Por Aurelio Gurrea Martínez

Introducción

España es uno de los países del mundo con menor tasa de concursos de acreedores por número de empresas. En ocasiones se alega que se debe a una falta de cultura concursal de los empresarios españoles. Me inclino a pensar que, más bien, tal escasa utilización del concurso es la respuesta racional a un sistema que resulta escasamente atractivo tanto para deudores como para acreedores. En mi opinión, el escaso atractivo del concurso de acreedores se explica porque el legislador no ha entendido adecuadamente el papel que desempeña el Derecho concursal en la estructura económica y financiera de las empresas; en el acceso y el coste del crédito; en el grado de emprendimiento; en la innovación y competitividad de las empresas y, más genéricamente, en el crecimiento económico.

Cómo hacemos y entendemos el Derecho concursal en España

Por lo general, el estudio del Derecho de la insolvencia en España se ha realizado desde una perspectiva ex post (esto es, analizando el diseño de las instituciones concursales una vez que se produce la insolvencia). Dado que la insolvencia genera costes directos e indirectos para el sistema, el sistema concursal español trata, no solo de promover la satisfacción de los acreedores (función solutoria) sino también el mantenimiento de la empresa insolvente (función conservativa) y, además, de sancionar a quienes hubieran provocado este escenario desfavorable que, se supone, genera la insolvencia para los acreedores y, más genéricamente, para el sistema (función sancionadora).

El análisis ex post no tiene en consideración los beneficios ex ante para el sistema económico de una situación de insolvencia. Para que se produzca la insolvencia han de concurrir, por lo general, al menos, tres factores: (i) que ha existido emprendimiento, consumo o inversión; (ii) que ha existido asunción de riesgos; y (iii) que ha existido asunción de deuda. Y estos tres elementos resultan esenciales para el crecimiento económico. Por tanto, sancionar la insolvencia es sancionar el emprendimiento, el consumo, la inversión, la asunción de riesgos, o la asunción de deuda. Y este es, a nuestro modo de ver, el objetivo contrario al que debería promover el legislador. Naturalmente, en un procedimiento concursal hay que sancionar, en su caso, las conductas indeseables, pero no porque hayan generado o agravado la insolvencia. Estigmatizar la insolvencia perjudica el bienestar.

El Derecho Concursal ha de maximizar la eficiencia ex ante del sistema, esto es, la promoción del crecimiento económico, lo que depende, en buena medida, de la eficiencia ex post del sistema concursal (nadie dará crédito si no tiene perspectivas de cobrar), de manera que se trata de maximizar la eficiencia ex post sin reducir la eficiencia del sistema económico en general.

Ex post, el Derecho Concursal ha de maximizar la satisfacción de los acreedores

En consecuencia, como la insolvencia genera costes directos e indirectos (incluyendo, lógicamente, y de manera primordial, los costes asociados a la posible destrucción de valor generada por el propio procedimiento concursal), las instituciones concursales deben ser diseñadas para minimizar estos costes, y, consecuentemente, maximizar la satisfacción de los acreedores. Dicho de otra manera, hacer que la tarta disponible para satisfacer a los acreedores del deudor insolvente sea lo más grande posible. De esta manera, el Derecho concursal favorecerá ex ante el acceso al crédito y, en consecuencia, promoverá el emprendimiento, el consumo y la inversión.

La concepción tradicional del Derecho Concursal, sin embargo, atribuye a éste otras funciones distintas de la solutoria, según hemos visto más arriba. Así, en relación con la denominada función conservativa, parece asumirse que el valor de una empresa en funcionamiento es superior al de una empresa en liquidación. Es obvio que tal asunción sólo es correcta para las empresas económicamente viables, es decir, en empresas cuyo valor de flujos de caja resulte superior a su valor en liquidación, o, al menos, que el valor actual de sus flujos de caja no resulte negativo. Pero en una economía de mercado, sólo sobreviven las empresas que producen bienes o servicios a un coste inferior al de los competidores que puedan cubrir toda la demanda. Por tanto, el Derecho de la insolvencia no tiene como fin mantener en funcionamiento empresas insolventes

En cuanto a la función sancionadora, responde igualmente al prejuicio de que la insolvencia de un empresario es “mala” para el sistema económico y, en consecuencia, castiga a los que han generado o agravado tal insolvencia o, al menos, somete al deudor insolvente a un estricto escrutinio al que no se someten los deudores solventes. Pero si la insolvencia es “buena” para el sistema (porque se expulsa del mercado a las empresas no competitivas), carece de sentido utilizar el Derecho Concursal para sancionar al deudor insolvente. Las conductas indeseables  deben ser sancionadas, pero tengan o no relación con la situación de insolvencia.

