Apostillas a Ernst, Wolfgang (2012), Der Beschluss als Organakt

 

 

 

Introducción

 

En esta entrada explico ampliamente el concepto de acuerdo social y extraigo algunas consecuencias para el régimen jurídico. En cuanto a la naturaleza jurídica de los acuerdos sociales, en esta entrada sostengo que se trata de un negocio jurídico unilateral. El acuerdo social es un “acto del órgano” de una corporación.

Según informa Wolfgang Ernst en este trabajo (Der Beschluss als Organakt) que no conocía, la doctrina tradicional y parte de la actual no opina lo mismo. Ernst propone limitar la aplicación del concepto de “acuerdo” a los adoptados por un órgano social mediante la emisión de “votos” por parte de los miembros del órgano y en relación con una propuesta. Es decir, una concepción restrictiva que no incluye cualquier decisión adoptada por mayoría en el seno de un grupo de individuos sino sólo “las decisiones que tienen lugar en el seno de un órgano social y para formar la voluntad de ese órgano”.

 

La naturaleza jurídica del acuerdo social: un concepto estricto de acuerdo social

El autor expone, en primer lugar, las opiniones divergentes en la doctrina alemana respecto a si el acuerdo social es un negocio jurídico unilateral (un acto de la persona jurídica) o es un negocio jurídico plurilateral (formado por una pluralidad de declaraciones de voluntad). Desde la perspectiva de los que participan en la adopción del acuerdo, hay varias declaraciones de voluntad en forma de voto. Desde la perspectiva del resultado, lo que hay es una “declaración de voluntad” del órgano (la junta de accionistas, la asamblea de socios, el consejo de administración, el patronato de una fundación…) que resulta de la mayoría.

En opinión de Ernst, lo que diferencia un acuerdo social de una simple decisión mayoritaria es que los miembros del grupo que adopta la decisión, en el segundo caso, no están implicados en la ejecución de la decisión (“la ejecución es un asunto que compete sólo a los que han votado afirmativamente”), mientras que sí que lo están – en cuanto son miembros del órgano que ha decidido – en el primer caso. Recuérdese que hablar de acuerdos de un órgano sólo tiene sentido cuando podemos separar la decisión de que la corporación haga o no haga algo de la ejecución de esa decisión. Cuando el que toma la decisión es un individuo (un ser humano), distinguir entre la adopción de la decisión y su ejecución no tiene sentido. Porque el individuo actúa y lo hace voluntariamente (hace o no hace algo) deducimos que ha decidido actuar. Cuando se trata una persona jurídica, que tiene capacidad jurídica – es un patrimonio – pero no capacidad de obrar, los individuos que tienen asignado el gobierno de ese patrimonio han de “ponerse de acuerdo” para “actuar” o no hacerlo y que un individuo “obre” por cuenta y con efectos sobre el patrimonio.

Ernst pone de ejemplo de decisiones adoptadas por mayoría en un grupo que no constituyen un acuerdo social las decisiones de administración adoptadas por los copropietarios de un bien (art. 398 CC). Los copropietarios que se hubieran opuesto a la decisión no pueden considerarse “autores” – dice – de la misma. La decisión mayoritaria no es una decisión “propia” de cada uno de los comuneros. Simplemente, les impide oponerse. Obsérvese que en la copropiedad no hay personalidad jurídica, no hay separación patrimonial y, si no hay capacidad jurídica, tampoco es necesario adoptar acuerdos respecto del patrimonio separado que puedan ser ejecutados por el individuo correspondiente. El problema que tienen los comuneros es más simple.

El término “acuerdo social” ha de reservarse dice Ernst para

“la decisión mayoritaria que se toma por un órgano de una corporación y que resulta de la actividad del órgano corporativo”.

