Por Francisco Garcimartín Alférez

A propósito de la sentencia del TJUE, de 10 de noviembre de 2016 (C-156/15)

 Introducción

En los Estados miembros de la Unión Europea, las garantías financieras gozan de un régimen notablemente privilegiado en cuanto a su constitución, ejecución y resistencia al concurso (vid. Directiva 2002/47 y su transposición en España mediante el Real Decreto-Ley 5/2005, Arts. 5º-17º). Su justificación reside en la necesidad de mejorar la seguridad jurídica de estos mecanismos de gestión del riesgo y garantizar la estabilidad del sistema financiero (vid. cdo. V de la Directiva). No obstante, y al margen de la decisión de política legislativa, el principal defecto que se le achaca a esta regulación es su oscuridad conceptual. Bastantes de los términos que se utilizan son ajenos al lenguaje legislativo continental, lo que provoca considerables dudas interpretativas. Afortunadamente, en la reciente sentencia de 10 de noviembre (C-156/15), el TJUE ha aclarado, por primera vez, algunas de ellas.

Hechos 

Los hechos que han dado pie a esta sentencia son muy comunes en la práctica. En abril de 2007, una compañía letona, IS SIA (el “Depositante”) celebró un contrato de cuenta corriente con una entidad bancaria, Swedbank AS (el “Banco”).  El contrato, como suele ser habitual, contenía una cláusula de garantía financiera según la cual los fondos depositados quedaban pignorados en garantía de todos los créditos que el Banco tuviese frente al Depositante.La cláusula decía exactamente lo siguiente:

“Los fondos de clientes que en cualquier momento estén depositados en la cuenta constituyen el objeto de una garantía financiera pignoraticia a favor del Banco y cubren todos los créditos del Banco. En caso de que el Cliente no haya abonado en la cuenta los fondos necesarios para efectuar los pagos y en cualquier otro supuesto en el que, en virtud del presente Acuerdo o de otros acuerdos suscritos con el Banco, o por cualquier otro concepto, el Banco tenga un crédito frente al Cliente, el Banco tendrá derecho a satisfacer ese crédito ejecutando la garantía financiera pignoraticia, es decir, el Banco tendrá derecho, sin previo aviso al Cliente, a debitar  (transferir) de la Cuenta la cantidad a pagar […]”

Al cabo de tres años, en octubre de 2010, el Depositante es declarado en concurso.

El administrador concursal no canceló la cuenta, sino que celebró un nuevo contrato con una cláusula de garantía idéntica. Esto da lugar a problemas interesantes. No obstante, la cuestión prejudicial sólo se plantea en relación al contrato anterior.

En junio de 2011, el Banco retira de la cuenta 192.30 lats letones (=274 euros) en concepto de comisión de mantenimiento por el periodo anterior a la declaración de apertura del concurso. Ante la negativa del Banco a restituir el saldo adeudado, el administrador concursal interpuso demanda contra el Banco y éste se amparó en la ley letona sobre garantías financieras: mediante la compensación de saldos el Banco no había hecho más que “ejecutar” la garantía financiera de la que era beneficiario. En el contexto de este litigio, el Tribunal Supremo de Letonia eleva varias cuestiones al TJUE sobre el ámbito de aplicación de la Directiva. En particular (y dejando de lado las cuestiones que se declaran inadmisibles), le plantea si una garantía como la constituida a favor del Banco se benéfica del régimen privilegiado de la Directiva.

Concepto de “obligaciones financieras principales” 

La primera cuestión que se pregunta al TJUE es si la deuda que surge como comisión de mantenimiento de una cuenta corriente constituye una obligación susceptible de beneficiarse del régimen de la Directiva. Según este texto, el régimen privilegiado de que gozan las garantías financieras sólo resulta aplicable cuando se garantiza una obligación financiera principal, y define como tal, las obligaciones garantizadas mediante un acuerdo de garantía financiera que dan derecho a un pago en efectivo o a la entrega de instrumentos financieros (Art. 2 (1) (f) de la Directiva, y Art. 6º (4) Real Decreto-Ley 5/2005).

