Por Andreas Engert

Por qué no es una buena idea utilizar la responsabilidad de los administradores para reducir la asunción de riesgos en los bancos

Introducción: responsabilidad objetiva y responsabilidad por culpa

El argumento genérico del análisis económico del Derecho para imponer responsabilidad objetiva a un individuo (y condenarlo  con independencia de que se hubiera comportado diligente o negligentemente) es la premisa según la cual es el potencial dañante el que decide su propio coste de actuar cuidadosamente; el único beneficio que la víctima potencial espera del dañante es no ser dañado. Al desplazar el resultado dañoso – la pérdida que sufre la víctima – sobre la persona que disfruta de los beneficios de su actuación – un menor coste de comportarse diligentemente – el Derecho internaliza completamente los efectos externos.

La misma lógica se aplica a la responsabilidad contractual: si el vendedor es responsable de los daños previsibles en el momento de contratar, ponderará los costes de cumplir en relación con la pérdida que, para el comprador, resulta de su incumplimiento. En el contexto de las relaciones de agencia, sin embargo, los agentes deben actuar en interés de sus principales, lo que implica que el principal ha de soportar los costes asociados a las actuaciones del agente y tiene derecho a los beneficios que se deriven de ella. Desplazar las pérdidas del principal al agente pondría del revés la lógica de la agencia. Crearía una asimetría entre ganancias y pérdidas: si las cosas salen bien, la sociedad gana, si las cosas salen mal, el administrador pierde. Por tanto, la responsabilidad objetiva sólo podría justificarse si al mismo tiempo los administradores y no los accionistas retuvieran los beneficios de la compañía. Obviamente, los administradores no tienen derecho a los beneficios de la compañía ni deberían tenerlo. Las compañías, normalmente, sólo atribuyen a los administradores una pequeña proporción de los beneficios, al margen de las discusiones sobre si la remuneración de éstos es excesiva.

En una relación de agencia, dado que el principal tiene derecho a los beneficios y soporta las pérdidas de la actuación del agente, éste es, en el peor de los casos, indiferente y, a menudo, más o menos inclinado a defender los intereses del principal (dejando al margen el caso especial del administrador que sufre un conflicto de interés). El análisis se complica porque hay un elemento adicional que ha de ser incluido en la valoración: el esfuerzo individual que el agente despliega en la gestión de los asuntos de su principal. Desde esta perspectiva, sus propios intereses divergen del interés del principal en la medida en que desplegar la diligencia adecuada supone costes para el administrador. Sólo en esta dimensión, imponer responsabilidad objetiva al administrador podría mejorar los incentivos del agente al inducirle a desplegar más diligencia o cuidado en el desempeño de sus funciones. Al mismo tiempo, introduciría una distorsión en sus incentivos en el sentido de inducirle a evitar cualquier pérdida incluso aunque ello supusiera desaprovechar oportunidades de obtener mayores ganancias para los accionistas.

Distorsión de los incentivos como efecto de imponer responsabilidad objetiva a los administradores

Un efecto inmediato de imponer responsabilidad objetiva sería que los administradores incurrirían en un riesgo menor en la gestión de los asuntos de la compañía. Para algunos, esto podría aparecer como un efecto moderador beneficioso en el sector financiero al que se acusa de haber asumido riesgos excesivos antes de la crisis financiera. Pero sería un grave error. La asunción de riesgos es un ingrediente necesario en prácticamente cualquier transacción que cree valor económico, incluyendo aquellas que la opinión pública considera más valiosas como las de financiar a las pequeñas y medianas empresas y a las de nueva creación. Mientras que es en interés de la sociedad seleccionar y gestionar el riesgo cuidadosamente, recortar indiscriminadamente el volumen de asunción de riesgos sería un remedio peor que la enfermedad. La crisis financiera ha oscurecido esta verdad básica porque ha puesto el foco de atención sobre el hecho – cierto – de que los accionistas de los bancos y, en consecuencia, los administradores de los bancos, pueden verse inducidos a incrementar el riesgo incluso cuando hacerlo reduce el valor del banco. Un incentivo a asumir riesgos excesivos se produce cuando los accionistas pueden esperar obtener beneficios a la vez que desplazan las pérdidas potenciales sobre los acreedores o sobre el contribuyente. Esto presupone que se ha producido un resultado adverso que amenaza la solvencia del banco porque sólo entonces pueden los accionistas esperar que podrán desplazar sobre terceros parte de los resultados negativos. Esto es exactamente lo que la regulación prudencial o de supervisión bancaria trata de evitar. Mientras que la crisis financiera ha proporcionado un ejemplo brutal de errores e insuficiencias en la regulación, no deberíamos confundir la excepción con la regla: normalmente, la solvencia de los bancos está fuera de toda duda y no sólo porque las autoridades supervisan e imponen una regulación prudencial sino porque los accionistas sufren las pérdidas que se produzcan como consecuencia de la asunción de riesgos. En esta medida, los intereses de los accionistas están alineados con los de la Sociedad en su conjunto. Se sigue que no hay razones válidas para reducir la asunción de riesgos de forma general. Si lo hiciéramos – y tuviéramos éxito en ese objetivo – estaríamos impidiendo que los bancos desempeñen su función económica que, en buena medida, consiste en asumir y gestionar el riesgo financiero. En los términos más simples, la Sociedad estaría mal servida si indujéramos a los bancos a invertir sólo en deuda pública, por ejemplo, en lugar de prestar dinero a las empresas asumiendo un riesgo mayor.

Por tanto, de lo que se trata es de evitar la asunción de riesgos excesivos. Pero es que, además, imponer responsabilidad objetiva puede ser insuficiente para lograrlo si tenemos en cuenta otros incentivos que también están presentes en la conducta de los administradores. La razón se encuentra en una restricción fundamental de cualquier régimen de responsabilidad: que el responsable carece de activos suficientes para hacer frente a dicha responsabilidad. Aunque la responsabilidad sea ilimitada y se imponga responsabilidad penal que afecte a la propia libertad del sujeto, el Derecho no puede privar a una persona de más bienes de los que tenga en su patrimonio. En este sentido, cualquier responsabilidad es necesariamente limitada y cualquier deudor deviene insolvente en algún momento. Incluso los ejecutivos bancarios mejor pagados. Ningún administrador puede pagar los daños derivados de causar la insolvencia de un banco de cierto tamaño ni siquiera las pérdidas que resultan de cualquier transacción importante que realice el banco y que salga mal. En la mayor parte de los casos, los demandantes sólo recuperarían una ínfima parte de las pérdidas sufridas.

Naturalmente, la perspectiva de que el administrador sea declarado personalmente en quiebra tiene un efecto disuasorio de la asunción de riesgos, sin embargo como los administradores en ningún caso soportarán más que una pequeña proporción de las pérdidas, otros incentivos pueden contrarrestar la amenaza de responsabilidad. Para comprobarlo, puede hacerse un cálculo sencillo.

