1. ¿En qué se diferencian un derecho de suscripción/asunción preferente y un derecho de adquisición preferente de acciones o participaciones? Tanto el derecho de adquisición preferente como el derecho de suscripción preferente son derechos potestativos que confieren a su titular el derecho a adquirir con preferencia respecto a los demás la titularidad de las acciones o participaciones sobre las que recaen. Se diferencian en que, mientras el derecho de suscripción o asunción preferente opera en relación las adquisiciones originarias (concretamente, con ocasión de la emisión de acciones o participaciones en un aumento de capital) el derecho de adquisición preferente opera en relación las adquisiciones derivativas, es decir cuando la transmisión de las acciones o participaciones se produce de un socio a otro.


2. ¿Qué significa que los socios tienen derecho a la igualdad de trato por parte de los órganos sociales? El derecho de los socios a la igualdad de trato por parte de los órganos sociales prohíbe el trato diferenciado injustificado (o, lo que es igual, el trato discriminatorio) por parte de los órganos sociales a los socios. Ha de considerarse una cláusula implícita en el contrato social, es decir, se corresponde con la voluntad hipotética de los que celebran un contrato de sociedad. La ratio de este principio del Derecho de Sociedades no se encuentra en el derecho fundamental a la igualdad consagrado en el art. 14 de la Constitución, dado que, según la doctrina dominante, los derechos fundamentales carecen de eficacia horizontal o entre particulares (Drittwirkung) sino en el hecho de que se trata de una premisa de la cooperación exitosa entre los socios en aras a la consecución del fin común o interés social en la maximización del valor de la empresa social. Y es que, si los socios han de contar con que pueden ser tratados discriminatoriamente, tendrán incentivos para invertir tiempo y dinero en ser ellos los que reciban el trato privilegiado (rent seeking) y/o en protegerse frente a la posibilidad de ser tratados discriminatoriamente. Si, por el contrario, los socios pueden contar con que van a ser tratados equitativamente por los órganos sociales, se eliminan esos costes y se favorece la maximización del valor de la empresa social. El principio se aplica a la actuación de los órganos sociales. Por tanto, nada impide que los socios, titulares de derechos subjetivos, puedan disponer de ellos y configurar posiciones diferentes dentro de la sociedad, lo que explica la existencia de privilegios. En definitiva, el principio de igualdad de trato no es una limitación a la autonomía privada. Y, por supuesto, no es un derecho que cada socio ostente frente a otros socios (ej., no tienen derecho a que un socio que adquiere las acciones de otro adquiera también las suyas).


 

3. ¿Por qué se dice que en las sociedades de personas los socios no tienen derecho de separación? Debe partirse de la prohibición de vinculaciones perpetuas, que entronca con el reconocimiento en el art. 10.1 CE del libre desarrollo de la personalidad y del valor de la dignidad humana. Del mismo se deriva que el ordenamiento deba arbitrar necesariamente mecanismos que permitan a los socios desvincularse de la sociedad cuando la duración de ésta es indefinida. Pues bien, desde esta perspectiva, se afirma que los socios no tienen derecho de separación en las sociedades de personas por cuanto que la posibilidad de desvincularse se asegura suficientemente mediante el derecho a instar la disolución de la sociedad (denunciar unilateralmente el contrato de sociedad) ad nutum (sociedades de duración indefinida) o mediante justa causa (sociedades de duración determinada). Por otro lado, no sería conforme con la autonomía privada que un socio – el que se separa – pudiera obligar a los demás socios a permanecer en la sociedad cuando expresa su deseo de desvincularse. Y, puesto que cualquiera de los demás podría, a su vez, ejercer su derecho de denuncia ante el ejercicio del derecho de separación por el primero, el derecho de separación resulta inoponible a los demás y, en esa medida, no puede considerarse que los socios lo ostenten como derecho potestativo. En otros términos, si la sociedad de personas es un contrato intuitu personae en el que los socios se eligen unos a otros, sería contradictorio con tal calificación de la relación que un socio abandone la sociedad y el contrato siga en vigor sin él. Nada impide, sin embargo, que los socios modifiquen o transformen el derecho de denuncia unilateral en un derecho de separación.


