Por Pablo Ferrándiz 

Introducción y antecedentes

Aunque la actividad preparatoria del litigio –como se conoce comúnmente a las actuaciones cuya práctica puede solicitar del juez aquel que pretende demandar a otro– tiene su origen en instituciones del Derecho romano clásico y existe, en los planos comunitario e internacional, una decidida aproximación hacia el llamado procedimiento pretrial discovery of documents conocido en los países del Common Law, la orden de exhibición de pruebas en los procedimientos de responsabilidad por daños y perjuicios derivados de infracciones del Derecho de la competencia era un instituto hasta hoy desconocido en nuestro ordenamiento jurídico. Así pues,  con la reforma que se ha introducido por Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo, por el que se transponen directivas de la Unión Europea en los ámbitos financiero, mercantil y sanitario, y sobre el desplazamiento de trabajadores (“Real Decreto-ley”) se ha venido a colmar ese vacío existente en punto a la actividad preparatoria de los litigios en materia de daños derivados de ilícitos antitrust.

Hay que recordar que el actual art. 256.1-9º LEC, dentro del Capítulo II del Título I del Libro II, que lleva por rúbrica «De las diligencias preliminares», hace un reenvío a aquellas «diligencias y averiguaciones que, para la protección de determinados derechos, prevean las correspondientes leyes especiales», lo que remite a las diligencias previas o de comprobación de hechos que la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes instauró en nuestro ordenamiento (art. 129 y ss.) y cuya aplicación, tanto la derogada Ley 32/1988, de 10 de noviembre, de Marcas (art. 40), como, por orden cronológico, las vigentes Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (actual art. 36.2), Ley 3/2000, de 7 de enero, de régimen jurídico de la protección de las obtenciones vegetales (Disposición final segunda), Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas (Disposición adicional primera; redacción originaria) y Ley 20/2003, de 7 de julio, de Protección Jurídica del Diseño Industrial (Disposición adicional primera; redacción originaria) extendieron a las actuaciones preparatorias de los procedimientos correspondientes a sus respectivos ámbitos de aplicación. Pero en ninguna ley especial (y señaladamente, en la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia) se preveían diligencias preliminares para litigios de reclamación de daños en materia de infracciones de defensa de la competencia.

De hecho, hasta el Reglamento 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los arts. 81 y 82 del Tratado CE –en cuyo cumplimiento se aprobó la Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio, para la Reforma Concursal, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, que atribuyó a los juzgados de lo mercantil la competencia para conocer de los litigios en que se apliquen los actuales artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (“TFUE”; preceptos sustancialmente idénticos a los antiguos arts. 81 y 82 del Tratado CE)–, el ejercicio de las acciones de resarcimiento de los daños derivados de la comisión de prácticas restrictivas de la competencia, debía ir precedido de la preceptiva resolución firme de la autoridad de la competencia declarándolas prohibidas (por todas, STS de 30 de diciembre de 1993 [RJ 1993, 9902] y STS 4 de noviembre de 1999 [RJ 1999, 8001]).

Por consiguiente, no era posible entablar directamente acciones de daños ante el orden jurisdiccional civil sin mediar previamente resolución administrativa firme. Ésta constituía, pues, un requisito de procedibilidad para el ejercicio de las acciones de daños ante los órganos de la jurisdicción civil. Y, en consecuencia, éstos se declaraban faltos de competencia para conocer del ejercicio de acciones stand alone (o requiriendo del tribunal la declaración de la existencia de una infracción y subsiguiente condena a los daños causados) y únicamente aceptaban conocer acciones follow on (acciones de daños consecutivas a una resolución administrativa firme declarando la existencia del acuerdo colusorio o del abuso de posición de dominio).