Así concebido, el acuerdo es un acto unilateral y no un acto compuesto por los votos – las declaraciones de voluntad -, de modo que “auctores” del mismo no son los que han votado a favor. Como decían los romanistas, el acuerdo social es un acto de la “asamblea” que, en la medida en que era “competente” para adoptarlo, es un acto de la corporación. De ahí que, si se impugna, se demande, no a los que han votado a favor, sino a la corporación. La composición concreta de la junta el día que se adoptó el acuerdo es irrelevante. Y si el acuerdo perjudica o causa daños a terceros, será responsable el patrimonio de la corporación. El acuerdo es imputable al patrimonio separado – a la persona jurídica -, lo que no excluye que lo sea a los miembros del órgano individualmente considerados. Pero este segundo efecto no es el que hay que explicar (es una consecuencia necesaria de la aplicación de las normas sobre responsabilidad extracontractual y, en concreto, de los criterios de imputación objetiva del daño a la conducta de un individuo). Lo que hay que explicar es por qué responde el patrimonio separado, la persona jurídica. Y lo hace porque el acuerdo social es un acto de la persona jurídica. 

Esta definición estricta siembra la duda respecto de las sociedades de personas. Según el autor, lo decisivo es si podemos considerar a los socios de una sociedad civil o de una colectiva como un “órgano social”. La clave para calificarla como un acuerdo social, en su opinión es si la decisión adoptada por los socios de una sociedad o los miembros de una corporación “trata de formar la voluntad común” entendida como voluntad unitaria y no, simplemente, regular las relaciones entre los propios socios”. Si se trata de lo segundo, estaríamos ante un negocio jurídico plurilateral del mismo modo que lo es el contrato de sociedad. Si se trata de lo primero, estaríamos ante un negocio jurídico unilateral que es la calificación correcta de los acuerdos sociales en sentido estricto. Es la distinción – que se expuso con Vanberg – entre el contrato social y los acuerdos sociales.

¿Cuál es la utilidad de esta definición estricta de los acuerdos sociales? Que permite “especializar” los acuerdos sociales dentro de la categoría general de los negocios jurídicos y resolver adecuadamente problemas de su régimen jurídico. De algunas de ellas me he ocupado en esta entrada. Ernst propone otras de gran interés.

 

Acuerdos negativos

Así, se explica por qué los acuerdos negativos son auténticos acuerdos y, por tanto, impugnables.

Veamos en primer lugar una situación comparable a la de la celebración de un contrato: Si una oferta para celebrar un contrato no se acepta sino que se rechaza, el contrato no se celebra. El rechazo de una oferta sólo tiene un cierto efecto jurídico en la medida en que provoca la caducidad de una oferta que hasta ese momento era susceptible de aceptación. Sin embargo, el no-contrato carece de contenido regulador. 

En el caso de un acuerdo social, la situación es distinta: aunque sólo los acuerdos positivos, en los que mediante una votación se acepta la propuesta presentada, contienen una decisión relevante para la evolución futura de la corporación, con independencia de que se requieran conductas adicionales para su implementación, también los acuerdos negativos se consideran, con razón, como acuerdos sociales porque a través de ellos, la corporación toma la decisión de no querer la propuesta

Pues bien, “el reconocimiento como acuerdos sociales de los acuerdos negativos” impide aceptar que un acuerdo social sea un negocio jurídico plurilateral porque – se pregunta Ernst – ¿quiénes son las partes de un acuerdo negativo? ¿los que han votado <<no>>? ¿y los que se han abstenido cuando una mayoría de los miembros con voto a favor era necesaria? ¿y los ausentes cuando se requiere un quorum de participación en la reunión? La ausencia de la reunión del órgano – dice Ernst – no puede ser considerado como expresión de ninguna voluntad por parte del ausente. El ausente, como el que calla, ni rechaza ni otorga. No dice nada. No puede ser un negocio jurídico plurilateral aquel en el que no podemos identificar las partes del negocio.