Imaginemos que los accionistas consideran que les conviene adoptar una estrategia de casino consistente en invertir en un proyecto que puede producir un beneficio de 100 millones de euros con una probabilidad del 95 % pero que generará una pérdida de 5000 millones con una probabilidad del 5 %. Si los recursos propios (el capital) del banco son de 1000 millones, la apuesta tiene un valor neto esperado de 45 millones (95 % x 100 millones – 5 % x 1000 millones = 45 millones. Dado el capital del banco, 1000 millones es la pérdida máxima para los accionistas si tienen responsabilidad limitada por las deudas del banco, pero la apuesta tiene un valor esperado negativo mucho mayor incluso si nos olvidamos del riesgo sistémico de la quiebra de un banco. En efecto, el cálculo completo sería 95 % x 100 millones – 5 % x 5000 millones = – 155 millones).

La crisis financiera fue causada, probablemente porque los bancos adoptaron este tipo de perfil de riesgos: una elevada probabilidad de obtener unas ganancias notables y una pequeña probabilidad de sufrir pérdidas catastróficas (<<riesgos en la cola de la distribución>> tail risks).

Supongamos que el administrador del banco tiene un patrimonio personal de 30 millones de euros. Si fuera considerado responsable de las pérdidas que sufra el banco, nunca podría pagar más de 30 millones. Para el administrador, el valor esperado de ser condenado a indemnizar las pérdidas de 5000 millones sería de sólo 1,5 millones de euros (5 % x 30 millones = 1,5 millones). Incluso considerando que el administrador sea averso al riesgo, los accionistas podrían contrarrestar dicha aversión ofreciéndole un bonus con cargo a las ganancias esperadas de realizar la operación que superase la pérdida esperada.

Este simple cálculo demuestra que los incentivos para asumir riesgos pueden derrotar a cualquier amenaza de sufrir la ruina personal.

Esto no significa que los accionistas retribuyan a los administradores para que éstos se jueguen la solvencia del banco. Lo que hacen es incentivar a los ejecutivos para que consigan que el banco gane más que sus competidores a través de una remuneración basada en los resultados y a través de las reglas de gobierno corporativo del banco que determinan las oportunidades profesionales de los ejecutivos. Los accionistas usan estas herramientas para lograr el nivel de riesgo que desean. El esquema de incentivos resultante puede reflejar la inclinación de los accionistas a asumir riesgos excesivos, como en el ejemplo, y, por tanto, neutralizar los efectos beneficiosos que, en otro caso, proporciona la responsabilidad del administrador.

Esta conclusión es válida tanto para la responsabilidad objetiva como para la responsabilidad por culpa. Pero la interacción entre la responsabilidad objetiva y el sistema de incentivos del banco crea un problema especialmente grave. Los accionistas tienen razones legítimas para mitigar los efectos de reducción de los riesgos que el administrador está dispuesto a asumir que tiene la responsabilidad objetiva. Para inducir a los administradores a aprovechar las oportunidades de negocio – y de ganancia – que tengan valor positivo, el salario y los incentivos profesionales de los ejecutivos deben orientarse a premiar las decisiones más arriesgadas de las que tomarían los ejecutivos a falta de tales incentivos. Tras el ajuste, el sistema de incentivos puede inducir el nivel de riesgo adecuado, en promedio. Pero, aún así, este nivel de riesgo puede ser inferior al que resultaría de aplicarse un esquema alternativo sin responsabilidad objetiva: sería, probablemente más costoso porque los ejecutivos tendrían que ser compensados por soportar el riesgo de resultar responsables personalmente. Además, contrarrestar el impacto de la responsabilidad objetiva sobre la oportunidad de inversión media puede deteriorar los incentivos en otros casos. Por ejemplo, podría ser apropiado proporcionar incentivos más potentes para la mayor parte de las decisiones de inversión que puedan generar pérdidas limitadas y, en otras ocasiones, estimular la exposición a pérdidas muy elevadas (que no suponen un mayor riesgo para un administrador que será insolvente).

En definitiva, imponer responsabilidad objetiva a los gestores bancarios sería contraproducente porque reduce indiscriminadamente los incentivos para asumir riesgos financieros sin distinguir el riesgo que es deseable del que no lo es. Una remuneración de acuerdo con los resultados y otros incentivos pueden mitigar este efecto pero sólo de forma imperfecta a un coste mayor y a expensas de crear más distorsiones

Definición del patrón de diligencia

Si – como es el caso – las leyes de sociedades establecen que los administradores responden sólo por culpa y no objetivamente, los jueces que aplican esas leyes tienen que delimitar qué conductas de aquellos son aceptables y qué conductas suponen una asunción excesiva de riesgos. A continuación, analizamos cómo puede definirse un patrón de diligencia cierto y predecible. También examinaremos la posibilidad de estipular con carácter previo el patrón de diligencia, en particular, a través de normas legales sobre asunción de riesgos concretándolo sólo ex post facto. Pero, antes, es conveniente caracterizar el problema al que se enfrentan los legisladores y los jueces para delimitar el nivel de riesgo permitido.

Objetivo: limitar la probabilidad de una quiebra bancaria

La insolvencia es, en general, costosa. En el caso de los bancos, el coste social de su insolvencia puede ser desastroso debido a las consecuencias sistémicas potenciales. Uno de los más importantes servicios que prestan los bancos es el de ofrecer activos seguros a los demás actores económicos en forma de depósitos y otras pretensiones financieras. Estos activos seguros sirven como almacenes de liquidez y como dinero de carácter privado. El papel central que juegan las pretensiones contra los bancos hace que si su solvencia se pone en duda, la actividad económica pueda verse dislocada. Por tanto, y al margen de las tareas de los gestores bancarios, es correcto afirmar que minimizar el riesgo de insolvencia es un objetivo central desde el punto de vista de los accionistas de los bancos y, aún en mayor medida, de la Sociedad.

Los bancos se ocupan de gestionar el riesgo para preservar la seguridad de (que sus acreedores cobrarán) su deuda. Cuando invierten los fondos que han obtenido emitiendo deuda, han de hacerlo con cuidado y valorando ajustadamente el riesgo que asumen y los rendimientos esperados a través del examen y vigilancia de la solvencia de aquellos a los que prestan dinero. Este es otro servicio esencial que proporcionan los bancos. Para poder mantener el carácter de –casi- riesgo cero de su deuda, deben tener un capital suficiente para absorber el riesgo de sus activos. Pero antes de que los bancos se preocupen por el riesgo que soportan, se aprovechan de la herramienta más genuina de gestión de riesgos: la diversificación. En lugar de invertir en un solo activo, los bancos crean una panoplia de activos múltiples y de clases de activos diferentes tales como préstamos, valores negociables y derivados financieros. Una ventaja bien conocida de la diversificación es la de que permite reducir el riesgo del portfolio sin reducir los rendimientos esperados. Es la proverbial “comida gratis” en Economía Financiera. La diversificación permite a los bancos usar menos capital y, al mismo tiempo, emitir más deuda casi libre de riesgo.

Además de eliminar el riesgo de activos independientes entre sí (no correlacionados), la diversificación sirve a otro importante objetivo: muchos activos bancarios presentan una distribución en sus rendimientos oblicua y plana, es decir, la distribución de las probabilidades de obtener determinados rendimientos se desvía de forma marcada de la distribución de probabilidades normal que se dibuja en forma de campana de Gauss.