Es cierto que inicialmente se plantearon dudas sobre el alcance de esta definición; en particular, por el empleo en la versión inglesa de la Directiva de la expresión “cash settlement”, típica de instrumentos derivados o de sistemas de pagos y compensación de valores, donde la obligación garantizada suele ser el resultado de cláusulas de close-out netting.

En la versión inglesa, “relevant financial obligations” se definen como “obligations which are secured by a financial collateral arrangement and which give a right to cash settlement and/or delivery of financial instruments”

No obstante, la mayoría de la jurisprudencia nacional (incluidos los tribunales españoles, vid. SAP de Barcelona de 30 de septiembre de 2008 e implícitamente STS de 20 de junio de 2012) abogaron por una interpretación literal de la norma: cualquier obligación pecuniaria o de entrega de instrumentos financieros cae dentro del ámbito de aplicación de la Directiva; sea, por ejemplo, resultante de la liquidación de un contrato de derivados, de un simple préstamo o de una comisión bancaria. El TJUE ha confirmado esta misma interpretación:     

“En efecto, …, a falta de una limitación expresa en el texto de la Directiva 2002/47, debe entenderse que la expresión «obligaciones que dan derecho a un pago en efectivo», que figura en la definición establecida en el artículo 2, apartado 1, letra f), de la Directiva 2002/47, hace referencia a cualquier obligación que dé derecho a un pago en efectivo, incluidas, por tanto, las deudas pecuniarias ordinarias que el titular de una cuenta tenga con su banco, como la comisión de mantenimiento de la cuenta sobre la que versa el litigio principal” (pfo. 31 de la Sentencia).

Como corolario de esta afirmación, el TJUE aclara que no se restringe ese ámbito a los fondos depositados en las cuentas que se utilizan para los sistemas de pagos y compensación de valores contemplados en la Directiva 98/26 (pfo. 34).

Concepto de “prestación” o “aportación”

A continuación, el TJUE analiza el requisito de la “aportación” del objeto de la garantía como condición de aplicación de la Directiva. Esta es, a mí juicio, la parte más interesante de la sentencia

vid. también, Conclusiones del Abogado General, haciéndose eco de quienes afirman que es “el aspecto más controvertido del régimen de las garantías financieras”, pfo. 43, y de la jurisprudencia británica al respecto, pfos. 44-46; Detenidamente, y con más referencia, K. Lyczkowska, Garantías Financieras: Análisis del Capítulo II del Título I del Real Decreto-Ley 5/2005, de 11 de marzo, 2013.

La Directiva condiciona su aplicación a que “las garantías hayan sido prestadas” (Art. 1 (5));  y define como tal la garantía financiera “entregada, transferida, mantenida, registrada o designada de otro modo con objeto de que obre en poder o esté bajo el control del beneficiario o de la persona que actúe en su nombre” (Art. 2 (2)). La norma española utiliza el concepto de “aportadas” y lo define en términos parecidos (Art. 8 (2) (a) Real Decreto-Ley 5/2005). Además, es preciso que la prestación o aportación haya tenido lugar antes o el mismo día de la apertura del procedimiento concursal (Art. 8 (1) y (3) de la Directiva; Art. 15 Real Decreto-Ley 5/2005).

Esto no impide, naturalmente, que el propio administrador concursal celebre acuerdos de garantía financiera; no obstante, exigiría reinterpretar algunos preceptos del régimen especial.

La clave de esta exigencia es que la garantía “obre en el poder o esté bajo el control del beneficiario”. Un acuerdo de garantía sólo goza del régimen privilegiado si la garantía se presta/aporta de tal forma que esté en poder del beneficiario o bajo su control. Esta exigencia no plantea problemas cuando hay una desposesión material del activo (por ejemplo, por tratarse de títulos físicos), pero sí cuando se trata de bienes inmateriales, como son los fondos depositados en una cuenta bancaria.

Para responder a esta cuestión, el TJUE comienza aclarando que no debe resolverse por remisión a los Derechos nacionales, sino mediante una interpretación autónoma y uniforme de la Directiva (pfo. 39).

El TJUE parece asumir que los Estados miembros, ex Derecho nacional, no pueden hacer una interpretación más generosa o flexible del concepto “prestación” para, por esta vía, extender el régimen privilegiado de las garantías financieras a supuestos en los que no se han cumplido los requisitos de constitución que exige la Directiva.