 

La revocación de los acuerdos sociales

Una segunda consecuencia de esta calificación de los acuerdos sociales se extrae para la revocación de los acuerdos sociales. Para que la junta pueda revocar un acuerdo adoptado previamente– dice Ernst – lo que hace falta es que la junta, como dice el art. 204.2 LSC lo deje sin efecto o lo sustituya “válidamente por otro” y en esta revocación o en la sustitución no hace falta que se desdigan los mismos socios que votaron en primer lugar a favor del acuerdo ahora anulado. Lo que se necesita es que el acuerdo revocatorio o sustitutivo sea adoptado “válidamente”, esto es, de acuerdo con las reglas sobre adopción de acuerdos. Puede que algún socio haya cambiado de opinión o puede que esté presente alguno que estuvo ausente en la pasada ocasión. Es decir, las declaraciones individuales de voluntad que representa la emisión del voto son fungibles. Y eso no se puede decir de las declaraciones de voluntad que conforma un negocio jurídico plurilateral.

 

La necesidad de proclamar los acuerdos

También explica esta tesis sobre la naturaleza jurídica – dice Ernst – por qué es imprescindible la proclamación del acuerdo para que éste se considere adoptado. Si fuera un negocio jurídico plurilateral, habría que considerarlo perfecto con la emisión de la última declaración de voluntad necesaria para obtener la mayoría como consideramos que un contrato está perfecto cuando concurren la oferta y la aceptación (art. 1262 CC) sin necesidad – dice Ernst – de ninguna declaración formal añadida. Y no es eso lo que ocurre en la corporación. Por dos razones. La primera es que, como se refleja en el art. 159.2 LSC, el acuerdo social vincula a todos los socios – a todos los miembros del órgano – y, por tanto, a quienes no han participado en su adopción. Estos terceros han de obtener certidumbre acerca de qué decisiones les vinculan. Además, la necesidad de la proclamación del acuerdo – dice Ernst – se explica porque los acuerdos orientan imperativamente la conducta de los individuos encargados de “actuar” con efectos sobre el patrimonio social lo que exige certidumbre sobre su contenido, que puede estar en cuestión si, por ejemplo, se discute si alguno de los presentes en la junta no debió ser admitido o alguno de los socios sufría un conflicto de interés que le impedía votar (art. 190.1 LSC) o si se han manejado distintas versiones del texto del acuerdo adoptado.

Según la doctrina española, los acuerdos adoptados han de ser proclamados – que han sido adoptados válidamente y con las mayorías requeridas – por el presidente con el objetivo de proporcionar seguridad respecto a qué decisiones ha adoptado el órgano social y, por tanto, permitir su impugnación o realizar cualquier otra conducta, pero la proclamación no es un requisito para la eficacia del acuerdo (STS 29-I-1962, Ar. 601/1962). Si por eficacia se entiende que los administradores pueden ejecutarlo, probablemente no es necesario afirmar que la proclamación no es un requisito para su eficacia.

 

Acuerdos sociales y decisiones del socio único

Argumentando ad absurdum, si el acuerdo fuera un negocio jurídico plurilateral que deba considerarse celebrado cuando vota a favor la mayoría de los que tienen derecho a hacerlo, en las sociedades en las que haya un socio mayoritario deberían poder adoptarse acuerdos como se adoptan en la sociedad unipersonal. ¿Por qué hay que contar con los socios minoritarios si, en todo caso, no pueden derrotar al mayoritario? ¿Por qué no permitir que el socio mayoritario adopte los acuerdos documentándolos en un acta de socio mayoritario semejante a las decisiones del socio único? A contrario, este razonamiento pone de manifiesto que el socio único no adopta acuerdos (Ernst considera que su definición de acuerdos sociales permite incluir las decisiones del socio único). Se habla correctamente de “decisiones” del socio único. Que a las decisiones del socio único se le aplique el régimen de los acuerdos sociales tiene mucho sentido porque se trata de reglas sobre el gobierno de un patrimonio por su titular (cómo y por quien se toman las decisiones) y los acuerdos sociales de una junta de una sociedad anónima con miles de socios son funcionalmente semejantes a las decisiones de un socio único de una sociedad anónima unipersonal: dirigir la actividad de los que proporcionan capacidad de obrar al patrimonio separado.