 

4. ¿Qué se quiere decir cuando se dice que las acciones son (pueden ser) títulos-valor pero las participaciones de una sociedad limitada no pueden incorporarse a títulos-valor? Cuando se afirma que las acciones pueden incorporarse a títulos valor se pretende señalar que, respectivamente y en mayor o menor medida, la constitución, transmisión y legitimación para el ejercicio del derecho de participación en que consiste la posición de socio quedan supeditadas a la producción, entrega y presentación/posesión del documento en el que se incorpora el derecho de participación. Por el contrario, de acuerdo con el art. 92 LSC, no puede predicarse lo mismo respecto de las participaciones sociales (lo cual se corresponde con el carácter típicamente cerrado de la sociedad limitada que aconseja, al menos supletoriamente, no facilitar la libre circulación de las participaciones sociales). Las participaciones sociales quedan sometidas al sistema de representación común, o lo que es lo mismo, que su representación, transmisión y la legitimación para el ejercicio de los derechos de socio se produce, en principio, a través de la cesión de créditos y derechos incorporales (arts. 1526 ss CC) y no por los cauces del Derecho cambiario (endoso o transferencia contable según el sistema de representación sea cartular o registral). Por ejemplo, el socio titular de las participaciones deberá legitimarse (rectius, prelegitimarse puesto que la legitimación depende de la inscripción en el libro registro de socios) para ejercitar sus derechos de socio mediante la escritura pública de constitución o de transmisión.


 

5. ¿Cuál es la regla esencial del régimen de las sociedades irregulares? La regla esencial o auténticamente específica del régimen jurídico de las sociedades irregulares es la de la responsabilidad solidaria – con el patrimonio social – de los actuantes por las deudas sociales (art. 120 C de c), responsabilidad que ha de considerarse genérica o indemnizatoria, no específica, y que se explica porque el legislador presume que el riesgo de contratar con una sociedad que no ha cumplido los requisitos de formalización – no inscripción – es mayor para los terceros que hacerlo con una sociedad debidamente inscrita en el Registro mercantil. Las otras dos reglas que configuran el régimen de la sociedad irregular no son, por el contrario, específicas de la sociedad irregular. Así, la regla de la inoponibilidad a terceros de los pactos sociales que (pudiendo serlo no obstante el principio de eficacia relativa de los contratos – art. 1257 CC – esto es, los pactos de los socios relativos al ejercicio del poder de representación) no inscritos en el Registro Mercantil – porque no está inscrita la sociedad – no es específica de las sociedades irregulares, sino que se deriva de los principios registrales del tracto sucesivo y de la publicidad material negativa (art. 21.1 C de c). En fin, la responsabilidad limitada o ilimitada de los socios por las deudas sociales no es tampoco una regla específica del régimen jurídico de la sociedad irregular sino una consecuencia del tipo societario elegido por los socios o impuesto por el legislador cuando los socios no han elegido tipo societario o lo han hecho defectuosamente (v. art. 39 LSC).


 

6. ¿Qué es una cláusula de tag-along? Una cláusula tag-along confiere a su beneficiario el derecho a sumarse a la transmisión de acciones o participaciones que un consocio va a realizar a un tercero. Por ejemplo, si en una sociedad limitada de la que son socios A, B y C, C transmite sus participaciones a X (un 3º), la existencia de una cláusula tag-along implicaría que A y B tendrían derecho a sumarse a la operación. Para un sector de la doctrina, la cláusula tag-along lleva también implícita una promesa de hecho ajeno: el socio que va a transmitir sus acciones o participaciones a un tercero se compromete a obtener del tercero el compromiso de adquirir también las de sus socios en la proporción necesaria para respetar el derecho de acompañamiento de éstos. Otro sector de la doctrina entiende que no hay tal promesa de hecho ajeno. Hay una obligación del socio vendedor que puede resultar incumplida si el tercero no se aviene a adquirir las acciones o participaciones, de cuyo incumplimiento deben seguirse las consecuencias generales (art. 1124 CC). Por lo demás, a) la cláusula de acompañamiento es una cláusula estatutaria o lo que es igual, no es un derecho derivado de la ley; b) a falta de pacto al respecto, se ejercita en términos relativos (en proporción al número de acciones o participaciones que son transmitidas) y c) su función económica es semejante a la OPA obligatoria en las sociedades cotizadas, es decir, proteger a los socios minoritarios asegurándoles la liquidez de sus acciones o participaciones en las mismas condiciones que al socio mayoritario que, lógicamente, tendrá mayor poder de negociación con el tercero adquirente.


