Por José Carlos González Vázquez

 

A propósito de la STS de 11 de enero de 2023

 

A tenor de la reciente STS de 11 de enero de 2023, cuyo ponente es mi querido y admirado Ignacio Sancho Gargallo, la respuesta a esta pregunta es sí: cabe que, como efecto de la estimación de la impugnación del acuerdo de aplicación del resultado consistente en destinar íntegramente a reservas voluntarias los beneficios obtenidos en el ejercicio, no sólo se declare la nulidad del citado acuerdo social -por considerarlo abusivo en aplicación del párrafo segundo del art. 204.1 LSC-, sino que también el juez de lo mercantil imponga a la sociedad el reparto de dichos beneficios en un concreto porcentaje.

Sin embargo, a mí esta solución me parece más que discutible, a pesar de la siempre sólida y razonada argumentación de las sentencias de este insigne jurista. Tiempo habrá de que se publiquen en las revistas científicas -y estoy seguro que los veremos en pocos meses- extensos y profundos comentarios de una resolución de tanta relevancia práctica como ésta, pero sin pretender ese nivel de profundidad dogmática, creo que puede tener interés un primer análisis crítico de la misma.

 

Los hechos relevantes del caso

Para comprender bien la fundamentación y el fallo de la sentencia que comentamos, al igual que mi análisis y valoración, resulta esencial exponer sucintamente los principales hechos del supuesto fáctico concreto que se sometió al Juzgado de lo Mercantil nº 2 de La Coruña en 2017, a saber:

  1. Sociedad perteneciente a un grupo familiar, donde la familia (padre e hijo) ostentan el 51% de manera indirecta y otro socio, persona física, el restante 49%.
  2. Dicha sociedad, desde su constitución en el año 2000 hasta marzo de 2014 tenía dos administradores solidarios personas físicas- el socio minoritario y el hijo de la familia controlante-, recibiendo el primero de ellos una retribución por dicho cargo, mientras que el otro no.
  3. No obstante, tanto padre como hijo de la familia controlante recibían una remuneración mucho más elevada como miembros del Consejo de administración de la matriz (entre 477.000 y 666.000 euros aproximadamente para los 3 miembros de dicho Consejo) y, además, el padre recibía suculentos anticipos de dicha matriz todos los años hasta alcanzar un importe cercano a 1,3 millones a finales de 2015.
  4. La sociedad filial en cuestión, desde su misma fundación, siempre había destinado a reservas la totalidad de sus beneficios anuales, con la única excepción de 2011, donde destinó a dividendos el 75% del resultado de ese ejercicio.
  5. Tanto las reservas disponibles como el patrimonio neto de la sociedad superaban los 2,2 millones al cierre de 2014 y los 2,5 millones al cierre de 2015.
  6. La filial y su matriz tienen una cuenta de crédito recíproco cuyo saldo fue favorable a la matriz hasta 2007 y, desde ese año, fue incrementándose a favor de la filial, superando los 2 millones de euros al cierre del año 2015.
  7. En julio de 2013 el grupo de sociedades firmó un acuerdo de refinanciación (que quedó extinguido en 2018), en el que la sociedad aparece como acreditada en su condición de garante de una línea de avales. En dicho acuerdo se establecía la obligación de todas las acreditadas de no repartir beneficios durante su vigencia.
  8. En marzo de 2014 se desata el conflicto entre las partes, produciéndose el cese como administrador solidario del socio minoritarioquedando el otro (hijo de la familia) como administrador único, de forma que aquel dejó de percibir los 5.475,85 euros mensuales que venía recibiendo como retribución por dicho cargo.
  9. Posteriormente a dicho cese, se acuerda en Junta general aplicar a reservas voluntarias íntegramente los beneficios de los años 2014(115.623 euros) y 2015 (257.277 euros), que son objeto de impugnación por el socio minoritario por considerar que lesionan el interés social al haberse impuesto de manera abusiva por la mayoría.