 

La naturaleza jurídica del voto

Este planteamiento lleva también a Ernst a considerar que los votos – la emisión de los votos – constituye simplemente uno de los elementos del procedimiento para la adopción del acuerdo, de manera que no es relevante si los votos son declaraciones de voluntad o no, porque el acuerdo no es un contrato que resulte de la conjunción de tales declaraciones de voluntad. Lo característico del voto como expresión de la voluntad del socio es, según Ernst, que, a diferencia de lo que ocurre con las declaraciones de voluntad de carácter contractual, el socio que vota no está “poniendo en vigor” una “autorregulación”, esto es, no está haciendo uso de su autonomía (privada) para obligarse en los términos preferidos. Ni siquiera está contribuyendo a poner en vigor tal regulación – vinculación para sí mismo y para los otros contratantes como ocurre en un contrato plurilateral: “lo característico de la emisión del voto es que el que vota participa con su declaración en la adopción de una decisión que alcanzará validez, no para sí, sino para la corporación”. Así lo decía la exposición de motivos del BGB en relación con la asociación: „die Befugnis, bei der Herstellung des Willens für die Körperschaft mitzuwirken“. Participar en la formación de la voluntad de la corporación. De eso trata el voto.

En definitiva, los acuerdos sociales son actos jurídicos unilaterales imputables al órgano social. Los acuerdos se forman a base de los votos emitidos por los socios. La naturaleza jurídica del voto ha sido discutida pero hoy se acepta mayoritariamente que el voto es una declaración de voluntad especial y es un derecho subjetivo, de manera que, con muchas matizaciones, se aplican al voto las reglas sobre las declaraciones de voluntad y las reglas sobre el ejercicio y los límites de los derechos subjetivos.

Estas matizaciones derivan del hecho de que el voto no es consentimiento contractual. El acuerdo social no es un contrato y los votos no son consentimiento. Cuando el socio emite su voto en una junta no está emitiendo una declaración de voluntad semejante a la del vendedor que emite una oferta de compraventa. Ni siquiera semejante a la del que constituye una sociedad y expresa su voluntad como socio fundador. El voto es mucho menos que eso. Es simplemente un elemento en el procedimiento de adopción de un acuerdo. Y el acuerdo social, como se explicó en su momento, no es un contrato entre los socios que expresen su voluntad contractual a través del voto, de manera que, por ejemplo, si el acuerdo social requiere una determinada forma (documento público), eso no significa que también se requiera esa forma para los votos que han conducido a la adopción del acuerdo, lo que sería necesario si se tratara de la expresión del consentimiento de los contratantes.

La aplicación a la emisión del voto de las normas sobre las declaraciones de voluntad es pues posible pero matizada. Las peculiaridades del voto derivan, sobre todo, de que su emisión se produce en el marco de una reunión (salvo que se haya pactado otra cosa en los estatutos), en un corto espacio de tiempo, en la forma prescrita en la regulación del órgano social y con un contenido preciso: sí o no o abstención (aunque el voto es un mecanismo para agregar preferencias, no permite expresar la “intensidad” de la preferencia del votante lo que es una enorme limitación del voto como mecanismo de adopción de decisiones colectivas porque no garantiza que el resultado de la votación mejore el bienestar social entendido como la suma del bienestar de todos los individuos que forman el grupo).  Pero – dice Ernst – el voto supone “ejercicio de un derecho”, de modo que las normas sobre el ejercicio de los derechos se aplican al voto, incluyendo, claro está, la prohibición de abuso (art. 6 CC). El voto es irrevocable y no transferible aunque sí delegable; requiere capacidad de obrar.