Un ejemplo claro es el de las ganancias de dar préstamos. Hay una probabilidad muy elevada de que el banco recupere lo prestado – el capital – y reciba intereses del préstamo. Lo que el banco cobra en un préstamo nunca excede de la suma del principal y de los intereses. Al mismo tiempo, hay un cierto riesgo de que el prestatario no devuelva el préstamo. En este caso, el banco, a menudo, solo recupera una fracción del préstamo. Como la probabilidad de impago es pequeña – porque en otro caso el banco no habría prestado en primer lugar – el rendimiento esperado del préstamo está próximo al montante nominal.

Esto implica que los rendimientos no pueden variar mucho hacia arriba y hay una probabilidad pequeña de desviaciones importantes hacia abajo. La distribución presenta así una <<cola larga> por el lado izquierdo de la distribución de rendimientos – una pequeña pero no despreciable probabilidad de grandes pérdidas en relación con la varianza. En términos más técnicos, la distribución es asimétrica del lado de las pérdidas y con curtosis más allá de la de una distribución normal. Si los bancos sólo poseyeran unos pocos activos con una <<cola larga>>, habría una probabilidad relevante de que incluso un elevado colchón de capital fuera insuficiente para soportar las pérdidas.

La diversificación puede moderar estas distribuciones extremas en los rendimientos gracias una proposición fundamental de la teoría de la probabilidad: el teorema del límite central establece que, bajo ciertas condiciones, la media de la suma de varias variables aleatorias (por ejemplo, los rendimientos de los activos de un banco) siguen una distribución normal si el número de variables aleatorias es suficientemente grande. Combinando muchos activos con riesgos en la cola (riesgo poco probable pero de consecuencias desastrosas) se pueden obtener unos rendimientos del portfolio con distribución normal. Con distribución normal, la probabilidad de desviaciones muy grandes del rendimiento esperado prácticamente desaparece. En términos figurados, la diversificación corta las “colas gordas”. Como consecuencia, se puede calcular el mínimo de capital que el banco debe poseer para mantener el riesgo de insolvencia propio al nivel que se desee. Todo esto presupone, sin embargo, que se dan las condiciones del teorema del límite central. Entre estas condiciones, la más importante y sine qua non es que la distribución de probabilidades de las variables aleatorias (los rendimientos de los activos, por ejemplo) sean independientes entre sí (que el impago por parte de un prestatario no afecte a la probabilidad de que se produzca el impago por parte de otro cliente del banco). Para que la diversificación elimine los riesgos en la cola, las pérdidas extremas (los “eventos de cola”) no deben tender a ocurrir simultáneamente.

El problema clave para la gestión del riesgo en los bancos es, pues, evitar la exposición a riesgos en la cola que estén correlacionados entre sí y que pueden acabar precipitadamente con el capital del banco y provocar su quiebra a pesar de la diversificación. Es una tarea hercúlea. En cualquier estrategia de diversificación hay que reunir activos que estén poco o nada correlacionados negativamente entre sí lo que es particularmente difícil de conseguir para los riesgos en la cola. Porque los eventos de cola relevantes ocurren sólo en muy contadas situaciones, no hay datos fiables y la experiencia que se puede acumular resulta muy escasa. Y la correlación de los activos en circunstancias normales no sirve para deducir cómo se comportarán esos activos en circunstancias excepcionales. En una crisis grave, los valores de los activos se mueven simultáneamente mucho más que en situaciones normales y lo hacen, casi siempre, a la baja. El aumento de la correlación entre los activos de un portfolio en un evento de cola, por tanto, es muy difícil de predecir. Además, como los acreedores de un banco son titulares de pretensiones fijas, el banco es responsable incluso por la correlación que no se puede conocer en los riesgos en la cola. Recordando una distinción ya venerable, el banco asume no sólo riesgos medibles sino también la incertidumbre de contingencias no anticipadas.

Pero el riesgo de cola correlacionado puede ser todavía más “traicionero”. Si no puede diversificarse, un mercado razonablemente eficiente debería ser capaz de ponerle un precio y los inversores expertos exigirían una prima por quedar expuestos al riesgo de sufrir pérdidas si se produce el desastre, cuando tales pérdidas hacen más daño. Si un activo sufre un riesgo en la cola elevado que se refleja en su precio, parece muy atractivo la mayor parte del tiempo porque parece proporcionar rendimientos más elevados que otros activos. Los gestores de un banco pueden confundir fácilmente un riesgo en la cola oculto con una oportunidad de inversión excepcional. Dado que a los gestores bancarios se les paga precisamente por encontrar tales oportunidades, no es sorprendente que atribuyan los mayores beneficios de un banco a su ingenio e inteligencia para invertir en lugar de reconocer que están recibiendo una prima a cambio de poner en riesgo la solvencia del banco. La cognición y las decisiones de los gestores reflejan sus propios incentivos.

Como dijimos antes, tanto los sistemas de retribución explícitos como el gobierno corporativo de los bancos premian el éxito y penalizan el fracaso pero si lo están haciendo bien sólo puede medirse sobre la base de los resultados que sean observables. Si es difícil identificar los riesgos en la cola para los gestores, todavía resulta más difícil que el consejo de administración o los accionistas (dejando al margen los propios incentivos de los accionistas en relación con el riesgo) lo tengan en cuenta en su función de supervisar lo que hacen los ejecutivos. En consecuencia, la retribución no recoge la exposición al riesgo en la cola salvo en los raros casos en los que éste se revela porque se producen pérdidas desastrosas. Lo cual, hace atractivo para los ejecutivos ganarse la prima por el riesgo en la cola incluso aunque supieran positivamente que están jugándose la solvencia del banco. Dada la baja probabilidad de que se produzca un evento de cola, tienen buenas perspectivas de verse recompensados durante muchos años y dejar el banco antes de que se produzca el desastre, o al menos, hacerse ricos antes de perder su puesto.

Por ejemplo, si hay una probabilidad del 10 % de que se produzcan pérdidas catastróficas en un año, hay una posibilidad del 59 % de que pasen cinco años sin que tales pérdidas sucedan (35 % en 10 años). Aunque unos pocos gestores arruinen su banco, los incentivos explican lo difícil que es que se planteen cuál es el verdadero motivo de su aparente éxito.

La fragilidad inherente de los bancos debida a la diferencia entre los vencimientos de sus activos y pasivos (sus pasivos son pagaderos a la vista y los activos lo son a largo plazo) exacerba los posibles riesgos en la cola de su portfolio de inversiones. Una parte de la deuda supuestamente segura emitida por los bancos es de corto plazo, mientras que sus inversiones vencen en el largo plazo; de este modo los bancos pueden desempeñar su papel de proveedores de liquidez. El banco permanece solvente en tanto sus depositantes y demás acreedores retiren sus fondos sólo cuando tienen necesidades individuales de liquidez. Si, por el contrario, los acreedores pierden la confianza, el banco sucumbe rápidamente a una corrida bancaria en la que resulta racional para todos los acreedores cobrar inmediatamente sus créditos. Una corrida bancaria puede ser un equilibrio autocumplido incluso aunque el banco sea solvente en el sentido de que el valor de sus activos sea superior al de sus pasivos. Los bancos son vulnerables a una pérdida de confianza en su solvencia esté ésta justificada o no. Incluso la mera percepción de un evento de cola puede ser suficiente para provocar la caída del banco.

