Por Pablo Delgado y María Vidales
El pasado 29 de septiembre, la CNMC presentó la Guía sobre cuantificación de daños por infracciones del derecho de la competencia, después de dos años de intenso trabajo. Durante este tiempo, la autoridad de competencia española realizó dos consultas públicas en las que recibió un total de 30 contribuciones procedentes de magistrados, asociaciones, profesionales del sector (abogados, consultores económicos, peritos), colegios profesionales y autoridades de competencia. La CNMC tuvo, por tanto, ocasión de conocer la opinión de los principales actores del sector público y privado, lo que le ha llevado a contar con el conocimiento directo de los profesionales del sector para la elaboración del documento final.
La Guía de la CNMC tiene un doble objetivo: asistir a los jueces y tribunales en la determinación de la indemnización por daños y perjuicios, y divulgar buenas prácticas entre todos los agentes que participan en los procedimientos de cuantificación de daños. Pero, ¿verdaderamente es necesaria una nueva Guía, o es suficiente con la Guía Práctica de la Comisión Europea y otros materiales habitualmente utilizados en la litigación de daños en materia de competencia?
Como la propia CNMC ha manifestado, a pesar de la existencia de otros materiales sobre cuantificación de daños que son una referencia a nivel europeo, todavía existe margen para ahondar en los conceptos económicos, estadísticos y econométricos más relevantes para la cuantificación del daño. De esta forma, la Guía de la CNMC utiliza un lenguaje más sencillo y didáctico que otros manuales, y expone las características de los métodos más utilizados para la cuantificación de daños, destacando sus ventajas e inconvenientes, así como las principales dificultades en su implementación. Todo ello, al objeto de facilitar la elección del método más apropiado en cada caso.
Además, la Guía de la CNMC tiene otros aspectos que la hacen ser complementaria a los materiales ya existentes y, presumiblemente, ser de utilidad para sus destinatarios, que son, tanto jueces y tribunales, como abogados, peritos, las partes en los procedimientos judiciales y el público en general.
En primer lugar, la Guía es una especie de compendio detallado pues agrupa en un único documento directrices y recomendaciones para la cuantificación del daño que están dispersas en varios manuales, y además, amplía conceptos y recomendaciones. Por ejemplo, incorpora un capítulo extenso relativo a los informes periciales, en el que se incluyen una serie de recomendaciones sobre su estructura y contenido, a fin de que sean lo más explicativos posibles. Con ello, la CNMC no busca aumentar las obligaciones para los reclamantes (lógicamente el nivel probatorio lo determina el juez), pero sí trasladar buenas prácticas para que los informes periciales sean lo más completos y consistentes posible.
Asimismo, la Guía de la CNMC incluye una lista de comprobaciones con una serie de cautelas metodológicas para aplicar los métodos de cuantificación. Esta check list previsiblemente será de especial utilidad para los peritos a la hora de elaborar sus dictámenes, y para los jueces a la hora de analizar el grado de robustez y fiabilidad de los resultados.
Por último, la Guía incorpora cuatro anexos que ayudan a la comprensión de los conceptos más técnicos y permiten ilustrar la aplicación práctica de los métodos más utilizados. Estos anexos incluyen: un glosario de términos económicos, una explicación detallada de los principales conceptos estadísticos y econométricos, una revisión de la literatura económica más relevante en materia de cuantificación, y finalmente, un ejemplo práctico (con datos ficticios) que se centra en los métodos comparativos.
Como todos sabemos, cuantificar los daños causados por infracciones del derecho de la competencia es un ejercicio complejo ya que supone comparar la situación económica efectiva del perjudicado con una situación hipotética, no real, la que se habría producido en ausencia de infracción.