 

El fallo de la Sentencia y su fundamentación

En primer lugar, la sentencia desestima el recurso extraordinario por infracción procesal presentado por la sociedad, aun reconociendo queexiste un error en la valoración de la prueba al no considerar la Audiencia a la misma como parte del acuerdo de refinanciación firmado en 2013 y que imponía la obligación de no repartir dividendos, por considerar que

este error carece de relevancia… no se trata de un error grave, ya que, a juicio del Alto Tribunal, “el análisis del acuerdo de refinanciación…  muestra que… su condición de acreditada vendría determinada por la única fuente de responsabilidad que era una póliza de avales con el Banco Pastor por un importe máximo de 415.000 euros. Si la previsión contractual de no repartir dividendos tenía por finalidad garantizar el pago de las eventuales obligaciones, en el caso de GSS Atlántico estaban más que cubiertas, pues las reservas a finales de 2014 ascendían a 2.128.630 euros y garantizaban con creces el cumplimiento de esa eventual responsabilidad” (F.J. Segundo.2, pág. 6).

En segundo lugar, entrando ya en el fondo del asunto, considera nuestro Tribunal Supremo que los acuerdos impugnados son

un supuesto claro de acuerdo impuesto con abuso por la mayoría, en perjuicio claro de la minoría, pues pretende privarle del lógico rendimiento económico derivado delas ganancias alcanzadas por la compañía, sin que exista una necesidad razonable que lo justifique,

por considerar que la justificación aducida del cumplimiento del deber contractual de no repartir dividendos, derivado del acuerdo de refinanciación, era

una excusa «injustificada» para imponer la mayoría ese acuerdo de no reparto de beneficios que… perjudicaba al socio minoritario que… había dejado de obtener rendimientos económicos de la sociedad, mientras que quienes controlaban la matriz (socia mayoritaria), seguían beneficiándose de los rendimientos que les proporcionaba la retribución como administradores de la matriz, gracias además a la asistencia financiera que le prestaba la filial” (F.J. Tercero.3, pág. 7).

Aclara, además, que esta posibilidad de impugnación no viene limitada por el hecho de que el art. 348 bis LSC prevea un remedio específico contra el no reparto injustificado de dividendos a través del derecho de separación, puesto que

además de ser facultativo, es compatible con el ejercicio de otras acciones ,ya sean las de impugnación de los acuerdos que aplicaron el resultado de beneficios a reservas, ya sean las eventuales de responsabilidad frente a los administradores por el incumplimiento de deberes legales que constituyan presupuesto ineludible para la adopción del acuerdo de reparto de beneficios. De tal manera que la facultad de instar la separación, cumplidos los presupuestos y requisitos del art. 348 bis LSC no es el único remedio con que cuenta el socio minoritario. También tiene la posibilidad de impugnar el acuerdo, si se acredita que fue adoptado con abuso de la mayoría, como es el caso” (F.J. Tercero.4, pág. 7).

Y, en tercer lugar -y esta es la clave-, considera conforme a derecho la decisión de la Audiencia Provincial de imponer el reparto de un dividendo de, al menos, el 75% de los beneficios del ejercicio, ya que

si se declara ineficaz la primera alternativa, quiere decir que la junta necesariamente debería adoptar el reparto de dividendos. De otro modo se adoptaría un acuerdo incompleto” (F.J. Cuarto.3, pág. 8), añadiendo que “aunque pudiera parecer que la resolución judicial al acordar el reparto como dividendos del 75% de los beneficios de ambos ejercicios está suplantando la voluntad de los socios, pues parece que hace uso de un margen de discrecionalidad que tendría la junta en cuanto a qué proporción de los beneficios debían destinarse a dividendos, en realidad no se da tal suplantación… la Audiencia entiende que, en atención a las circunstancias de esa sociedad y sus antecedentes, constituía un abuso de la mayoría destinar a reservas voluntarias más del 25% de los beneficios alcanzados” por lo que “el acuerdo procedente era destinar el resto a reparto de dividendos, que es lo que declara la sentencia” (F.J. Cuarto.3, pág. 9).

Concluye, pues, nuestro más Alto Tribunal que

la tutela judicial efectiva del accionista minoritario quedaría afectada negativamente, si el pronunciamiento del tribunal se limitara a estimar la impugnación y dejar sin efecto el acuerdo. Dependería de la junta de socios, controlada por el socio mayoritario, la legítima satisfacción de los derechos del minoritario” (F.J. Cuarto.4, pág. 9).