 

La validez de los acuerdos sociales

Como el acuerdo es la voluntad del órgano, ha de tenerse por válido, esto es, todos los miembros de la corporación han de actuar de acuerdo con el mismo con independencia de que sea “conforme a derecho o ilícito”. Porque su fuerza vinculante no depende de su validez, sino de haber sido proclamado como la voluntad de la corporación.  Esto significa – dice Ernst – que el acuerdo (y no su correcta formación) es el fundamento que legitima la actuación – en su ejecución – de los órganos sociales. Por ejemplo pone Ernst el de un acuerdo de la junta por el que se reclama a los socios el desembolso de los dividendos pasivos. Para que el socio venga obligado a tal desembolso – e incurra en mora si no lo hace con las consecuencias aplicables al socio moroso – basta con que el administrador se remita al acuerdo de la junta. No ha de probar ante el socio que el acuerdo se adoptó con los votos necesarios a favor, que la junta correspondiente fue correctamente convocada etc. En los términos de la doctrina alemana, el acuerdo social es un acto “constitutivo”. No existe hasta que se proclama y existe y produce efectos (vincular a todos los miembros de la corporación) desde que se proclama. Una vez proclamado, sólo su anulación por el propio órgano o por un juez impide que produzca efectos.  Si es así, la “ideología hipotecarista” del Registro Mercantil que lleva a los registradores a realizar un control de validez de los acuerdos sociales que alcanza a la validez de la formación de la voluntad del órgano social resulta aún más inaceptable. Como dice – en un tono bastante solemne – Ernst:

En principio, no hay más remedio que reconocer eficacia vinculante del acuerdo social contrario a Derecho. La autonomía de la corporación se vería socavada si otros órganos sociales o cualquiera de sus miembros, o incluso un tercero extraño a la corporación, tuvieran derecho a ignorar los acuerdos adoptados poniendo en duda su conformidad a derecho. El hecho de que la asamblea se haya pronunciado y decidido autónomamente requiere respeto, incluso aunque el acuerdo adoptado hubiera de considerarse contrario a derecho.

Sólo si la nulidad del acuerdo es de orden público (nulidad de pleno derecho), el registrador, como cualquier funcionario público, deberá declinar su cooperación. Pero al realizar un control de validez como el que suele el Registro que alcanza a la válida formación de la voluntad social, el Registro infringe el derecho de asociación en su vertiente de derecho a la autoorganización o, como lo expresa Ernst, a la “autonomía de la corporación”. Sólo un juez con una sentencia con efectos erga omnes y mediante una sentencia constitutiva puede privar de efectos vinculantes al acuerdo social. Dice Ernst que el juez realiza un control “represivo” de la conducta del órgano. Y es así: la sentencia que estima la impugnación del acuerdo social se asemeja a la que declara que un contratante ha incumplido el contrato lo que explica, además, las limitaciones en la legitimación activa, el juego de la regla de la relevancia, las reglas del art. 204.3 LSC etc.

 

Los acuerdos sociales no son válidos o nulos, son conformes a derecho o contrarios a derecho. Los contratos son válidos o nulos

Parafraseando una expresión utilizada en el Derecho Cambiario para referirse a las acciones como títulos valor, los acuerdos sociales son negocios jurídicos secundarios, es decir, no existen sino en el marco de una persona jurídica porque sólo pueden adoptarse en relación con el patrimonio formado por los miembros y de acuerdo con las reglas organizativas que los miembros de la corporación se hayan dado (Ernst atribuye a Heck este “hallazgo”). Como ha explicado Vanberg, los miembros de una organización – los socios de una sociedad anónima – se obligan en los términos recogidos en la “constitución” de la sociedad, esto es, en los estatutos que recogerán las reglas de adopción de los acuerdos sociales y determinarán, de esa forma, los límites de la validez y eficacia de los acuerdos. Así, cuando los miembros de un órgano de una corporación adoptan un acuerdo ultra vires, ese acuerdo no “vale” como acuerdo social. La legitimidad del acuerdo social es derivada, no originaria. No se funda en la voluntad de los socios. Se funda en el contrato social. Los socios se someten a la regla de la mayoría voluntariamente a través de la suscripción del contrato social que les incorpora como miembros a la corporación.