Con todo, y aún admitida la posibilidad de entablar eficazmente ambos tipos de acciones ante la jurisdicción civil, la falta de diligencias preliminares específicas para preparar la reclamación de daños derivados de prácticas restrictivas obligaba a confiar el éxito de las acciones, al momento de acordarse el recibimiento a prueba. Medidas comunes de obtención de pruebas como las previstas en el art. 328 LEC («Deber de exhibición documental entre las partes») o en el art. 330.1 de la LEC («Exhibición de documentos por terceros» o personas que no sean parte en el procedimiento judicial en el que se solicite la exhibición de documentos y cuyo conocimiento entienda el Tribunal que resulte «trascendente a los fines de dictar sentencia») se revelaban especialmente idóneas a tales efectos. Incluso el art. 732.II LEC, que permite recabar «informes… [o] investigaciones que el solicitante no pueda aportar o llevar a cabo y que resulten necesarias para resolver sobre la solicitud» de medidas cautelares, podía resultar de utilidad. Con todo, y teniendo en cuenta la «frecuente inaccesibilidad y ocultación de pruebas cruciales por parte de los demandados», dichos mecanismos se presentaban insuficientes.

De esta manera ha sido preciso esperar a la actividad legislativa procedente de las instituciones de la Unión Europea y que culminó con la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014 que establece determinadas normas por las que se rigen, en virtud del Derecho nacional, las acciones de daños resultantes de las infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea (“Directiva 2014/104/UE”), para poner fin a la situación de desamparo en que se encontraban los particulares perjudicados por infracciones de normas de la competencia, en lo que respecta a la actividad preparatoria de sus demandas promoviendo litigios en reclamación de los daños producidos. Y por otro lado para modernizar los criterios para probar y cuantificar los daños y perjuicios inspirándose en gran medida en alguno de los Principios de Derecho Europeo de la Responsabilidad Civil.

El Real Decreto-ley prescinde abandona el alcance general de la reforma, tal como se proyectaba en la propuesta de la Comisión de Codificación. Entre otras cosas, la Comisión proponía que las actuales «Diligencias preliminares» (art. 256 y ss.) pasaran a ser «medidas específicas de acceso a las fuentes de prueba», entre otras posibles, al servicio del justiciable en cualquier clase de procedimiento civil; derogaba los art. 256 a 263 LEC («De las diligencias preliminares») para que un nuevo Art. 283 bis g), bajo la rúbrica de «Medidas específicas de acceso a fuentes de prueba»: en su ap. 1, listase las diligencias previstas actualmente en el art, 256.1, 1º a 6º, LEC, dejando claro que aquéllas dejaban de ser un numerus clausus («[p]odrán acordarse, entre otras, las siguientes medidas de acceso a fuentes de prueba…» se decía [énfasis añadido])[18]; y, en su ap. 2, agrupase las diligencias previstas en el art, 256.1, 7º a 11º, LEC, del modo siguiente: «También podrán acordarse medidas de acceso a fuentes de prueba en procesos para la tutela de los derechos de propiedad intelectual e industrial, en los términos establecidos en la Subsección 2ª y en procesos en ejercicio de acciones por daños derivados de infracciones al Derecho de la competencia, en los términos establecidos en la Subsección 3ª».

Por último, la Exposición de Motivos justifica la utilización de un Real Decreto-ley en la «extraordinaria y urgente necesidad de transponer las distintas directivas en cada uno de los supuestos recogidos en el presente Real Decreto-ley», para «evitar la imposición de sanciones económicas a España» como consecuencia de la existencia de «procedimientos de infracción abiertos» («procedimientos de incumplimiento contra el Reino de España» por falta de transposición de aquellas directivas), lo que habría causado la «prolongación de la situación de Gobierno en funciones [a lo largo del año 2016]». En efecto, el plazo de transposición de la Directiva 2014/104/UE, única que aquí nos interesa, había finalizado el 27 de diciembre de 2016 y ello había motivado el inicio de un procedimiento de infracción.

En fin, no hay que olvidar que, tratándose de cross-border actions, el Convenio relativo a la obtención de pruebas en el extranjero en materia civil o mercantil,  contiene la siguiente reserva:

«A tenor del artículo 23, España no acepta las comisiones rogatorias derivadas del procedimiento pre trial discovery of documents conocido en los países del Common Law».