 

Algunos comentarios, observaciones e interrogantes

Como se puede observar sin dificultad, esta tercera afirmación de la sentencia es la que podemos considerar “revolucionaria” aunque puede encontrarse un aislado precedente en la STS de 26 de mayo de 2005, si bien con una fundamentación distinta basada en una interpretación absolutamente errónea del art. 85 LSRL (hoy art. 275 LSC) por lo que no compartimos la opinión que hemos ya leído por ahí de que, junto con la aquí comentada, se habría consolidado una nueva doctrina a efectos casacionales; y, sobre todo, en cierta jurisprudencia menor como las SSAP de Madrid de 7 de octubre de 2005, 1 de abril de 2016 y 16 de marzo de 2018, la SAP de las Islas Baleares de 22 de diciembre de 2010, la SAP de Álava de 28 de diciembre de 2012 o las más recientes SSAP de Barcelona de 22 de mayo y las dos de fecha 30 de noviembre de 2020- al permitir que el Tribunal no se limite a declarar la nulidad o ineficacia del acuerdo contrario al interés social por abusivo, sino que considere igualmente adoptado, como efecto de la estimación, un acuerdo social en sentido opuesto al anulado, sin que los arts. 204 y ss. LSC otorguen sustento legal expreso a dicha interpretación.

Pues bien, esta importantísima STS de 11 de enero de 2023 -por las enormes consecuencias prácticas que puede tener, como seguramente comprobaremos a no tardar mucho tiempo- me suscita, como decía, no pocas dudas e interrogantes, sin perjuicio del ulterior estudio más profundo y reflexivo que, sin duda, merece dicha resolución.

En primer lugar, y ya adelanto -a modo de disculpa- que no soy procesalistame causa cierta perplejidad que no se considere error bastante para estimar el recurso extraordinario por infracción procesal que la Audiencia afirmara que la sociedad no era parte del acuerdo de refinanciación cuando, en realidad, sí lo era, puesto que la principal defensa de la sociedad frente al carácter abusivo de los acuerdos de no reparto de dividendos se basaba en la obligación contractualmente asumida por ésta en ese sentido en la cláusula 13.3 f) de dicho acuerdo de refinanciación. Es más, aunque sea un tema menor, también me sorprende que esta cuestión ni se mencione en el resumen de “hechos relevantes acreditados” que se recoge en el Fundamento Jurídico Primero de la Sentencia que, en cambio, sí recoge otros mucho más intrascendentes, como demuestra el hecho de que no vuelven a aparecer mencionados en su fundamentación jurídica.

El Tribunal ventila esta cuestión diciendo que dicho error carece de relevancia porque, en todo caso, la sociedad sólo se obligaba como garante por un importe máximo de 415.000 euros que, en cualquier caso, estaba más que asegurado con las amplias reservas por importe superior a 2 millones de euros que tenía la misma. Pero, a mi juicio, esa no era la cuestión sino, al margen de cuales fueran sus concretas responsabilidades contractuales, si estaba o no vinculada por dicha cláusula contractual de forma que, cualquier reparto de dividendos en esos ejercicios, implicaba una violación o incumplimiento del acuerdo de refinanciación, con las consecuencias que ello podría haber desencadenado para todas las entidades acreditadas. Deducir, sin mayor análisis jurídico del citado acuerdo de refinanciación, que “daba igual” que repartiera dividendos ya que la única finalidad de esa cláusula contractual era garantizar que pudiera hacer frente, en su caso, al pago de 415.000 euros es mucho deducir, puesto que, si fuera así, lo podrían haber establecido explícitamente, obligando a mantener reservas por dicho importe en lugar de impedir todo reparto de beneficios. Parece olvidar el tribunal que para el pool bancario no le resulta indiferente ese deber de la filial ya que otra de las acreditadas -su sociedad controlante- asumía responsabilidades por muchos millones de euros (entre 17,7 y 35 millones, según nos dice la propia sentencia), por lo que el valor de uno de sus principales activos (las participaciones de su filial y la propia filial controlada) se vería afectado negativamente con cualquier reparto, al margen de la obligación concreta que dicha filial garantizaba directamente. ¿Hubiera desencadenado ese reparto el vencimiento anticipado de todas las deudas refinanciadas o la resolución por incumplimiento del acuerdo de refinanciación? No lo sabemos, sencillamente porque no se analizó, precisamente por cometer la Audiencia el error de considerar que la sociedad no era parte de dicho contrato. Si tuviera esas graves consecuencias ¿seguiría pensando nuestro Alto Tribunal que no era un error grave o relevante?