El control, continua el Tribunal, exige que la garantía se preste bajo “alguna forma de desposesión”, de tal modo que el beneficiario “pueda efectivamente disponer de ella si se produce un acontecimiento de ejecución” (pfo. 40-41).

Lo más difícil viene ahora, y es la aplicación de esta regla al caso de las garantías sobre cuentas corrientes en las que el beneficiario (=Banco depositario) permite al depositante disponer libremente de los fondos, pero que aquél puede “bloquear” (y compensar) si se da un supuesto de ejecución.

Por un lado, el hecho de que el depositante/garante puede disponer libremente de los fondos hablaría en favor de que no hay verdadera aportación (o “desposesión”). Pero, por otro lado, el hecho de que esta disposición dependa siempre –de facto– del Banco, deudor del saldo, y que éste pueda automáticamente compensar el saldo con la obligación garantizada cuando ésta deviene exigible hablaría a favor de la conclusión contraria (el beneficiario, en palabras del Tribunal, “puede efectivamente disponer de ella si se produce un acontecimiento de ejecución”).

A este respecto, el TJUE comienza diciendo que es una cuestión que corresponde analizar al juez nacional. Sin embargo, y siguiendo al Abogado General (quien distingue entre “control legal” y “control práctico o administrativo”), añade que las condiciones que exige la Directiva en cuanto al control o desposesión a favor del beneficiario no parecen darse en este caso, ya que no existía ninguna cláusula (más allá de la de ejecución por compensación) que limitase la facultad del depositante de disponer de los fondos después de su ingreso en la cuenta o que exija que se bloquee una determinada cantidad en la cuenta. Por otra parte, y como también señala el TJUE, en ningún caso se hubiese aplicado la Directiva, ya que el efectivo fue abonado en la cuenta con posterioridad a la declaración de apertura del concurso.

“Sin perjuicio de comprobación ulterior por el órgano jurisdiccional remitente, parece que estas condiciones no se cumplen en el presente asunto. En efecto, en la vista ante el Tribunal de Justicia, ambas partes del litigio principal indicaron, por una parte, que los fondos retirados por Swedbank sólo habían sido depositados en la cuenta en cuestión después de la apertura del procedimiento de insolvencia y, por otra parte, que el acuerdo de garantía financiera controvertido en el litigio principal no tiene ninguna cláusula que prohibiera a Izdevniecība Stilus disponer de tales fondos después de su ingreso en dicha cuenta” (pfo 48 de la sentencia, y vi.d pfo. 52 Conclusiones AG).

La conclusión práctica es importante: a los efectos de acogerse al régimen de las garantías financieras, en los casos de prendas sobre cuentas de efectivo cuando en beneficiario coincide con el banco depositario (i.e. con el deudor del contra-crédito), una simple cláusula de ejecución por compensación cuando se da un supuesto de incumplimiento no es suficiente para entender que la garantía queda bajo el control de aquél. El beneficiario debe disponer de algún derecho o facultad legal o contractual –no simplemente de facto-  que limite el poder de libre disposición del efectivo por el garante (por ejemplo, bloqueando directamente la cuenta o exigiéndole el mantenimiento de una cantidad mínima en la cuenta, en cuyo caso la garantía se extenderá hasta la misma, interpretación que no coincide con la de otros textos supranacionales, vid. Official Commentary on the UNIDROIT Convention on Substantive Rules for Intermediated Securities,  2012, pfo. 1-54.

Esta interpretación del TJUE en relación a las cuentas de efectivo contrasta con la que rige para el resto de los créditos, donde la aportación puede consistir sencillamente en la inclusión en una lista de créditos presentada al beneficiario de la garantía por escrito o de una forma equivalente (vid. Art. 1 (5) de la Directiva).

Para concluir, el TJUE afirma que el régimen privilegiado del que gozan los acreedores de garantías financieras frente a otros acreedores privilegiados no es contrario al principio de igualdad de trato garantizado por el Art. 20 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE, ya que se basa en un criterio objetivo que guarda relación con una finalidad legítima (cdos. 49-51).


Foto: JJBose