Reserva de la que hicieron uso, entre otros estados, todos los miembros signatarios de la Unión Europea, a excepción de la actual República Checa. 

Consideraciones generales y alcance de la reforma

El Real Decreto-ley dedica su Título II a la transposición de la Directiva 2014/104/UE a nuestro ordenamiento interno. El mismo comprende dos preceptos (art. 3 y 4). El art. 3 del Real Decreto-ley modifica la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (“LDC”). Y el art. 4 hace lo propio respecto de la LEC.

En cuanto a la reforma de la primera de las normativas, el art. 3 del Real Decreto-ley modifica las siguientes disposiciones de la LDC: (i) el art. 64.3.c) en lo relativo a las circunstancias atenuantes para fijar el importe de las sanciones; (ii) el ap. 2 de la disposición adicional 4ª, que amplía la definición de «cártel»; (iii) se añade un ap. 3 a la disposición adicional 4ª, para una serie de definiciones procedentes de la Directiva 2014/104/UE (art. 2); y se añade un nuevo título VI («De la compensación de los daños causados por las prácticas restrictivas de la competencia»), compuesto por los art. 71 a 81.

Podría pensarse que la modificación de la LDC es en el plano de sustantivo y que la de la LEC lo es en el plano procesal, sino fuera porque en aquélla se introducen dos artículos de una trascendencia procesal innegable. Me refiero a los apartados 1 y 2 del art. 75 («Efecto de las resoluciones de las autoridades de la competencia o de los tribunales competentes»).

El art. 75.1 LDC establece que «[l]a constatación de una infracción del Derecho de la competencia hecha en una resolución firme de una autoridad de la competencia española o de un órgano jurisdiccional español se considerará irrefutable a los efectos de una acción por daños ejercitada ante un órgano jurisdiccional español». Creemos que el carácter «irrefutable» de la infracción declarada en resolución firme engarza necesariamente con el instituto de la cosa juzgada y, en particular, con su llamado efecto negativo. Y siendo así, y en la medida en que aquella resolución firme puede no ser judicial, sino administrativa, como sería la dictada por la actual Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, convendría una modificación del art. 222.1 LEC, que sustituya la expresión «sentencias firmes», por «resoluciones firmes». Lo mismo hay que decir del art. 75.2 LDC, según el cual, «se presumirá, salvo prueba en contrario, la existencia de una infracción del Derecho de la competencia cuando haya sido declarada en una resolución firme de una autoridad de la competencia u órgano jurisdiccional de cualquier otro Estado miembro, y sin perjuicio de que pueda alegar y probar hechos nuevos de los que no tuvo conocimiento en el procedimiento originario». Podría discutirse si estamos en el terreno ahora del efecto positivo de la cosa juzgada derivada de lo resuelto en resolución firme de una autoridad de la competencia u órgano jurisdiccional de cualquier otro Estado miembro. Nosotros creemos que una presunción legal de infracción, sobre la base de un hecho presunto como el descrito (su declaración en resolución administrativa o judicial firme proveniente de otro Estado de la Unión), salvo prueba en contrario (art. 385.2 LEC), es una suerte de vinculación de la cosa resuelta para el tribunal nacional que, con posterioridad, conozca de la acción consecutiva. Por consiguiente, debería modificarse, el art. 222.4 LEC en el sentido antes apuntado de cambiar la expresión «sentencia firme» por «resolución firme».

En cuanto a la reforma de la LEC, art. 4 del Real Decreto-ley añade la Sección 1 bis al Capítulo V («De la prueba: disposiciones generales») del Título I («De las disposiciones comunes a los procesos declarativos») del Libro II («De los procesos declarativos»), bajo la rúbrica «Del acceso a las fuentes de prueba en procedimientos de reclamación de daños por infracción del derecho de la competencia», introduciendo un nuevo art. 283 bis, que se desgrana en 11 letras [a) a k)] cada una de las cuales constituye un artículo independiente. 