En segundo lugar, e íntimamente ligado con lo anteriorla sentencia confirma que los acuerdos son abusivos porque carecen de una justificación razonable precisamente porque la apelación a dicha obligación contractual dimanante del acuerdo de refinanciación era “una excusa injustificada”. Dice el Tribunal Supremo que esa obligación “pretendía garantizar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por las «acreditadas», y en el caso de GSS Atlántico esa garantía se cubría con creces” (F.J. Tercero.3, pág. 7), pero, por un ladola obligación era incondicional -es decir, no venía modulada para cada acreditada por el hecho de que tuviera un balance solvente como para cumplir con sus concretas obligaciones contractuales- y, por otro, precisamente por el hecho de ser una filial, afectaba también a la solvencia de otra acreditada (su matriz) y, por ello, el reparto perjudicaba a la entidades de crédito que lo hubieran considerado, sin duda, un incumplimiento contractual, con las consecuencias que ello hubiera desencadenado. Por todo ello, nos compartimos, en el caso concreto, que pudiera concluirse que el no reparto careciera de justificación razonable.

En tercer lugar, en este mismo sentido, no me parece irrelevante el hecho de que la sociedad hubiera mantenido siempre una política constante de no reparto de dividendos con la única excepción del año 2011 desde su fundación. Al menos, debería hacer pensar que no era esencial para los socios dicho reparto cuando celebraron el contrato de sociedad sino que, antes al contrario, consideraban que su finalidad lucrativa se cumplía sobradamente con la acumulación de las ganancias en el patrimonio social, con el correspondiente incremento de valor sus participaciones (quizá por razones fiscales, de ahorro, inversión o las que fueran).

En cuarto lugar, me parece más que discutible que se afirme -como si fuera algo generalmente aceptado en la doctrina o jurisprudencia- que existe un deber de lealtad del socio mayoritario hacia el minoritario en nuestro Derecho de sociedades, más allá del principio general de la buena fe contractual, como afirma la Audiencia, aunque no sea ésta ciertamente la ratio decidendi de la sentencia comentada. No podemos extendernos, sin embargo, en esta interesante cuestión que nos distraería de la doctrina fundamental que nos propone la sentencia.

En quinto lugar, me parece igualmente desacertada la afirmación de la Audiencia, para justificar su fallorespecto de que el socio minoritario “está atrapado en una sociedad cerrada que no reparte dividendos precisamente porque contamos desde 2011 -aunque como el Guadiana, apareciendo y desapareciendo- con el art. 348 bis LSC que le permite realizar esa desinversión a través de derecho de separación, materializando todas las ganancias no distribuidas.

Pero lo realmente relevante e innovador de la STS de 11 de enero de 2023, sin duda, lo encontramos en los efectos que anuda a la estimación de la impugnación, no limitándose a declarar la ineficacia de los mismos, sino también a acordar el reparto obligatorio de dividendos en un porcentaje determinado.

Por tanto, voy a partir de la asunción -que damos por buena a estos efectos- de que los acuerdos sociales de aplicación del resultado de los ejercicios 2014 y 2015 a reservas voluntarias (sin reparto de dividendos, por tanto) eran contrarios al interés social, en el sentido de abusivos, tal y como define este concepto el art. 204.1, párrafo segundo LSC, es decir, que se adoptaron “sin responder a una necesidad razonable de la sociedad… por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios”.

 

La estimación de la impugnación no implica una única alternativa legal obligatoria

Aceptada dicha premisa a efectos dialécticos, la clave está en concluir si dicha estimación de la impugnación debe tener como consecuencia simplemente la ineficacia de los acuerdos previamente adoptados o si -como entendió la Audiencia Provincial de la Coruña y ha dado por bueno el Tribunal Supremo en esta sentencia- puede conllevar un pronunciamiento que imponga la distribución obligatoria del 75% de los beneficios de los ejercicios en cuestión.

Pues bien, la STS de 11 de enero de 2023, tras hacer un recorrido impecable sobre la doctrina del derecho abstracto y el derecho concreto al dividendo, de la necesidad del acuerdo social que destine a dividendos todo o parte de los beneficios o reservas disponibles para que nazca el derecho de crédito del socio a los mismos, con cita de los preceptos legales y de la jurisprudencia aplicables, concluye a continuación, sin embargo, que la Audiencia, al imponer el reparto del 75% de esos beneficios “no conculca el art. 93. A) LSC ni el art. 273 LSC”, ya que lo hace porque

entiende concretado el derecho al cobro del dividendo correspondiente a cada uno de esos dos ejercicios sociales porque, en este caso concreto, la estimación de la impugnación del acuerdo de destinarlos beneficios a reservas voluntarias conllevaba que se entendiera aprobada la otra alternativa legal, el reparto de dividendos” (F.J. Cuarto.3, pág. 9, la negrita es nuestra).