 

7. ¿Cómo se distribuyen (criterios de racionalidad, eficiencia) las competencias entre la junta, los administradores y el consejo de administración, en su caso? Siguiendo la clasificación de Paz-Ares, hay que diferenciar dos tipos de competencias, las normativas, que corresponden siempre a la Junta (porque los socios son los “dueños y señores” del contrato de sociedad y de la persona jurídica – del patrimonio – y, por tanto, los únicos que pueden “legislar” al respecto) y las de gestión. Las competencias de gestión se atribuyen a los distintos órganos sociales en función de cuatro criterios: el organizativo, el epistemológico, el moral y el motivacional. El primero está relacionado con la eficiencia de la mecánica de la toma de decisiones. A más frecuencia y celeridad de las decisiones mayor será la conveniencia de que las adopte el órgano más simple (el consejero delegado en caso de consejo de administración o el administrador único). El segundo se refiere a la naturaleza y volumen de conocimientos necesarios para adoptar la decisión. Así, las decisiones de negocio, que requieren business skills, se asignarán a los administradores, mientras que las decisiones de inversión (los accionistas son los inversores) corresponderán a la Junta. El criterio motivacional hace referencia a los incentivos de las partes y conduce a asignar a la junta las decisiones de mayor relevancia económica porque hay que presumir que son los accionistas los que tienen los mejores incentivos para adoptar la decisión correcta en esos casos. En fin, el criterio moral obliga a desplazar la decisión de un órgano a otro cuando el primero sufra un conflicto de interés. Ex ante, si es probable que, respecto de un tipo de decisiones exista el conflicto, la competencia debe atribuirse al órgano “superior” al conflictuado. En base a estos criterios, la distribución de las competencias de gestión se realiza entre los órganos sociales de la siguiente forma: 1. Las competencias de gestión ordinaria, esto es, las decisiones cotidianas de desarrollo del objeto social son decisiones frecuentes, poco relevantes económicamente si se consideran singularmente y más relacionadas con habilidades de negocio que con habilidades de inversión. Por eso, el legislador las atribuye al administrador ejecutivo que es el administrador único o, en caso de que la sociedad tenga una administración compleja y esté gobernada por un consejo de administración, al consejero-delegado. 2. Las competencias de gestión extraordinaria son también decisiones relacionadas con el desarrollo del objeto social pero de mayor trascendencia y menor frecuencia, como por ejemplo, decidir la ampliación de una planta de producción. En sociedades con administración compleja se atribuyen al Consejo de administración mientras que en sociedades con administración simple, se reservan a la Junta de socios. 3. Las competencias de gestión estructural son decisiones que revisten importancia estratégica ya que afectan a la estructura del negocio pero siguen siendo decisiones de gestión. Son decisiones poco frecuentes, normalmente de gran relevancia económica que implican tanto habilidades de negocio como de gestión por lo que se atribuyen a la junta de socios. A la luz de estos criterios, puede interpretarse con facilidad el tenor literal de los arts. 160 y 161 LSC.