Por tanto, la única función que, ex post, debería cumplir un moderno Derecho concursal es la maximización de la satisfacción de los acreedores. De esta manera, se tutelan los legítimos derechos de quienes, de buena fe, hubieran extendido crédito (u otorgado trabajo) e, indirectamente, hubieran contribuido a la generación de riqueza, y, al mismo tiempo, se incentiva la concesión de crédito y se facilita así el emprendimiento, el consumo y la inversión. Y desde un punto de vista ex post, la maximización del grado de satisfacción de los acreedores mediante el mantenimiento o, en su caso, liquidación de la empresa insolvente garantizaría la asignación eficiente de unos recursos que, por definición, se presumen escasos en la sociedad.

El principio de la par condicio creditorum

(paridad de trato de los acreedores en el procedimiento concursal) puede resultar confuso en este marco porque si no se acota convenientemente, parecería que ordena tratar igualmente situaciones desiguale. P. ej., a los que hubieran sido más diligentes o hubieran invertido en información sobre el deudor o se hubieran asegurado garantías adicionales a la responsabilidad universal del deudor. Como ha explicado Bermejo, la supresión ex post de eventuales ventajas válidamente constituidas antes del concurso, no sólo perjudica la seguridad jurídica sino también el acceso al crédito. Por tanto, existen argumentos jurídicos y económicos que aconsejan el mantenimiento en el concurso, en la medida de lo posible, de las relaciones jurídicas preexistentes.

Estos problemas desaparecen si la par condicio creditorum se entiende estrictamente como aplicable a aquellos acreedores de la misma clase o condición. Bajo esta hipótesis, aunque no siempre resulte sencillo clasificar, dentro de un mismo grupo, a unos acreedores que, incluso teniendo la misma clasificación concursal (e.g., privilegiados, ordinarios o subordinados), puedan tener particularidades distintas (e.g., un acreedor puede resultar más relevante que otro para la continuidad de la actividad del deudor, o un acreedor pudo haber otorgado su crédito en distintas condiciones de información o poder de negociación), el mantenimiento de la par condicio creditorum es deseable.

Pero, en todo caso,  resulta preferible lo que en el Derecho norteamericano se denomina el Butner principle que impone, por regla general, la conservación de las relaciones jurídicas previas a la insolvencia. Como se ve, este principio es compatible con una interpretación estricta del ámbito de aplicación de la par condicio creditorum entendida ésta como una regla que ordena tratar de manera similar, en el concurso, a quienes tengan la misma condición fuera del concurso.

Causas e implicaciones del fracaso del sistema concursal en España

La falta de utilización del concurso de acreedores perjudica al buen funcionamiento del sistema económico si provoca ejecuciones individuales o que se mantengan en el mercado empresas insolventes, sobre todo, porque destruyen valor en las empresas solventes con las que se relacionan. Naturalmente, estos efectos negativos no se producen cuando la no utilización del Derecho Concursal se debe a que se celebran acuerdos extrajudiciales que evitan los costes directos e indirectos del concurso y, por tanto, la destrucción de valor que puede generar una situación de insolvencia. Sin embargo, a pesar de que la estructura de deuda de las empresas españolas – concentrada en pocos acreedores – y las estrechas y repetitivas relaciones económicas entre deudores y acreedores pudieran llevarnos a concluir que los acuerdos extrajudiciales son frecuentes en España, la escasa evidencia empírica existente al efecto parece demostrar lo contrario.

En nuestra opinión, la escasa utilización del concurso de acreedores se debe a una combinación de todos los factores anteriores. Por un lado, la falta de atractivo del concurso tanto para deudores como para acreedores provoca que los deudores españoles (en ocasiones, incentivados directa o indirectamente por sus acreedores) tengan estructuras económicas y financieras ineficientes, que, normalmente, se traducirá en una menor asunción de deuda (estructura financiera) y/o de en una menor asunción de riesgos (estructura económica).

Otros factores relevantes podrían ser un Derecho de sociedades altamente protector de los intereses de los acreedores (que desincentiva la utilización de deuda y, en ocasiones, provoca la salida del mercado de empresas viables que se encuentran atravesando una situación temporal de pérdidas), un Derecho de garantías altamente centrado en hipotecas (que incentiva la inversión en activos no específicos como inmuebles o existencias), y unas ineficientes prácticas bancarias basadas en la concesión del préstamo en función de las garantías –y no de la viabilidad del proyecto empresarial– ofrecidas por el deudor lo que, a su vez, incentiva a las empresas a invertir en activos no específicos.