Debido a esa complejidad, la Guía de la CNMC recomienda que los informes periciales aporten toda la información necesaria para cuantificar el daño, partiendo de hipótesis transparentes, razonables y técnicamente fundadas sobre datos fiables y contrastables. En este sentido, la Guía incide en que los informes periciales deberían perseguir el objetivo de facilitar la comprensión y replicabilidad de los resultados e incorporar un análisis de sensibilidad, que permita evaluar el grado de robustez de los mismos ante cambios en los supuestos o asunciones de los métodos utilizados.
Otra recomendación importante de la Guía de la CNMC es el análisis individual de cada caso. Dado que cada litigio tiene sus particularidades, no se deberían aplicar de manera automática unos baremos o porcentajes promedios basados en la literatura académica o en infracciones previas porque pueden conducir a errores, sin perjuicio, lógicamente, de que puedan ser considerados como referencias.
En lo que se refiere a la literatura económica, la Guía de la CNMC aporta una serie de referencias bibliográficas que pueden ser de utilidad para cualquiera de las partes en el proceso.
En este sentido, las referencias bibliográficas contenidas en la Guía han sido escogidas por su carácter meramente ilustrativo respecto a algunos aspectos abordados en la misma, y no tienen un propósito exhaustivo. Por lo tanto, dichas referencias se encuentran sometidas tanto al propio desarrollo de la literatura, como a la propia consideración del lector en cuanto a su utilidad.
Con estas premisas, la Guía de la CNMC clasifica las referencias en teóricas, empíricas, y en revisiones sistemáticas o metaanálisis.
En cuanto a las primeras, basadas en la teoría económica, se encuentran principalmente manuales de economía y publicaciones que abordan la teoría económica del daño, tanto desde un punto de vista general (Motta, 2004; Rubinfield, 2008; Davis y Garcés, 2009), como enfocada en situaciones concretas: la repercusión de costes (Verboven y Van Dijk, 2009) o las conductas de exclusión (Fumagalli, Padilla y Polo, 2010). Además, se incluyen otro tipo de publicaciones que aportan argumentos, entre otros, sobre la creciente utilización de modelos econométricos (Droukopoulos, Veronese y Witte, 2020) y las cautelas y recomendaciones necesarias en su utilización y presentación de resultados (Friederiszick y Roller, 2010.)
Respecto a las publicaciones de carácter empírico, clasificadas a su vez en función de los métodos de cuantificación abordados en la Guía, generalmente se centran en estimaciones que, o bien forman parte de casos concretos, o toman como referencia dichos casos para realizar estimaciones alternativas.
Uno de los principales valores añadidos de estas publicaciones consiste en aportar buenas prácticas relativas a los informes periciales empleados por las partes, fomentando así tanto el rigor de estas en sus cálculos y exposiciones, como posibles orientaciones que los jueces pudieran tomar como referencia a la hora de realizar sus estimaciones y valoraciones (Boswijk, Bun y Schinkel, 2019; Seixas y Lucinda, 2019).
Por último, se incluyen algunos de los más conocidos metaanálisis en la materia (Connor y Bolotova, 2006; Bolotova, 2009; Connor, 2010 y 2014) consistentes en una revisión sistemática de las estimaciones realizadas en distintos casos. En este sentido, las referencias contenidas pueden resultar de utilidad a efectos de contextualizar determinados casos, si bien la heterogeneidad presente en los casos incluidos en cada metaanálisis puede llevar a conclusiones que no sean representativas del caso concreto a estimar.
Por todo lo anterior, la Guía de la CNMC tiene todos los ingredientes para convertirse en un referente en la divulgación de buenas prácticas en materia de cuantificación de daños por infracciones del derecho de la competencia. Ahora bien, dado que su contenido no es vinculante, sino meramente orientativo, el hecho de que se convierta en una herramienta para facilitar el ejercicio de la acción de reclamación de daños, fomentando así la cultura de la aplicación privada del derecho de la competencia en España, dependerá del uso que los letrados y peritos hagan de ella en sus demandas e informes, y, en última instancia, de la utilidad que le vean los jueces y tribunales y las referencias que introduzcan en sus sentencias.