Objetivo de la reforma

El objetivo de la reforma no es otro que «garantizar la tutela efectiva al Derecho de resarcimiento» y por tanto «la efectividad de las acciones para el resarcimiento por los daños y perjuicios derivados de infracciones del Derecho de la competencia». De este modo, se quiere –tal como dispone el nuevo art. 72 LDC («Derecho al pleno resarcimiento»)– que

«[c]ualquier persona física o jurídica que haya sufrido un perjuicio ocasionado por una infracción del Derecho de la competencia, [tenga] derecho a reclamar al infractor y obtener su pleno resarcimiento ante la jurisdicción civil ordinaria».

Pues bien, con las medidas de acceso a las fuentes de prueba que con la reformase introducen en la LEC –dice el Real Decreto-ley–

«se permite que los justiciables en el campo del Derecho de la competencia tengan conocimiento de los elementos que les servirán para tratar de formar la convicción judicial conforme a las reglas ordinarias en materia de proposición y práctica de la prueba»

El nuevo Art. 283 bis LEC

Creemos que la ubicación es ciertamente criticable porque aparece dentro del Capítulo V («De la prueba: disposiciones generales») del Título I («De las disposiciones comunes a los procesos declarativos») del Libro II («De los procesos declarativos»), cuando la opción del Gobierno expresada en el Real Decreto-ley ha sido que las medidas de acceso a fuentes de prueba no sean de aplicación a todos los procesos declarativos (como sí lo eran en la PAL, luego tenía sentido su ubicación allí dentro del Capítulo V, del Título I, del Libro II); sino a un procedimiento específico, exclusivamente. En efecto, el nuevo art. 283 bis LEC se aplica sólo a los referidos procedimientos de reclamación de daños causados por infracciones del Derecho de la competencia (afecten o no al comercio entre los estados miembros de la Unión y, por tanto, entren o no en el ámbito de aplicación de los artículos 101 y 102 TFUE). Ni siquiera se aplica «a los actos de competencia desleal que por falsear la libre competencia afecten al interés público dado que cuentan con un régimen específico en la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal». Hubiera sido mejor encajar la reforma en la LEC por la vía de un art. bis pero al Art. 328 («Deber de exhibición documental entre partes») o, incluso, al art. 256 («Diligencias preliminares»), a favor de lo cual abogaría el hecho de que la PAL derogaba ambos preceptos (prueba de que estaríamos ante un híbrido, con sus marcadas particularidades, entre ambas instituciones procesales). O, acaso, introducirla como sección 4ª bis dentro del Capítulo V del Título I del Libro II («De los procesos declarativos»), como art. 298 bis, a continuación de la sección 4 relativa a la anticipación y aseguramiento de prueba, con las que cabría apreciar una cierta, aunque no absoluta, identidad de razón.

Naturaleza jurídica da la orden de exhibición de pruebas

Sobre la naturaleza jurídica de la orden de exhibición de prueba puede decirse que navegaría entre dos aguas. Como quedaba claramente expuesto en la propuesta de la Comisión de Codificación:

«al incorporar las normas de la Directiva referidas a facilitar el acceso a las fuentes de prueba que estén en poder de la otra parte o de un tercero se ha puesto de manifiesto cómo la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene una regulación plenamente coherente en esta materia y compatible con las exigencias del Derecho europeo. Al contrario, conviven en ella, de un lado, las normas sobre diligencias preliminares, con un contenido en buena parte fruto de acarreos históricos y, de otro lado, las normas sobre exhibición de documentos, todas ellas con una eficacia a menudo frustrante en la práctica… Por eso, se ha optado por incorporar en la Ley de Enjuiciamiento Civil una regulación novedosa en materia de acceso a las fuentes de prueba, aplicable de forma general…»