Aquí es donde creo, sinceramente, que el Alto Tribunal hace un salto lógico sin red que no se sostiene, puesto que podemos compartir que -como afirma en el párrafo siguiente-

si se declara ineficaz la primera alternativa, quiere decir que la junta necesariamente debía acordar el reparto de dividendos”,

pero precisamente por ello, será ésta quien deba acordar el reparto y, con ello, en qué proporción lo considera razonable.

Igualmente, creemos que yerra en su razonamiento cuando afirma que “de otro modo se adoptaría un acuerdo incompleto” porque la LSC concibe la aprobación de las cuentas anuales, la aprobación del resultado y la aprobación de la gestión social “como una actividad conjunta”.

Una cosa es que, en cada Junta general ordinaria, haya que someter a dicho órgano soberano esos tres acuerdos y otra muy distinta que se trate de un único acuerdo que, por ello, quedaría incompleto. Creo que nadie duda de que, a pesar de su conexión funcional, nos encontramos ante tres acuerdos distintos aun cuando se pudieran haber incluido dentro del mismo punto del orden del día y que, de hecho, se suelen votar por separado de forma que es perfectamente posible que se aprueben las cuentas y, en cambio, no se apruebe la propuesta de aplicación de resultado o que, aprobándose los dos primeros, se desapruebe o censure la gestión social y otras combinaciones que se podrían poner como ejemplo.

Lo máximo que, a mi juicio, podría incluir el fallo que estima abusivo el no reparto de dividendos es imponer la obligación de acordar un reparto y, con ello, la obligación de los administradores de convocar junta para adoptar el acuerdo correspondiente, al haberse declarado ineficaz al previamente adoptado, pero nunca imponer un determinado porcentaje de reparto porque, a pesar de que la STS diga lo contrario, ello sí que implica una suplantación ilegítima en la voluntad de los socios que debe expresarse en Junta general.

Y no sólo porque no hay tal acuerdo incompleto (hay dos acuerdos válidos y un tercero declarado ineficaz, que obliga a volver a someter la cuestión a la Junta general), sino sobre todo porque la estimación de la impugnación nunca puede conllevar que “se entendiera aprobada la otra alternativa legal”, sencillamente porque no hay una única e indefectible alternativa obligada, sino muchas opciones distintas que pueden ser igualmente válidas (repartir el 33%, el 50%, el 75%, etc.).

Es aquí donde, a mi juicio, falla flagrantemente el razonamiento de la sentencia porque sí que podemos compartir la afirmación del Tribunal Supremo en la última frase del Fundamento Jurídico Cuarto.4, cuando establece que,

cuando la estimación de la impugnación de los acuerdos sociales no deja margen de discrecionalidad a la junta de socios para adoptar el acuerdo procedente, no existe ningún inconveniente en que el tribunal lo declare y a partir de entonces surta efecto”.

En efecto, así es, pero es que, precisamente por ello, en este caso no cabe tal efecto porque sí existe margen de discrecionalidad de la junta en la determinación del importe concreto del reparto de dividendos, cosa que escapa por completo a la competencia del juez de lo mercantil. En otras palabras, no nos encontramos en una dicotomía donde la ineficacia de un acuerdo conlleve necesariamente la obligatoria adopción de otro de contenido contrario que, por tanto, se pudiera ya dar por aprobado al no existir alternativa posible.

Esto creo que se ve muy claramente si analizamos de donde se saca la Audiencia -perdón por la expresión- el porcentaje del 75%. Del único ejercicio en que se repartieron dividendos en los primeros 13 años de vida de la sociedad. Y yo me pregunto. ¿Cuál hubiera sido la respuesta del tribunal si, por ejemplo, se hubieran repartido un año el 100%, 3 años el 50%, 2 el 25%, otros 2 el 75% y los 5 restantes nada? ¿Algún criterio racional, por favor? ¿la media de todos los años? ¿Lo que se repartió el año que menos (25%), ya que ese acuerdo no se impugnó y, por ello, se consideró presuntamente conforme con el interés social? ¿Lo mismo que el último año, por ser el que presenta una situación patrimonial más parecida (si fuera el caso, claro)?