Definir el patrón de diligencia ex ante

Para obtener el patrón de diligencia relevante para establecer la responsabilidad por negligencia, hay que traducir el trabajo que hacen los gestores de los bancos a deberes jurídicos. Los tenets de la gestión de riesgos – selección cuidadosa, diversificación y limitación de riesgos – se concretan y detallan en la regulación prudencial. Las normas de supervisión obligan a los bancos a diversificar restringiendo la exposición al riesgo máxima por cada prestatario individual. La mayor parte de la regulación tiene por objeto establecer límites a la asunción de riesgos. Específicamente, muchas reglas sobre requisitos de capital están dedicadas a restringir la envergadura del riesgo en relación con un determinado nivel de recursos propios. El acuerdo de Basilea II, de 2004, ha añadido otro conjunto de reglas relativas a la organización de la gestión de los riesgos en los bancos.

Las normas de supervisión bancaria pueden ayudar a definir el patrón de diligencia y, en consecuencia, la determinación de si los gestores bancarios han actuado negligentemente. Aunque no todas las decisiones sobre riesgos las toma el consejo de administración o los administradores ejecutivos, los consejeros y los directivos tienen la obligación legal de supervisar la organización corporativa y asegurar el cumplimiento de la regulación prudencial. No es claro si y en qué medida los tribunales estarán dispuestos a recurrir a dicha regulación para interpretar el patrón de diligencia. Tal podría ser una estrategia plausible si la responsabilidad se considerase como una salvaguardia efectiva frente al riesgo sistémico. El esfuerzo hecho por legisladores y supervisores para detallar las políticas de gestión del riesgo podría ser utilizado´para proporcionar una guía a los gestores de los bancos acerca de cómo evitar la imputación de negligencia y, con ello, la responsabilidad. Teniendo en cuenta que el volumen de normas es enorme, cabría esperar que todas las decisiones sobre gestión del riesgo están bien definidas en dichas normas. Es cierto que las normas de supervisión bancaria prohíben muchas transacciones a arriesgadas sin un ápice de ambigüedad. Por ejemplo, un gestor no puede dejar de ser consciente de que infringe sus deberes si otorga un préstamo o adquiere cualquier otro activo con riesgo cuando el banco no cumple con los requisitos de capital establecidos en la Ley. Pero decir que muchas transacciones están claramente fuera de lo que un gestor diligente puede hacer no impide reconocer que hay zonas grises muy amplias. Como los reguladores exigen el cumplimiento de las reglas de forma permanente y no solo cuando se han producido las pérdidas, los gestores bancarios correrían un gran riesgo de detección si no respetan esas normas que establecen límites claros a lo que pueden hacer. Aunque la fiscalización in situ de los bancos es un fenómeno poco frecuente, es difícil para cualquier banco esconder infracciones obvias en una organización de gran tamaño y a la vista de los encargados dentro del propio banco de asegurar el cumplimiento de dichas reglas como el servicio de auditoría interna y el auditor externo. De manera que la crisis financiera no ha revelado que existieran muchas – ni siquiera pocas – conductas de asunción de riesgos claramente ilícitas.

Lo que sí hicieron los gestores de los bancos fue estirar los límites impuestos por la regulación prudencial. Un caso especialmente desgraciado es las garantías de facto que los bancos proporcionaban a las entidades instrumentales creadas para emitir deuda comercial a corto plazo garantizadas con activos (asset-backed commercial paper ABCP). Me referiré aquí en un tipo de ABCP denominado “arbitraje de crédito” porque es el ejemplo más claro de asunción de un riesgo en la cola para obtener rendimientos estables y de intentar burlar las normas de regulación prudencial.

Un banco constituye una sociedad cuyo único objetivo es servir de vehículo o cauce para poner en marcha un programa de emisión de APCP de arbitraje de crédito. El vehículo emite deuda en forma de obligaciones o bonos a corto plazo (“papel comercial”) con vencimientos que oscilan entre uno y tres meses. Los compradores de estos bonos son fondos de inversión que invierten en el mercado monetario y otros inversores que buscaban activos que fueran muy líquidos y de corto plazo. El vehículo – se suponía – invertía el dinero que captaba con los bonos en activos seguros de largo plazo. La mayor parte de estos activos eran titulizaciones de otros activos, incluyendo hipotecas de alto riesgo e instrumentos de deuda en obligaciones garantizadas (collateralised debt obligations)

Los beneficios obtenidos por el vehículo y, en definitiva, por el banco que lo había puesto en marcha provenían de transformar créditos de corto plazo en créditos a largo plazo (maturity transformation) y aprovechar la diferencia en los tipos de interés que se obtienen cuando se presta a corto plazo y se pide prestado a largo plazo. Llamar a esta configuración “arbitraje de crédito” no es exacto porque la expresión se utiliza normalmente para explotar una diferencia injustificada en el precio de dos activos. A toro pasado, parece que la diferencia que constituía la ganancia para el banco no reflejaba un error en el precio por parte del mercado sino que remuneraba la diferente exposición al riesgo resultante de la diferencia en los plazos de vencimiento.

Los vehículos diversificaban sus activos e invertían sólo en valores negociables que tenían la mejor calificación crediticia (AAA). Con esta combinación de precauciones, el portfolio parecía muy seguro. Sin embargo, los inversores institucionales que compraban los bonos a corto plazo emitidos por el vehículo insistían en que éstos debían disfrutar de la máxima calificación existente para la deuda a corto plazo (como la A-1 de Standard & Poor o Prime-1 de Moody), calificación que las agencias sólo estaban dispuestas a otorgar si el banco patrocinador proporcionaba garantías adicionales. La forma más simple de hacerlo era, naturalmente, que el banco afianzara los bonos a corto plazo emitidos. Pero tales fianzas significaban que el banco habría de cargarlas en su propio balance como consumo de capital.

Es decir, el banco tendría que haber destinado más capital o recursos propios para proporcionar la garantía. Y los bancos buscaron “una forma más efectiva en términos de coste de capital para estructurar estos programas de emisión de ABCP”… En lugar de una simple fianza, el banco prometió otorgar al vehículo un préstamo… en la cuantía correspondiente a los bonos emitidos. La línea de crédito tenía una duración inferior a un año para evitar tener que cargarla contra el capital según las normas prudenciales. La línea de crédito no podría utilizarse si los activos del vehículo devenían incobrables o se rebajaba drásticamente su calificación crediticia. Pero si la calificación crediticia del vehículo empeoraba de una forma menos abrupta, no podría captar nuevos fondos para pagar a los que habían comprado sus bonos; a menudo este resultado era buscado en el diseño de la operación. De manera que el vehículo tendría que utilizar la línea de crédito y el banco habría de permitirlo. La agencia de calificación, en su informe, consideró que esta “promesa” del banco era suficiente para tranquilizar a los que compraban los bonos emitidos por el vehículo y concluyó que éstos

solo estaban expuestos al riesgo de una rebaja abrupta de la calificación de los bonos… en un período de tiempo corto. La probabilidad de que se produjera una abrupta rebaja de la calificación para un valor negociable calificado como Aa2 o superior era muy pequeña”.