De ahí que la cuestión de la validez o la nulidad de los acuerdos sociales esté mal planteada por la doctrina mayoritaria y se vaya abriendo paso la tesis de que la impugnación de los acuerdos sociales se actualiza a través de una acción de cumplimiento. Como he explicado en otro lugar, el que impugna un acuerdo social denuncia que su adopción o su contenido constituyen un incumplimiento del contrato social o, excepcionalmente – acuerdos nulos de pleno derecho o contrarios al orden público – que no están cubiertos por la autonomía privada porque son contrarios a normas de orden público. Aplicar a los acuerdos sociales las reglas de la nulidad de los contratos no tiene sentido. Un acuerdo impugnable es un acuerdo en cuya adopción o cuyo contenido infringe las reglas recogidas en el contrato social (y en la ley que integra éste) para la adopción de los acuerdos o las que limitan su contenido. ¿Quién ha “incumplido”? Dado que el acuerdo se imputa a la corporación, ésta. Por eso la acción de impugnación de acuerdos se dirige contra la sociedad. El planteamiento de Ernst a este respecto es demasiado formal. No hace referencia al incumplimiento del contrato social sino a la infracción de las “normas” que regulan el acuerdo. Aunque es correcto, esta forma de hablar oculta el fundamento último de la impugnación. No es simplemente que se hayan infringido esas normas. Es que la mayoría de los miembros del órgano ha incumplido la “constitución”, el contrato que fundamenta la participación de todos los socios en la corporación. Si Ernst recurre a esta terminología (los acuerdos sociales son conformes a derecho o contrarios a derecho) es porque le permite inaplicar la dogmática contractual. Los acuerdos sociales no son contratos. Los contratos no son “conformes a derecho” o “contrarios a derecho”. Los contratos son válidos o nulos. Los acuerdos sociales, pues, no son “válidos” o “nulos”. Esas categorías – utilizadas durante décadas en nuestro país – deben abandonarse.

Los socios que adoptaron un acuerdo y, a continuación, dejaron de ser socios pueden exigir su ejecución si el acuerdo se adoptó en su interés y, por tanto, generó derechos a su favor  (SJM Murcia de 9 de marzo de 2021, ECLI:ES:JMMU:2021:3377)

Conclusión de Ernst

Los acuerdos sociales son actos jurídicos unilaterales que proceden de la asamblea considerada como un todo, por lo que han de ser proclamados (típicamente) por el que preside la reunión. Esta proclamación del contenido del acuerdo es constitutiva. El órgano unitariamente considerado es el autor del acuerdo. Los acuerdos sociales no son negocios jurídicos plurilaterales que se celebren entre los que lo adoptan y a los que los que no participan en su adopción, como extranei estarían vinculados en virtud del principio mayoritario. Al contrario, los acuerdos sociales son actos unitarios que vinculan a la propia corporación, a sus órganos y a sus miembros … con independencia de cómo hayan votado… Es un acto jurídico secundario o dependiente que sólo puede adoptarse de acuerdo con las reglas sobre competencia y procedimiento establecidas en la constitución de la corporación… los acuerdos sociales son conformes a derecho o contrarios a derecho… una eventual contrariedad a derecho no impide la validez del acuerdo y en esta característica reside una diferencia esencial entre un acuerdo social y un negocio jurídico en sentido estricto… los acuerdos sociales no responden a una voluntad colectiva o conjunta… sólo los que votan tienen voluntad, no la asamblea considerada como órgano de la corporación… lo decidido en el acuerdo social <<vale>> como voluntad de la corporación, pero no porque haya sido <<querido>> por cualquier individuo o por una mayoría de individuos en el sentido de un hecho psicológico

Foto: Miguel Rodrigo Moralejo, Museo B.A. Oviedo