Como se ve, imposible de aportar un mínimo de seguridad jurídica y la razón es sencilla: no hay una única alternativa legal al no reparto, razón por la cual solo cabe convocar junta y que ésta decida.

Otro argumento que, creo, apunta igualmente en la misma línea respecto al salto en el vacío que implica esta doctrina jurisprudencial: los límites doctrinales y jurisprudenciales a la posibilidad de impugnar acuerdos negativos, rectius, el rechazo mayoritario a la propuesta de acuerdo -en este caso, sería de reparto de dividendos- del minoritario sometida a votación.

Remito al lector a la reciente SAP de Madrid, de 22 de junio de 2022, que hace un amplio recorrido sobre las distintas corrientes doctrinales y jurisprudenciales sobre la materia, pero adelanto la conclusión mayoritaria: sólo se admite -para los que lo hacen, que no son todos- que la impugnación de un acuerdo negativo conlleve la aprobación judicial del acuerdo rechazado si era obligatoria su adopción legal o estatutariamente, es decir, si “

no existe margen alternativo a la decisión propuesta y rechazada, para no interferir la autonomía de la junta”,

o que el acuerdo

venga impuesto, en su contenido y oportunidad, por la ley o por lo estatutos”.

En cambio, se considera que no pueden impugnarse los acuerdos negativos

cuando la propuesta no aprobada no es la única alternativa posible que pudiera ser valorada o aprobada por los socios, pues de otra forma el juez supliría la voluntad social con grave quebranto de las competencias de un órgano social”.

Por tanto, si el socio minoritario solicita la inclusión en el orden del día del acuerdo de reparto del 100% (o del 50%, me da igual) del beneficio del ejercicio o simplemente una propuesta alternativa a la de los administradores (como parece que sucedió en este caso en 2011) y el mismo no se adopta por el voto contrario de la mayoría ¿cabría impugnarlo por el minoritario por considerar ese rechazo abusivo y, de estimarse el abuso, podría darse por aprobado el acuerdo en los concretos términos propuestos por dicho minoritario? Pues parece que no, conforme a la doctrina y jurisprudencia mayoritaria (aunque sí conforme a la tesis de mi compañero y amigo, el prof. Marín de la Bárcena en su trabajo publicado en 2010 en la Revista de Derecho Mercantil y, recientemente, también del prof. Gandía en un trabajo publicado hace apenas unos días y a cuya lectura remito al lector interesado).

Y la pregunta es obvia: si no cabe impugnar el rechazo de la mayoría de la propuesta de reparto de dividendos presentada por la minoría porque su propuesta concreta no es algo impuesto obligatoriamente sin alternativa, de forma que imponerla sería inmiscuirse en las competencias de la junta general, ¿cómo es posible que sí se pueda imponer un reparto concreto por el juez al estimar abusivo el acuerdo de no reparto de los beneficios obtenidos?

 

¿Quién tiene la culpa de la escasa eficacia del único fallo posible?

Entendemos la preocupación del Alto Tribunal, como de gran parte de la doctrina, con la escasa o limitada tutela que se le otorga al socio minoritario con la mera anulación o ineficacia del acuerdo impugnado en estos casos, y que se expresa magistralmente en el siguiente párrafo de la sentencia, cuando afirma que

en casos como el presente, la tutela judicial efectiva del accionista minoritario quedaría afectada negativamente, si el pronunciamiento del tribunal se limitara a estimar la impugnación y dejar sin efecto el acuerdo. Dependería de la junta de socios, controlada por el socio mayoritario, la legítima satisfacción de los derechos del minoritario, reconocidos por la sentencia” (F.J. Cuarto.4, pág. 9).

Pero la pregunta que tendría que haberse hecho el Tribunal Supremo, a mi juicio, es la siguiente: ¿Y quién tiene la culpa de que tenga tan escaso efecto? A saber: como máximo, necesidad de nuevo acuerdo de junta general que disponga un cierto reparto que, quizá, sea insuficiente o, incluso, igualmente abusivo, llegado el caso (cfr. SAP de Álava de 19 de octubre de 2010 o SAP de Madrid de 31 de marzo de 2017), obligando al minoritario a volver a impugnar.