Y esta predicción se cumplió: estos programas no superaron la crisis del verano de 2007 cuando se extendieron las dudas sobre la calidad de las titulizaciones de las hipotecas de baja calidad y una parte considerable de los programas de ABCP no pudieron refinanciarse y sufrieron una “corrida” de los inversores. Sin embargo, ningún inversor en los bonos garantizados por los bancos sufrió pérdida alguna.

¿Se infringieron con este esquema las normas prudenciales sobre el capital social de los bancos? La cuestión es si la línea de crédito otorgada por el banco, debía considerarse – como hizo el banco – como un préstamo a un plazo inferior a un año o como una fianza. Los asesores jurídicos del banco se retorcieron las meninges para que el acuerdo pareciera una línea de crédito y no una fianza y para limitar su duración a menos de un año. Pero otros han sostenido que el acuerdo había de calificarse como una garantía – una fianza – porque eso es lo que era materialmente aunque no lo fuera formalmente. Los argumentos al respecto tienen un peso considerable. Por ejemplo, se ha dicho que, tras conceder la línea de crédito inicial, el banco estaba prácticamente obligado a renovarla regularmente. Si se hubiera negado a hacerlo, habría privado al vehículo de financiación externa lo que le habría obligado a utilizar la línea de crédito antes de que expirase el plazo de duración. Además, la línea de crédito y otros rasgos de la transacción tenían como finalidad minimizar la exposición de los inversores externos al riesgo de crédito de los valores negociables adquiridos por el vehículo. El banco, pues, y en términos prácticos, asumió el riesgo de insolvencia del vehículo en términos parecidos a los que habrían resultado de haber otorgado una fianza. Llamar de una forma diferente al acuerdo cuando se trata realmente de una garantía no puede servir para justificar la inaplicación de las normas prudenciales sobre el capital.

No hace falta examinar con más intensidad la afirmación que se acaba de hacer. La regulación bancaria prudencial sólo puede tener éxito si se aplica en función de la sustancia de la gestión del riesgo por parte de los bancos en lugar de considerar sólo la forma o el nombre que los bancos que han de cumplirla dan a ésta. Desde esta perspectiva, es, por lo menos plausible, entender que las reglas aplicables imponían considerar que la línea de crédito tenía un vencimiento superior a un año y que incluso había de ser considerado como una pura y simple fianza a efectos de aplicación de las normas sobre capital de los bancos…

Una cuestión diferente si las reglas legales establecían con nitidez la obligación de cargar los programas ABCP de arbitraje de crédito contra el capital de los bancos que los promovían. Al fin y al cabo, el tenor de la regla “una obligación inicial que venza en un plazo de hasta un año” sugiere que el acuerdo de dar crédito podía ser renovado repetidamente sin perjuicio de que tuviera un perfil de riesgo bajo a efectos de la regulación del capital de los bancos. Mientras que, en efecto, la línea de crédito se parecía bastante a una garantía, es una característica típica de una línea de crédito la de tener un efecto asegurador sobre el prestatario si éste experimenta dificultades de financiación inesperadas, dificultades que resultan, típicamente también, de un deterioro inesperado de sus propia solvencia. Si se adoptara una perspectiva en la que se hiciera prevalecer completamente la sustancia de estas operaciones sobre su forma, haría falta hacer un análisis de riesgos complejo y completo para determinar si la promesa del banco seguía siendo una línea de crédito o se había convertido en un préstamo o en una garantía. Y, al respecto, caben, lógicamente, las discrepancias.

Este ejemplo de los arbitrajes de crédito ABCP demuestra que incluso las reglas más detalladas no permiten determinar sin ambigüedades los patrones de conducta debidos. Es verdad que las incertidumbres no son producto de la casualidad. La regulación prudencial trata de limitar el riesgo que asumen los gestores bancarios al tiempo que asumir riesgos va en beneficio de los accionistas. Si los requisitos regulatorios consiguen reducir efectivamente el riesgo, lo que veremos es que los gestores evitarán cometer las infracciones que sean fácilmente detectables y jugar en las esquinas en las áreas ambiguas, pero jugar sobre las líneas del campo sólo puede hacerse cuando éstas no están pintadas con claridad.

Definir el patrón de conducta debido ex post

Las leyes de sociedades no contienen reglas específicas sobre el comportamiento debido de los que gestionan la sociedad. Se considera que las decisiones empresariales son demasiado variadas como para permitir establecer prescripciones ex ante que sirvan para situaciones tan diversas. La ley se limita a imponer un deber genérico de diligencia a los administradores sociales y a los directivos. Serán los tribunales los que, a posteriori, determinarán si se ha cumplido con el patrón de conducta a la luza de los hechos y de las circunstancias del caso particular. De nuevo, la cuestión relevante es si los gestores pueden saber, por anticipado, que una determinada conducta infringe el deber de diligencia. Por ahora no nos ocuparemos de la regla de la discreción empresarial porque esta propia regla refleja las incertidumbres inherentes en la determinación ex post de la existencia de un incumplimiento.

En lo que al riesgo sistémico se refiere, la regla fundamental y más simple de comportamiento dirigida a los gestores de un banco sería “no expongas al banco a riesgos en la cola de distribución” (tail risks). Aunque es simple, tal mandato no constituye un patrón de diligencia que sea operativo. La crisis financiera ha proporcionado suficientes pruebas de que los mercados de activos pueden ser tan frágiles como un banco individualmente considerado; los mercados pueden sufrir también una “corrida” por parte de los inversores que pueden abandonarlo tan rápidamente como retiran sus depósitos de un banco. Un ejemplo es el mercado de valores negociables que incorporan derechos sobre activos hipotecarios de dudosa solvencia. En general, se ha sostenido que los bancos sufrieron grandes pérdidas en sus inversiones en esos valores porque, antes de la crisis, los activos incorporados estaban sobrevalorados porque había una burbuja en los precios de los inmuebles. Pero esto es sólo una parte de la historia. A la luz de las opiniones corrientes sobre la crisis, lo que es sorprendente es cuán bien se comportaron estos valores. Las pérdidas derivadas de que los préstamos hipotecarios dejaran de pagarse efectivamente eran sólo del 5 por ciento en febrero de 2011. Aún más, los valores negociables con la máxima calificación de triple A, que representaba el 80 % de lo emitido, apenas perdió el 0,17 % de su valor. Aunque la deuda subyacente a esos valores estuviera sobrevalorada, el error no era muy significativo y no explica el colapso de los precios de mercado durante la crisis; durante largos períodos, el seguro de crédito para cestas de activos financieros calificados con triple A costaba más del 50 % de su valor nominal. Los estudios disponibles indican que lo que ocurrió fue una corrida en los mercados donde se negociaba esa deuda, corrida de la que se contagiaron otros mercados de activos. En una estampida en un mercado, los precios caen abruptamente y cesan las transacciones porque desaparecen los compradores mientras todos corren buscando la salida. Aunque la crisis fue provocada por una corrección de los precios, los mercados reaccionaron desproporcionadamente y tal reacción de pánico se prolongó durante mucho tiempo. Lo que provocó las quiebras de los bancos no fue que hubieran invertido demasiado en el sector inmobiliario, per se sino que se generalizó la expectativa autocumplida y repentina de que habría una corrida simultánea que afectaría a los mercados y a los bancos