 

8. ¿Puede un administrador celebrar un contrato con la sociedad de la que es administrador? Una transacción celebrada entre la sociedad y el administrador es un caso particular de operación o transacción vinculada (que incluyen también las transacciones realizadas entre la sociedad y un tercero vinculado al administrador – related party transactions – ). Estas operaciones están prohibidas por el art. 229.1 a) LSC. Ahora bien, el legislador ha configurado las prohibiciones del art. 229.1 LSC como prohibiciones relativas, es decir, susceptibles de dispensa ad casum por la sociedad (nunca con carácter general, pues la regulación del deber de lealtad es imperativa). La razón de la dispensa se encuentra en que las transacciones vinculadas pueden contribuir, en abstracto, a crear valor para la compañía porque, a menudo, el administrador es la “mejor contraparte” disponible para la sociedad dado que tiene información sobre la compañía de la que no dispone un tercero y, por tanto, puede estar dispuesto a ofrecer un mejor precio o mejores condiciones a la sociedad que los que estaría dispuesto a ofrecer un tercero. De conformidad con el art. 230.2 y 3 LSC, la concesión de dispensa depende de que se cumplan tres presupuestos: una regla de procedimiento (independencia del órgano que otorga la dispensa respecto del administrador conflictuado; una regla de transparencia (el órgano dispensante debe tener toda la información relevante) y una regla de equidad o fairness de la transacción para la sociedad (inocuidad) que se concreta en que la transacción se realice en condiciones de mercado. Sólo si la dispensa se concede cumpliendo estas tres reglas será lícito que el administrador contrate con la sociedad. Debe señalarse, por lo demás, que la prohibición relativa del art. 229.1 a) LSC constituye una concreción del deber de lealtad del administrador en lo que se denomina obligación de no colocarse en situaciones que generan conflictos de interés entre el interés propio del administrador y el interés de la sociedad (“no conflict”).


 

9.- ¿Qué tienen en común los procedimientos de las modificaciones estructurales (fusión, escisión, transformación…) Todas las modificaciones estructurales comienzan con un proyecto elaborado por los administradores de la sociedad que describe la operación y establece los términos en los que se producirá. Los socios, en junta, habrán de aprobar el proyecto. Dado que las modificaciones estructurales son, en esencia, modificaciones del contrato social y de los estatutos, resultan de aplicación también las reglas generales sobre la modificación de estatutos, en particular, los quórum reforzados que, para tales acuerdos sociales, exige la Ley. La junta, sin embargo, adopta acuerdos aprobando o rechazando el proyecto, lo que implica que no puede modificarlo.


 

10. Describa el aumento de capital por compensación de créditos. El aumento de capital por compensación de créditos se ha definido por la doctrina desde dos perspectivas contrapuestas. Para algunos, se trata de una modalidad de aumento de capital que participa de la naturaleza del aumento contra aportaciones no dinerarias cuya peculiaridad estriba en que el bien aportado por el suscriptor sería un crédito contra la sociedad. Para otros, en cambio, se trataría de una modalidad de aumento contra aportaciones dinerarias cuya peculiaridad estriba en que el pago del precio de las acciones se realiza mediante la técnica de la compensación (recuérdese, la compensación es una modalidad de pago o cumplimiento de una obligación). La calificación como aumento dinerario o no dinerario tiene consecuencias importantes, sobre todo, en lo que hace a la posibilidad de excluir el derecho de suscripción preferente. Si se califica como dineraria, requerirá de un acuerdo de la junta (o de los administradores, en su caso) excluyendo o suprimiendo el derecho de suscripción preferente de los accionistas si el aumento es conforme con el interés social. Si se califica como no dineraria, los antiguos accionistas no tienen derecho de suscripción preferente. La tesis que califica el aumento por compensación de créditos como aumento dinerario tiene la ventaja, en este sentido, de que protege mejor a los antiguos accionistas frente a una actuación de la mayoría que puede encerrar fácilmente una conducta expropiatoria por parte de ésta. En efecto, el socio de control puede “crear” o “inventar” fácilmente créditos a su favor y contra la sociedad (porque controla el órgano de administración) para, a continuación, compensarlos a través de un aumento de capital por compensación de créditos y logrando con ello diluir a los accionistas minoritarios sin haber realizado una aportación efectiva y suficiente al capital social.


Esta entrada es el examen de la asignatura Derecho de Sociedades del pasado 11 de enero de 2017. Las contestaciones son, con modificaciones menores, las de Félix Muriel, Gonzalo Gamboa, Miriam Ferradanes, 


Foto: Ginebra, Rue du Marché