La respuesta a este interrogante, en mi opinión, es clara: el propio socio minoritario que aceptó -sin exigir las cautelas y protecciones habituales en el mercado en estos casos- una concreta y distinta distribución de poder en la sociedad que, de hecho, se vino aplicando durante los primeros 14 años de vida de la sociedad sin mayor problema.

Pero es que, justamente, los pactos y cláusulas estatutarias o contractuales se establece en previsión del futuro surgimiento de problemas, conflictos o desavenencias. Aceptar el régimen legal supletorio cuando eres el socio minoritario y externo dentro de un grupo -que además tiene la cohesión propia del vínculo familiar- es, sencillamente, ponerse uno solito “la soga al cuello” para luego, quejarse cuando el otro tira de ella y pedir que el juzgado solucione el problema derivado de mi propia negligencia al formalizar el contrato de sociedad.

Si las cosas se hubieran hecho medianamente bien, casi todo lo que ha pasado en este caso concreto no podría haberse impuesto de forma unilateral por el socio mayoritario (el grupo familiar que controlaba el grupo).

Hubiera sido tan fácil como haber incorporado en los estatutos sociales o, al menos, en un pacto de socios -que sería omnilateral- cosas tan obvias como:

  1. Materias reservadas en la junta general sometidas a mayorías reforzadas de, por ejemplo, el 55 o 60% de los votos, donde incluiríamos el nombramiento y cese de los administradores y la aprobación de cuentas y aplicación de resultado, lo que habría impedido su cese como administrador y el no reparto de dividendos sin su consentimiento.
  2. Imponer un determinado reparto mínimo de dividendos (25, 50, 75%) en general o en función del importe de las ganancias o de las reservas, lo que obligaría al mayoritario a votar a favor de dicho acuerdo en junta general. Ello hubiera hecho innecesario igualmente estas impugnaciones de acuerdos.
  3. Reglas específicas o mayorías igualmente reservadas para las operaciones vinculadas, de forma que el contrato de crédito recíproco por el que la matriz y la filial se financiaban tampoco pudiera haberse establecido modificado o mantenido sin el consentimiento del minoritario.
  4. Obviamente, todo ello protegido con una cláusula antidilución para que no puedan reducir el porcentaje de capital y votos que ostenta en la sociedad y con una disuasoria cláusula penal en caso de que incumplieran estos pactos (por ejemplo, votando en otro sentido en la Junta), incluso que pudiera implicar una venta forzada de todo o parte del capital social del mayoritario a un precio penalizado como sanción civil.

Y estas son sólo algunas cláusulas de las muchas que conviene incluir en esos acuerdos iniciales al constituir una sociedad en la que se va a ser minoritario y, además, socio externo de una filial de un grupo familiar (derecho de acompañamiento, cláusula de bloqueo, derecho de separación a un precio preestablecido en determinados casos y circunstancias, etc., etc.).

Y lo que no puede pretender un socio minoritario es que un juez condene al mayoritario a cosas como si se hubieran debido pactar expresamente, por mucho que pueda parecer injusto en el caso concreto (en éste, como ya he dicho, ni siquiera creo se pueda afirmar tal cosa con rotundidad por la vinculación contractual de la sociedad en el acuerdo de refinanciación).

 

¿Y qué pasa con el art. 348 bis LSC?

Con acierto, subraya la sentencia comentada que el hecho de que exista otra vía alternativa de tutela del socio para este específico abuso del mayoritario como es el derecho de separación por no reparto de beneficios, no impide que se opte por la impugnación de acuerdo social abusivo o, en su caso, por la exigencia de responsabilidad a los administradores.

Esto, a mi juicio es indiscutible por obvio. Sólo una matización, aunque creo que el Tribunal lo tiene claro: son vías alternativas entre las que el socio puede optar en cada caso, pero sí que me parece que no pueden simultanear ambas a la vez. Lo digo porque la sentencia afirma primero que el derecho de separación ex art. 348 bis LSC “además de ser facultativo, es compatible con el ejercicio de otras acciones”, lo que podría dar a entender que podrían simultanearse dada su “compatibilidad”. No obstante, en el mismo párrafo más adelante, aclara que “corresponde al socio titular de esos legítimos intereses optar por la acción legal que satisfaga mejor su pretensión”, lo que -así lo entiendo- implica asumir la imposibilidad de su ejercicio simultáneo: o se opta por irse de la sociedad y licuar toda la inversión (incluidas todas las ganancias no repartidas) o se opta por quedarse como socio y exigir el reparto razonable de dividendos (con las complicaciones que eso puede implicar, como ya hemos expuesto).