Esta exposición de la crisis hipotecaria contiene una lección general sobre los riesgos en la cola para los bancos. Gracias a la diversificación, se evitan las pérdidas catastróficas en su origen. Pero en su lugar, puede generarse una alta correlación – que crea una caída generalizada en un portfolio diversificado – como consecuencia de que los bancos se vieran forzados a vender a otros operadores de los mercados tras experimentar un golpe semejante o similarmente adverso. Dicho de otra forma, no sólo la insolvencia o iliquidez de un banco individual sacude la estabilidad del sistema financiero, sino que es la propia vulnerabilidad del sistema financiero la que puede crear también los riesgos en la cola que amenazan la solvencia del banco. De lo que se sigue que la exposición a riesgos en la cola dependen solo en parte de las decisiones que toman los banqueros, como la del nivel de endeudamiento, el plazo de vencimiento de sus deudas o la exposición a ciertos mercados. Igualmente importante es la situación financiera de los demás participantes en el mercado y las interacciones potenciales entre distintos mercados. Los riesgos por la cola son en buena medida <<sistémicos>> en el sentido de que resultan del estado del sistema en su conjunto.

Por tanto, para definir un patrón de diligencia óptimo respecto de la gestión del riesgo, un juez tendría que diagnosticar el estado previo del sistema financiero o fijar los márgenes de seguridad para los bancos individualmente considerados que les permitieran capear cualquier temporal. O bien hacer una mezcla de ambas cosas. Ninguna de esas opciones genera mucha confianza en la capacidad de los jueces para definir un patrón de diligencia que tenga sentido, por ejemplo, en términos de la implicación máxima de un banco en un programa ABCP. Antes de que la corrida sobre los mercados relevantes se haya producido, ¿cómo podría estimarse con un mínimo de confianza que la probabilidad de que se produjera la corrida era mayor de un 0,1 %, de un 0,5 por ciento, de 1 %, 2 % o de un 5 %? Incluso sin exigir ponerle números a la probabilidad, el problema que sigue ahí es el de sopesar el riesgo de un desplazamiento repentino de un equilibrio de mercado a otro, en concreto, de un mercado muy líquido a uno en el que se produce la corrida y el abandono de los inversores de ese mercado. Desde el punto de vista de los ejecutivos, el rango de las valoraciones que un juez podría aceptar sería vasto y, consiguientemente, también el de los límites de riesgo asumible que un juez consideraría apropiado.Si no aplicamos la regla de la discrecionalidad empresarial definir ex post el patrón de diligencia aplicable haría las decisiones judiciales muy impredecibles. Por otro lado, si los jueces otorgan a los gestores el beneficio de la duda, el patrón de diligencia aplicado en la práctica sería mucho más laxo de lo que sería óptimo. Pocos, por no decir ningún gestor sería considerado responsable bajo un patrón de enjuiciamiento tan generoso.

Esta conclusión no es fácilmente aceptable para muchos juristas y para la opinión pública . Existen buenas razones para sospechar de la conducta de los gestores bancarios antes de la crisis financiera. Al tomar sus decisiones, los gestores poseen mucha información <<dura>> y <<blanda>> sobre las variables relevantes. El esquema de incentivos al que se enfrentan los gestores les induce a preferir los rendimientos estables que la exposición a los riesgos en la cola producen. Parece plausible que estos incentivos impidieran a los gestores entender el volumen de riesgos en la coa que estaban asumiendo por cuenta del banco e incluso que esos incentivos les indujeran a “jugarse el banco” conscientemente. Las condiciones sugieren que el desastre no fue sólo resultado de la mala suerte sino también de decisiones arriesgadas y erróneas que pudieron haberse evitado. En todo caso, el hecho de que los incentivos condujeran a decisiones erróneas simplemente es un aviso serio, no prueba que los riesgos efectivamente asumidos fueran realmente excesivos o que los gestores pusieran en riesgo conscientemente la viabilidad de los bancos.

Este último punto enlaza con una cuestión más general que plantea la responsabilidad por negligencia y que sólo puede ser esbozada ahora. Con apoyo en estudios de Psicología experimental, se dice a menudo que evaluar la conducta ex post facto implica caer en un sesgo retrospectivo. Según esta literatura, los observadores tienden a sobrestimar la probabilidad ex ante de que se produzca un daño cuando se les pregunta después de que saben que ciertas actuaciones han generado resultados dañosos. La idea de que alguien debe ser responsable de la crisis financiera es simplemente un ejemplo de esta forma falaz de razonamiento, podría decirse (si se ha producido la crisis es porque “alguien” la ha causado). Pero juzgar retrospectivamente no es siempre tan sesgado como la literatura psicológica sugiere. Para comprobarlo, basta pensar que una conducta temeraria, por definición, causa daño más frecuentemente que una conducta cuidadosa. Por tanto, si el daño se produce, será más probable que la conducta causal fuera efectivamente peligrosa. Es, por tanto, perfectamente racional que el público reduzca su confianza en la integridad del sector financiero tras sufrir la crisis financiera.

Cuestión distinta es que los jueces deban seguir este tipo de razonamiento para afirmar la existencia de negligencia. Excluir las consecuencias de un acto como prueba de negligencia sirve para mantener la diferencia entre un sistema de responsabilidad por negligencia y uno de responsabilidad objetiva. Para el potencial infractor, el requisito de la negligencia sólo es relevante si se produce el daño. Si causar daño se considerara como un indicio de negligencia, actuar diligentemente no incrementaría la probabilidad para el actor de evitar la responsabilidad (mas que en la medida en que, actuando diligentemente, reduzca la posibilidad de que se produzca el daño). Por lo tanto, para maximizar el efecto incentivador de la responsabilidad por negligencia, los jueces deberían prescindir de la producción del daño para determinar si deben imponer responsabilidad.

Consecuencias de la incertidumbre en los patrones de diligencia

El análisis realizado hasta aquí no produce conclusiones unívocas. La regulación prudencial de los bancos proporciona algunos límites claros y previsibles a las conductas de asunción de riesgo, pero muchas otras reglas siguen siendo ambiguas o incapaces de controlar el pernicioso riesgo en la cola. En tales casos, definir patrones de la asunción de riesgo que resulta aceptable ex post tampoco ayuda mucho. Si los jueces no se autolimitaran e impusieran agresivamente sus propios patrones de diligencia tras la producción del daño, los gestores no tendrían forma de evitar incurrir en conductas negligentes y, por tanto, ser declarados responsables de los daños.