Los perjuicios para el buen funcionamiento del sistema económico son evidentes y adoptan la forma de sobreinversión (se conceden préstamos a proyectos inviables pero que cuentan con garantías) y en forma de infrainversión en proyectos viables de valor económico positivo pero cuyos prestatarios no pueden ofrecer garantías reales. El sobrepeso de las garantías reales reduce igualmente los incentivos del banco acreedor para vigilar la conducta del deudor – en beneficio de todos los acreedores – porque su crédito está asegurado específicamente, de donde puede resultar un empeoramiento del gobierno corporativo de las empresas deudoras.

Además, entre los factores que han contribuido a posponer y, en la medida de lo posible, evitar el concurso de acreedores una vez que se produce la insolvencia se encuentran, del lado de los deudores, la falta de una efectiva segunda oportunidad para el deudor persona natural; la excesiva responsabilidad de administradores sociales y el estigma que provoca el “etiquetado” como deudor culpable (razonablemente asociado a fraudulento), incluso en situaciones de insolvencia fortuita.

Del lado de los acreedores, la situación no es mucho más favorable. Así, se incentiva el convenio frente a la liquidación, incluso aunque se trate de empresas inviables y no se permite a los acreedores forzar la liquidación de empresas inviables, incluso cuando hubieran cesado en su actividad empresarial, y tampoco protege adecuadamente a los acreedores asegurados del uso oportunista, por parte del deudor, del beneficio de la paralización de ejecuciones, con los efectos subsiguientes sobre la regulación contable de las pérdidas por deterioro de valor (antiguas provisiones) aplicable a los empresas y, más particularmente, a las entidades de crédito: el incremento de las pérdidas contables y el deterioro que éstas causan en los estados financieros y la solvencia de la entidad, generará una mayor aversión de los acreedores asegurados (especialmente financieros) al concurso.

Por su parte, los acreedores ordinarios tampoco se encuentran debidamente tutelados. Por un lado, existe una injustificada postergación de los acreedores ordinarios respecto de los acreedores públicos.

Por otro lado, el Derecho concursal español no permite a los acreedores participar activamente en el procedimiento creando, por ejemplo, un comité de acreedores. Tampoco se reconoce el derecho de los acreedores de forzar la liquidación de la empresa cuando prueben que el grado de satisfacción de sus créditos en el convenio resulta inferior al que obtendrían en un hipotético escenario de liquidación (best interest of creditors test). Finalmente, la legislación concursal española tampoco respeta con rigor la denominada regla de prioridad absoluta (absolute priority rule), consistente –para el ámbito que nos concierne– en que los accionistas no puedan recibir ningún valor económico de la empresa insolvente hasta que todos los acreedores hayan cobrado íntegramente sus créditos.

Conclusiones

En ocasiones, se ha alegado que el escaso uso de los procedimientos concursales en España se debe a una falta de cultura concursal de los empresarios españoles. Sin embargo, creemos que el escaso uso de los procedimientos concursales se debe a la falta de atractivo del concurso tanto para deudores como para acreedores, que es una consecuencia, a nuestro modo de ver, de la forma tradicional de hacer y analizar el Derecho concursal en España. En este sentido, el Derecho concursal español no ha sido analizando económicamente, es decir, no ha tenido en cuenta la eficiencia ex ante y ex post de las instituciones concursales, o si se quiere, del potencial impacto que el Derecho concursal tiene sobre el acceso y coste del crédito, el emprendimiento, la eficiente reasignación de recursos, la estructura económica y financiera de las empresas, y, en definitiva, sobre el bienestar general de los ciudadanos. En la línea de estas consideraciones, hemos realizado una propuesta de reforma de la Ley Concursal que, partiendo de la literatura económica y de la experiencia comparada, creemos que puede favorecer la eficacia, eficiencia y atractivo del concurso tanto para deudores como para acreedores. Asimismo, y por su potencial impacto en la minimización ex ante del riesgo de insolvencia y en el ineficiente diseño de la estructura económica y financiera de las empresas españolas, este mismo trabajo también propone una serie de de reformas no concursales destinadas a promover el emprendimiento, la innovación, la eficiencia y competitividad en la economía española.


 

Esta entrada está basada en: Aurelio Gurrea Martínez, El ineficiente diseño de la legislación concursal española: Una propuesta reforma a partir de la experiencia comparada y de un análisis económico del Derecho concursal, Instituto Iberoamericano de Derecho y Finanzas, Working Paper Series 6/2016

Foto: La Barcelona de Juan March