubrir la ley general por lo que la excepción es interesante, por lo que requiere la más vigilante atención y por lo que creo que es tan instructiva. Es el examen y análisis de la excepción… lo que conduce a los descubrimientos más importantes: el del radio y la radiactividad, por ejemplo – o el de la gravidez del aire, lo que permitió comprender que la naturaleza no siempre tenía horror vacui».

Es decir, cuando la excepción conduce al descubrimiento de una nueva regla general. Por otra parte, si la antigua regla general aún resiste, y si el legislador la ha empleado mediante normas relevantes, entonces no puede apoyarse el investigador en lo que sigue siendo sólo una excepción, un caso marginal.


Extractado de Walter Bigiavi, Normalità e anormalità nella costruzione giuridica, Riv. dir. civ., 1968, p 518 ss.

Foto: Pedro Fraile