Antes bien, el hecho de que, según ha dicho jurisprudencia, no quepa utilizar las diligencias preliminares con una finalidad probatoria, aleja hasta cierto punto las medidas de acceso a fuentes de pruebas de la finalidad aclaratoria de datos o información a que aquéllas (las diligencias preliminares) sirven para que el futuro pleito pueda tener fuste. Cierto que algunas de las diligencias preliminares previstas para la protección específica de determinados derechos de exclusiva en el art. 256 LEC, parece que persigan más una finalidad probatoria que aclaratoria de información estrictamente indispensable para promover una disputa judicial (en cierto modo las diligencias previstas en el art. 256.1-7º, letra b, pero sobre todo las del art. 256.1-8º LEC, lo que desdibujaría uno de los elementos característicos de las diligencias preliminares. Pero creemos que lo que más aparta a la orden de exhibición de pruebas del elenco de diligencias preliminares sería –además de la celebración de una vista, que tratándose de diligencias preliminares no se produce, en su caso, hasta después de que el juez haya acordado su práctica; vid. art. 283 bis f)-1 LEC y cfr. art. 258.1 y 260.1 LEC– la posibilidad de que quepa solicitarlas, además de «antes de la incoación del proceso», «en la demanda o durante la pendencia del proceso» [ap. 1 del art. 283 bis e) LEC].

De aquí precisamente la similitud que, según anunciábamos, se advertiría entre las medidas de acceso a fuentes de pruebas y la anticipación y aseguramiento de prueba que la LEC regula en los art. 293 a 296 y en los art. 297 y 298, respectivamente.

Concepto de fuentes de prueba. Su diferenciación con el de medios de prueba

Si atendemos a lo que dice el Real Decreto-ley«fuente de prueba» es «todo elemento susceptible de servir de base para la ulterior práctica probatoria en el momento procesal oportuno». Y según la Directiva 2014/104/UE, «pruebas» son «todos los tipos de medios de prueba admisibles ante el órgano jurisdiccional nacional que conozca de un asunto, especialmente los documentos y todos los demás objetos que contengan información, independientemente del soporte en que la información esté contenida».

En particular, el ap. 2 del art. 283 bis g) LEC deja patente que la medida puede consistir, entre otras cosas, en el «examen de documentos y títulos»; desprendiéndose del art. 283 bis e), ap.  2, letra b), LEC que, además, puede referirse a «todo tipo de documentos, actas, testimonio y objetos».

Antes bien, el art. 283 bis a) exige que sean pruebas que la otra parte o el tercero de quien se interese su exhibición las «tenga en su poder», lo que da pie a entender que las pruebas han de existir y, además, han de estar incorporadas a alguna clase de soporte –sea este físico (soporte papel o analógico) o digital– que permita su posesión y consiguiente exhibición o puesta a disposición.  Encajaría, por lo tanto, como objeto de una medida de obtención de fuentes de prueba: (i) cualquier prueba documental; pero también (ii) cualquier prueba testimonial, pericial o declaración de parte (entiéndase la grabación, el testimonio, el informe o acta en que la prueba esté documentada o registrada, o el archivo informático correspondiente); e incluso (iii) el reconocimiento judicial que se hubiese practicado por otro juzgado o tribunal (el acta del mismo, art. 358 LEC), que se halle en poder de la otra parte o de una tercera persona, entidad o autoridad.

Más dudas plantea que pueda ser objeto de una medida de obtención de fuentes de prueba la declaración bajo juramento o promesa de decir verdad de la otra parte o del tercero de que se trate, ante el juez que esté conociendo de la petición de exhibición, o, en mayor medida, la prueba de inspección ocular por parte de dicho juez. Y no sólo, caso de esto último, porque difícilmente el juez que ha de dirimir sobre la petición podría ser considerado un tercero, sino porque hasta que dichas pruebas no se practicasen, en rigor, no existirían como tales. Por consiguiente, el concepto de «fuente de prueba» («todo elemento susceptible de servir de base para la ulterior práctica probatoria en el momento procesal oportuno») debe ser matizado en el sentido expuesto de que han de ser medios de prueba que estén en poder de la otra parte o de un tercero, lo que presupone, como se ha dicho, no sólo su preexistencia, sino su materialización en un soporte u objeto susceptible de ser poseído.