Sólo tres apuntes más en relación con dicho precepto legal, a la luz de la jurisprudencia que asienta la STS de 11 de enero de 2023, especialmente si se generaliza su aplicación (ya veremos cómo, porque no será fácil, como ya hemos apuntado).

El mismo nació precisamente para evitar el abuso de la mayoría consistente en no repartir beneficios, dando una salida -nunca mejor dicho- al socio minoritario en dicha situación, precisamente por lo insatisfactorio de la vía de impugnación del acuerdo, tanto porque era discutible que fuera contrario al interés social (antes de la reforma de 2014) y, sobre todo, por la escasa utilidad práctica del resultado de dicha impugnación, aunque se estimase. Por tanto, resulta legítimo preguntarse si -en caso de consolidarse esta doctrina jurisprudencial- no ha llegado el momento de derogarlo, esta vez del todo (no sólo temporalmente o por piezas, como hasta ahora).

Por otro lado, de cara a esa consolidación de esta doctrina (yo siempre me pongo en lo peor), ¿podría servir, al menos, el citado art. 348 bis LSC para establecer un parámetro de la condena de reparto que, como máximo, podría imponer el juez al estimar la impugnación? En otras palabras, si el reparto del 25% como mínimo impide que se pueda ejercer el derecho de separación por no reparto, no debería ser ése el máximo de condena que debería imponer el juez, a falta de acuerdo expreso por importe superior?

Por último, si -como permite la LSC desde su modificación por la Ley 11/2018- una sociedad excluye expresamente en sus estatutos sociales el derecho de separación del socio aunque no se reparta durante 5 años o más ni siquiera el 25% de los beneficios anuales ¿También podrá el socio minoritario impugnar el acuerdo de no reparto por abusivo, a pesar de que entró en la sociedad conociendo o debiendo conocer ese cláusula que le resulta vinculante y oponible? Ahí lo dejo.

 

A modo de conclusión

Aunque estoy seguro que tendremos tiempo de debatir ampliamente sobre esta relevante sentencia y podremos leer en breve análisis muchos más profundos y documentados que esta primera valoración crítica que hacemos en este post, mi conclusión es que esta doctrina es tan bien intencionada como errónea y de graves consecuencias prácticas.

En el fondo, implica “inventarse” un régimen jurídico del derecho al dividendo que no recoge la LSC por razones de “justicia material”. Me explico. El resultado es el mismo al que tendríamos si se promulgara una norma legal que estableciera lo siguiente:

“Salvo disposición contraria en los estatutos sociales, las sociedades de capital estarán obligadas a repartir la totalidad del beneficio distribuible del ejercicio, tras atender la exigencias legales o estatutarias que correspondan, salvo que exista una justificación razonable conforme al interés social”.

Así, obviamente sólo quedarían dos alternativas (a falta de regla estatutaria expresa): repartir el 100% o justificar el no reparto o reparto parcial conforme al interés social. Por ello, en caso de impugnación del acuerdo de no reparto del 100%, la sociedad debería acreditar esa “justificación razonable” y, en caso, contrario, la estimación de la impugnación podría imponer -ahora sí- el único acuerdo alternativo posible: el reparto del 100%.

¿Es eso lo que queremos? ¿Lo que nos parece más justo? Pues modifíquese la LSC para introducir esa norma supletoria (o cualquier otra de contenido similar) pero, mientras eso no suceda no considero justificado que el juez de lo mercantil imponga un concreto reparto de dividendos al estimar la impugnación del acuerdo abusivo de no reparto.

Con esa regla legal expresa, los mayoritarios simplemente tendrán que derogarla expresamente en los estatutos sociales (como sucede ahora con el art. 348 bis LSC) para volver al régimen actualmente vigente (opting-out), con la tranquilidad de que el minoritario no podrá -más adelante, en una situación de conflicto societario- impugnar los acuerdos de aplicación de resultado o ejercer el derecho de separación porque se reparta menos del 25% de beneficio del ejercicio.


Foto: Martin Gallego