Los argumentos para restringir la responsabilidad de los gestores

En términos generales, la incertidumbre que rodea la aplicación del patrón de diligencia aproxima un sistema basado en la culpa o negligencia a un sistema de responsabilidad objetiva. En consecuencia, los inconvenientes de la responsabilidad objetiva comienzan a ponerse de manifiesto. Asumamos, en primer lugar, que los jueces prescinden de la incertidumbre e imponen el límite de riesgo que consideran óptimo, sin permitir a los gestores un margen de error. En consecuencia, los gestores se enfrentarían a una probabilidad considerable de ser considerados responsables de los daños incluso si hubieran hecho sus mejores esfuerzos por actuar diligentemente. Los jueces cometerían errores por exceso a menudo al fijar el patrón de diligencia con lo que muchos gestores inocentes acabarían siendo condenados. Además, incluso aunque los gestores se esforzaran en descubrir el límite de riesgo óptimo, frecuentemente esperarían un patrón menos estricto que el que, más tarde, aplicarían los jueces. En ambos casos, anticipando la posibilidad de una “culpa inocente” o de un “error inocente”, los gestores huirían del riesgo en mayor medid de lo que el juez medio exigiría. Es decir, igual que bajo un régimen de responsabilidad objetiva, los gestores estarían obligados a sufrir las consecuencias negativas pero no participarían en los beneficios de su actuación, que retendrían los accionistas.

Pero como sucede con la responsabilidad objetiva, sin embargo, hay más. Se pueden ajustar otros incentivos para mitigar la sobredisuasión causada por un estándar de responsabilidad por culpa incierto. Para inducir a los gestores a arriesgarse más, los accionistas y el consejo de administración pueden ajustar la retribución que pagan a los gestores a los resultados obtenidos. La amenaza de que los despidan y la preocupación por su carrera laboral llevarán a los gestores a ser menos tímidos. Además, un mayor riesgo de responsabilidad favorece a los gestores que son menos vulnerables y que están menos influidos por la amenaza de la responsabilidad, por ejemplo, individuos que tengan menos aversión individual al riesgo, que sean más pobres (de manera que no podrán pagar, en cualquier caso, la indemnización que se les imponga) y que tengan más confianza en sí mismos y en su capacidad para evitar la responsabilidad. Intuitivamente, el riesgo de incurrir en responsabilidad personal sería, simplemente, parte de la descripción del trabajo que se espera de un gestor bancario. El impacto conjunto en la gestión del riesgo por parte de los bancos podría resultar desfavorable. Para entender mejor la

interacción entre responsabilidad por culpa y otros incentivos,

en otro trabajo hemos elaborado un modelo formal para estudiar los efectos de la incertidumbre en la determinación de si ha habido culpa simultáneamente con una modificación de la retribución de los gestores. A diferencia de la asunción hecha en los párrafos precedentes, el análisis en ese trabajo asume que no sólo la retribución según resultados sino también el patrón de cuidado establecido por los jueces están ajustados óptimamente para controlar la conducta de los gestores. El resultado más importante es que el esquema de incentivos óptimo conduce a no imponer responsabilidad por riesgo excesivo si la incertidumbre excede un cierto umbral. El razonamiento, formalmente expuesto, es el siguiente: la retribución debe incentivar al gestor a desplegar esfuerzo – a ocuparse y preocuparse – por identificar las oportunidades de obtener beneficio y a explotar las que sean prometedoras. Pero ofrecer suficiente recompensa para inducir el esfuerzo puede, a la vez, inducir a asumir riesgos excesivos. La responsabilidad por culpa mitiga esta contradicción e induce al gestor a ser más selectivo cuando asume riesgos y buscar sólo riesgos que sean rentables. Hasta aquí, el análisis se corresponde con la imagen popular según la cual, imponer responsabilidad tiene sentido para limitar la asunción de riesgos excesivos, asunción que viene favorecida por el sistema de retribución de los administradores. Sin embargo, la incertidumbre en la determinación de si ha existido o no culpa expone al administrador a responsabilidad incluso en las situaciones en las que asumir riesgos es deseable. Esto hay que compensarlo proporcionando al administrador mayores recompensas a cambio de que aproveche las oportunidades de negocio arriesgadas. Cuanto mayor sea la incertidumbre, más costoso será contrarrestar el efecto disuasorio de la asunción de riesgos que tiene la imposición de responsabilidad. En algún punto, los mayores costes no compensan el beneficio de la mayor selectividad en la conducta del administrador. En ese punto es donde debe renunciarse a imponer cualquier responsabilidad.

El análisis formal sugiere también que la responsabilidad debería reducirse hasta desaparecer gradualmente: tan pronto como exista incertidumbre al juzgar la conducta del gestor, el patrón de diligencia para determinar si existió culpa debe ser más indulgente que el que requeriría una conducta óptima. Los jueces deberían reconocer un margen de error a favor del gestor, del tipo que se expresa al utilizar el patrón de la negligencia grave. En general, el patrón óptimo decae conforme se incrementa la incertidumbre en el entorno en el que se toma la decisión, hasta desaparecer. La regla de la discrecionalidad empresarial (business judgment rule) puede entenderse como un régimen de responsabilidad gradual: sólo se afirma la existencia de negligencia en casos egregios, en los que el juez puede estar razonablemente seguro de que el gestor actuó negligentemente. Un test alternativo es aquel en el que sólo una muy pequeña minoría de la gente razonable, que conoce el caso, no condenaría la conducta. Se sigue que la imposición de responsabilidad debería ocurrir con muy escasa frecuencia, que es lo que observamos en la práctica.

Objeciones

Una objeción contra el argumento que se ha explicitado hasta aquí es que la responsabilidad puede jugar un papel más relevante si las consecuencias de afirmar la responsabilidad son menos graves. Los jueces podrían estar autorizados para reducir la cuantía de la indemnización para evitar un efecto excesivamente disuasorio sin, por ello, dejar impune la mala gestión. En teoría, al menos, un ajuste adecuado del nivel de las sanciones puede hacer que sea óptimo usar un régimen de responsabilidad por culpa incluso en casos rodeados de gran incertidumbre. En esta línea, se ha sugerido limitar la indemnización a la que puede ser condenado un administrador a un múltiplo de su retribución, por ejemplo, el 50 % de la retribución total que hubiera recibido – o de la suma de sus bonus – en un plazo de dos años. Así, – se afirma – el gestor estaría expuesto, en la misma proporción, a las ganancias y a las pérdidas que resultasen de su comportamiento.

Desgraciadamente, sería mucho más difícil corregir las limitaciones de la responsabilidad de los administradores. Una limitación genérica de los daños no reflejaría las diferentes posibilidades de causar daños o de probar la existencia de negligencia. Un ejemplo permitirá aclarar esta afirmación.

Supongamos que una decisión equivocada expone al banco a un 5 % de riesgo de sufrir unas pérdidas catastróficas. Como el riesgo es irracionalmente elevado, hay un 70 % de posibilidades de que el gestor se condenado a indemnizar. El gestor tiene, pues, un 3,5 % de probabilidades de ser condenado. Ahora supongamos que aparece una oportunidad de negocio rentable y que la decisión de aprovecharla tiene un riesgo de un 12 % de salir mal y provocar pérdidas de cuantía moderada. Si sólo el 30 por ciento de los jueces consideran negligente al administrador, el riesgo de ser condenado para el administrador es del 4 %, de modo que el efecto disuasorio de la responsabilidad del administrador puede ser mayor para la decisión rentable que para la primera.