Posibles medidas de acceso a fuentes de prueba según la persona o entidad de quien se interesen

En función de quien sea el destinatario de la orden de exhibición de pruebas cabría diferenciar entre solicitudes cursadas frente a la otra parte (que puede ser la demandada, pero también la demandante y peticiones que se dirijan frente a un tercero que puede ser cualquier persona física o jurídica, pero también «las autoridades públicas» (Directiva 2014/104/UE; Considerando 15); y por lo tanto, cualquier autoridad administrativa e incluso judicial; aplicándose el Reglamento (CE) núm. 1206/2001 del Consejo, de 28 de mayo de 2001, relativo a la cooperación entre los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros en el ámbito de la obtención de pruebas en materia civil o mercantil, cuando el auxilio sea entre órganos judiciales de distintos Estados miembro (Directiva 2014/104/UE; Considerando 17).

El Real Decreto-ley se refiere expresamente así al «acceso a fuentes de prueba que se encuentren en poder de las administraciones públicas y entidades de derecho público previendo, para este último caso, la imposibilidad de acceso a documentación o material de carácter reservado o secreto» [énfasis añadido]. Y, específicamente, al acceso a fuentes de prueba contenidas «en un expediente de una autoridad de competencia» [Art. 283 bis i)].

Exhibición de las pruebas contenidas en un expediente de una autoridad de la competencia 

En el art. 283 bis i), LEC se quiere reglamentar el acceso a fuentes de prueba contenidas en un expediente de una autoridad de competencia [Art. 283 bis i) LEC], con una fórmula que trata de componer los intereses en liza: por un lado, el derecho que tiene todo ciudadano de acceder a determinados documentos que obran en expedientes de instituciones públicas y por el otro, el interés público o privado en limitar dicho acceso y mantener la confidencialidad de los documentos de que se trate. En palabras de la Sentencia del Tribunal General (Sala Tercera) de 7 de julio de 2015 Asunto T‑677/13, Axa Versicherung AG, ECLI:EU:T:2015:473, , analizando “pros” y “cons” del acceso a determinados documentos de clemencia:

«Este régimen de excepciones se fundamenta en la ponderación de los intereses en juego en una situación determinada, a saber, los intereses que se verían favorecidos por la divulgación de los documentos de que se trate, por una parte, y aquellos otros que resultarían amenazados por esa divulgación, por otra (sentencias de 14 de noviembre de 2013, LPN y Finlandia / Comisión, C‑514/11 P y C‑605/11 P, Rec, EU:C:2013:738, apartado 42, y Comisión/EnBW, citada en el apartado 12 supra, EU:C:2014:112, apartado 63).

Dado que las excepciones previstas invalidan el principio del mayor acceso posible del público a los documentos de las instituciones de la Unión, deben interpretarse y aplicarse en sentido estricto (sentencias de 17 de octubre de 2013, Consejo/Access Info Europe, C‑280/11 P, Rec, EU:C:2013:671, apartado 30, y de 3 de julio de 2014, Consejo/in’t Veld, C‑350/12 P, Rec, EU:C:2014:2039, apartado 48).

Por consiguiente, para justificar la denegación de acceso a un documento cuya divulgación se ha solicitado, no basta, en principio, que dicho documento esté incluido en el ámbito de una actividad mencionada en el artículo 4, apartado 2, del Reglamento nº 1049/2001. También corresponde, en principio, a la institución destinataria de la solicitud, explicar las razones por las que el acceso a dicho documento puede menoscabar concreta y efectivamente el interés protegido por una excepción o las excepciones que invoque (sentencias de 1 de julio de 2008, Suecia y Turco/Consejo, C‑39/05 P y C‑52/05 P, Rec, EU:C:2008:374, apartado 49, y Commission/EnBW, citada en el apartado 12 supra, EU:C:2014:112, apartado 64). Además, el riesgo de menoscabar dicho interés debe ser razonablemente previsible y no puramente hipotético (sentencias Suecia y Turco/Consejo, antes citada, apartado 43, y Consejo/Access Info Europe, citada en el apartado 35 supra, EU:C:2013:671, apartado 31)»