Un tope a la indemnización máxima a la que podría ser condenado un administrador en las cuantías indicadas más arriba podría incluso disuadir a los administradores de actuar en ambos casos. El valor esperado de perder el 50 por ciento de la retribución de dos años con una probabilidad del 3,5 % o del 4 % parece poco comparado con, por ejemplo, la perspectiva de ser despedido por no conseguir los objetivos de beneficios que espera el mercado. Como se señaló más arriba, lo rico que sean los administradores ya proporciona un límite natural a la indemnización que puede ser obligado a pagar. La propuesta de limitar la indemnización equivale simplemente  a considerar insolventes a los administradores  a partir de ese límite. Su efecto más probable será, por lo tanto, incrementar el número de casos en los que se condenará a los administradores a indemnizar sin apenas mejorar sus incentivos.

Una segunda objeción contra limitar la responsabilidad de los administradores tiene que ver con el riesgo sistémico. El análisis realizado se ha referido a la responsabilidad y a la retribución como dos medios para lograr el mismo objetivo de inducir decisiones óptimas en lo que a la asunción de riesgo se refiere. Los dos instrumentos pueden ser complementarios y sustitutivos (en la medida en que la responsabilidad mejora la selección del riesgo) pero también pueden contrarrestarse recíprocamente (cuando la responsabilidad desincentiva la asunción eficiente de riesgos). El argumento clave para limitar la responsabilidad del administrador es que la determinación de si se ha comportado negligentemente o no está rodeada de incertidumbre hasta el punto de que los costes de imponerla superan a los beneficios de hacerlo. El esquema óptimo de incentivos, desde este punto de vista, contiene muy poca responsabilidad y se basa sobre todo en la retribución y otros incentivos creados por el gobierno corporativo del banco. Desde una perspectiva distinta, sin embargo, la responsabilidad podría servir como una constricción externa que el Derecho impone a los accionistas del banco y no para reforzar los esfuerzos que hace el banco para gestionar adecuadamente sus riesgos. Como se destacó más arriba, los accionistas pueden estar tentados de aceptar riesgos en la cola a cambio de más beneficios. Si las políticas de retribución y el gobierno corporativo del banco sirve al interés de los accionistas, la responsabilidad de los administradores podría verse como una forma de garantizar el interés público en controlar el riesgo sistémico.

Esta perspectiva de la responsabilidad como una intervención pública en la gestión de los bancos se funda en la premisa de que los accionistas pueden controlar el gobierno corporativo de los bancos, porque la responsabilidad la administran jueces independientes que se deben exclusivamente al interés público. Sin embargo, no es obvio que la estructura de gobierno interna de los bancos debiera estar legitimada para tolerar la búsqueda agresiva de la maximización de los beneficios con los únicos límites impuestos por la legislación y los jueces. Ya antes de la crisis financiera y en mayor medida después de ésta, los legisladores y los supervisores bancarios tratan de poner riendas al gobierno corporativo para alinear mejor las decisiones de toma de riesgos en los bancos con las preocupaciones por la estabilidad del sistema financiero. El análisis previo sugiere que mitigar los incentivos de riesgo de los accionistas en el gobierno corporativo del banco es una mejor herramienta que confiar en imponer responsabilidad a los administradores.

Hay que reconocer que se puede dudar de la firmeza con la que los supervisores de los bancos pueden implantar la preocupación por la estabilidad del sistema en el esquema general de incentivos de los gestores de los bancos. Pero incluso en tal caso, no hay por qué creer que un régimen de responsabilidad más riguroso habría de mejorar la toma de decisiones. El caso de los programas ABCP y el cumplimiento o no de los requisitos de capital que vimos más arriba es un ejemplo. Si los jueces estuvieran dispuestos a condenar a los administradores de los bancos a pesar de la considerable ambigüedad que rodea la interpretación de las reglas, la perspectiva de ser considerados responsables de las pérdidas podría haber reducido el crecimiento de esos programas de ABCP garantizados por bancos. Pero la misma lógica conduce a pensar que también se hubiera disuadido a los bancos de realizar inversiones menos arriesgadas y socialmente deseables pero que caen dentro del área gris del entorno regulatorio. No está claro si los beneficios superan a los costes sociales. Inspirar miedo a infringir – incluso remotamente – la ley no puede ser la mejor política legislativa, incluso si la responsabilidad tiene algún efecto

Conclusión

Hay pocas dudas de que los bancos han tomado muchas decisiones equivocadas y que éstas han contribuido a la crisis financieras. Las consecuencias de ésta ponen de manifiesto el enorme daño directo y otros efectos indirectos que los líderes de las grandes compañías pueden infligir a la Sociedad. Mejorar la toma de decisiones empresariales es, por tanto, de la mayor importancia. Merece la pena pensar sobre decisiones concretas y sobre cómo mejorar los incentivos de los que toman las decisiones.

Lo que se ha sostenido en estas páginas es que los tribunales no son el foro adecuado para realizar estas valoraciones. Esta afirmación se basa en dos argumentos. En primer lugar, los administradores más diligentes, honrados y razonables discrepan a menudo acerca tanto del procedimiento adecuado para tomar decisiones como del contenido de tales decisiones. Si los jueces revisan en profundidad estas decisiones, encontraremos muchos errores por defecto y por exceso, esto es, una elevada probabilidad de condenar decisiones correctas y de aprobar decisiones pobres. Semejante litigación tendría algún sentido si fuera probable que la imposición de la obligación de indemnizar los daños permitiera mejorar los incentivos de los agentes.

El segundo argumento es es que la responsabilidad interactúa con el esquema de incentivos que se diseña por parte del sistema de gobierno corporativo de los bancos para guiar la conducta de los gestores. Aquí hay una diferencia fundamental entre este y otros contextos donde la responsabilidad se impone a una persona que retiene todos los beneficios de su actuación (lo que no ocurre con los administradores sociales). Añádase la limitación de riqueza del agente y se comprende que a menudo sobrepasará el valor esperado de la responsabilidad, por lo que la litigación es un despilfarro de recursos. En otros casos, la responsabilidad interferirá con los incentivos deseados y amenaza con deteriorar el proceso de decisión, generando costosos ajustes para neutralizar sus efectos. Dada la alta incertidumbre que rodea la valoración por parte del juez, imponer responsabilidad al administrador ofrece poco a cambio de los costes y distorsiones que genera.

Hay otros ejemplos conocidos en los que se exime de responsabilidad a agentes. En la mayor parte de los Derechos, los funcionarios y los cargos públicos disfrutan de un cierto grado de inmunidad. En relación con la crisis financiera, se podrían imaginar argumentos para sostener que los Estados de la eurozona infringieron su deber de diligencia en 2004 al no investigar los indicios de que Grecia había manipulado sus cuentas públicas. Si el canciller alemán Schröder y el presidente francés Chirac no son y no deberían ser considerados responsables de los daños causados por la crisis griega no es porque sus decisiones fueran impecables sino porque no corresponde a los jueces dictar sentencias sobre cualesquiera errores.


Extractado levemente de Andreas Engert, Why manager liability fails at controlling systemic risk, en Lomfeld, Somma, Zumbansen, Reshaping Markets. Economic Governance, the Global Financial Crisis and Liberal Utopia, 2016

Foto: JJBose