Al evaluar la proporcionalidad de una orden de exhibición de información contenida en un expediente de una autoridad de la competencia, el tribunal, además de lo exigido en el artículo 283 bis a) LEC, debe examinar los siguientes requisitos:

  • El requisito de concreción, esto es, si la solicitud ha sido formulada específicamente con arreglo a la naturaleza, el objeto o el contenido de los documentos presentados a una autoridad de la competencia o conservados en los archivos de dicha autoridad, en lugar de mediante una solicitud no específica relativa a documentos facilitados a una autoridad de la competencia. Y ello por cuanto se entiende que «no es necesario que todos los documentos relativos a un procedimiento basado en los artículos 101 o 102 del TFUE se den a conocer al demandante por la mera razón de que este tenga intención de ejercer una acción por daños, ya que es muy poco probable que dicha acción deba basarse en todas las pruebas que aparezcan en el expediente relativo a dicho procedimiento» (Directiva 2014/104/UE; Considerando 22);
  • El requisito de motivación, esto es, si la parte que solicita la exhibición lo hace en relación con una acción por daños ante un órgano jurisdiccional nacional, o es para otra finalidad distinta, en cuyo caso la solicitud debería desecharse;
  • En su caso, la necesidad de preservar la aplicación eficacia pública del Derecho de la competencia (Directiva 2014/104/UE; Considerando 24), lo que impide, por ejemplo, que pueda ordenarse la exhibición de pruebas contenidas en el expediente de una autoridad de la competencia, antes de que la «autoridad de la competencia haya dado por concluido su procedimiento mediante la adopción de una resolución o de otro modo» [art. 286 bis i), ap. 5, LEC]. Lo que se justifica como sigue: «[d]ebe realizarse una excepción por lo que se refiere a aquellas exhibiciones que, de ordenarse, interferirían indebidamente con una investigación en curso efectuada por una autoridad de la competencia en relación con una infracción del Derecho de la competencia de la Unión o nacional. La información que haya sido preparada por una autoridad de la competencia en el curso de su procedimiento de aplicación del Derecho de la competencia de la Unión o nacional y remitida a las partes en dicho procedimiento (como, por ejemplo, un pliego de cargos) o preparada por una de sus partes (tales como las respuestas a los requerimientos de información de la autoridad de la competencia o las declaraciones de testigos), solo debe poder ser divulgada en los procesos por daños y perjuicios una vez que la autoridad de la competencia haya cerrado su propio procedimiento, por ejemplo mediante la adopción de una resolución en virtud del artículo 5 o del capítulo III del Reglamento (CE) no 1/2003, a excepción de las resoluciones sobre medidas cautelares» (Directiva 2014/104/UE; Considerando 25); y
  • La indisponibilidad de las fuentes de prueba: Se dice así, que «el tribunal no requerirá a las autoridades de la competencia la exhibición de pruebas contenidas en los expedientes de estas, salvo que ninguna parte o ningún tercero sea capaz, en una medida razonable, de aportar dichas pruebas» [art. 283 bis) i), ap. 10, LEC].

En el expediente de una autoridad de la competencia existe multitud de información. Pues bien, el art. 283 bis i), ap. 5, LEC dispone que el Juez de lo mercantil que conozca de una solicitud de obtención de información contenida en un expediente de una autoridad de la competencia, que haya concluido, por las razones ya apuntadas, pueda acordar la exhibición de la siguiente información: (i) la información que fue preparada por una persona física o jurídica específicamente para un procedimiento de una autoridad de la competencia; (ii) la información que las autoridades de la competencia han elaborado y que ha sido enviada a las partes en el curso de su procedimiento, y (iii) las solicitudes de transacción que se hayan retirado.

Aparte de dicha información [lo que el art. 283 bis i), ap. 5, LEC denomina «categorías de prueba»] el art. 283 bis i), ap. 9, LEC permite ordenar en todo momento la exhibición de pruebas que figuren en el expediente de una autoridad de la competencia siempre no se encuadren en ninguna de las categorías enumeradas en el artículo, y que quedan excluidas. Vid. art. 28.2 LCMVC.

El órgano jurisdiccional que conozca o vaya a conocer una reclamación de daños y perjuicios no puede en ningún caso ordenar la exhibición de dos tipos de documentos, los cuales «se consideran cruciales para la eficacia de los instrumentos de aplicación pública»: (i) las declaraciones en el marco de un programa de clemencia, y (ii) las solicitudes de transacción. Estamos por tanto ante supuestos de prohibición absoluta de acceso. En un sentido parecido, vid. el art. 15 bis, ap. 1-II, LEC.

Pero si sólo algunas partes de la prueba solicitada son declaraciones en el marco de un programa de clemencia o solicitudes de transacción, las restantes partes (que no sean declaraciones presentadas por las empresas que solicitan acogerse a su programa de clemencia) sí serán exhibidas, en función de la categoría en la que estén incluidas, con arreglo al art. 283 bis i) LEC. Estas reglas se encuentran, pues, en la línea marcó la Sentencia del Tribunal General antes citada, que aunque reconocía el indudable valor de los programas de clemencia, ponía de relieve que el interés público en la preservación de su efectividad no podía ser considerado prevalente, de manera general y absoluta (vid. ap. 122: «[e]n consecuencia, sólo cabe justificar que no se difunda un documento dado aduciendo que podía menoscabar específicamente el interés público relativo a la eficacia del programa de clemencia de que se trate (sentencia Donau Chemie y otros, citada en el apartado 68 supra, EU:C:2013:366, apartado 48; véanse asimismo, en este sentido, las conclusiones del Abogado General Cruz Villalón presentadas en el asunto Comisión/EnBW, citado en el apartado 12 supra, EU:C:2013:643, punto 77)».

Como contra excepción, el art. 283 bis i), ap. 7, LEC establece que el peticionario pueda presentar una solicitud motivada para que un tribunal acceda a las pruebas excluidas a que se acaba de hacer referencia, con el único objeto de asegurar que sus contenidos se ajusten a las definiciones de declaración en el marco de un programa de clemencia y solicitud de transacción del apartado tercero de la disposición adicional cuarta LDC; esto es, a los solos fines e verificarlo. Y en dicha evaluación, los tribunales podrán pedir asistencia solamente a las autoridades de la competencia competentes. También se ofrecerá a los autores de las pruebas de que se trate la posibilidad de ser oídos. El órgano jurisdiccional nacional no permitirá en ningún caso el acceso de otras partes o de terceros a esas pruebas. 

El art. 283 bis j) LEC impone una serie de límites al uso de aquellas pruebas que se hayan obtenido exclusivamente a través del acceso al expediente de una autoridad de la competencia, estableciendo lo siguiente: (i) que las pruebas a que se refiere el art. 283 bis) i, ap. 6, LEC, que hayan sido obtenidas por una persona física o jurídica exclusivamente a través del acceso al expediente de una autoridad de la competencia, no sean admisibles en las acciones por daños derivados de infracciones al Derecho de la competencia (salvando las distancias, vid. art. 287.1 LEC); (ii) que las pruebas que hayan sido obtenidas por una persona física o jurídica exclusivamente a través del acceso al expediente de una autoridad de la competencia, antes de que la autoridad de la competencia haya dado por concluido el procedimiento con la adopción de una decisión o de otro modo, no sean admisibles en las acciones por daños derivados de infracciones al Derecho de la competencia o bien quedarán protegidas de otro modo con arreglo a las normas aplicables; y (iii) que a fin de mantener la cadena de custodia en el uso de las pruebas que hayan sido obtenidas por una persona física o jurídica exclusivamente a través del acceso al expediente de una autoridad de la competencia, tales pruebas sólo puedan ser utilizadas en una acción por daños derivados de infracciones al Derecho de la competencia por dicha persona o por la persona física o jurídica que sea sucesora de sus derechos, incluida la persona que haya adquirido su reclamación. Luego se entiende que si quien presenta esa prueba como demandante es un tercero ajeno, las pruebas aportadas tampoco serán admisibles. 


Foto: JJBose