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Por Jesús Alfaro Águila-Real

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Miguel Iribarren lleva publicando entradas en el Almacén de Derecho (esta y esta) sobre los casos en los que el deber de lealtad del socio le obligan a votar a favor de una medida propuesta por la mayoría pero que no puede adoptarse sin los votos a favor del minoritario, bien porque se requiera la unanimidad – en las sociedades de personas – bien porque se requiera una mayoría reforzada. Iribarren ha explicado muy bien la jurisprudencia alemana e italiana (la primera es la que, en Europa, más ha elaborado la cuestión).

En los dos casos alemanes que Iribarren analiza en detalle, la impugnación del acuerdo social (un aumento de capital y un acuerdo de disolución respectivamente) se proclamaron adoptados por el presidente de la junta, esto es, aunque la minoría votó en contra y, por tanto, si se hubieran computado sus votos, debería haberse considerado no adoptado el acuerdo de aumento de capital o disolución, el presidente de la junta determinó que el minoritario había ejercido deslealmente su derecho de voto y no lo computó para determinar si se había adoptado o no el acuerdo. El resultado es, naturalmente, que tuvo que ser el socio minoritario el que impugnara el acuerdo de aumento de capital o de disolución. En ambos casos, los tribunales dieron la razón a la sociedad. Es decir, el presidente de la junta de accionistas, tomándose en serio sus funciones, decide discrecionalmente si el acuerdo social ha de considerarse adoptado o no. Y corresponde al socio discrepante con la decisión del presidente, impugnar ésta.

Esta distribución de la carga de actuar entre la sociedad y el socio es la más conforme con la teoría de los acuerdos sociales que puede encontrarse explicada con algún desarrollo en esta entrada y específicamente en lo que ahora se discute, en esta otra. En general, de los acuerdos sociales me he ocupado en este trabajo. Sobre la proclamación de los acuerdos por el presidente de la junta puede leerse con aprovechamiento el trabajo de Fernando Marín de la Bárcena.

Los casos alemanes merecen ser recordados porque, en nuestra práctica societaria, el resultado habría sido el contrario. Y, como decía el sabio, si la práctica no coincide con la teoría o se cambia la práctica o se corrige la teoría. Tertium non datur. Digo que habría sido el contrario porque la DGRN en la – por lo demás sensata – Resolución de 3 de abril de 2017 sostuvo obiter dictum que el registrador estaba legitimado para desconocer la proclamación de los resultados de la votación en la junta – y, por tanto, la de si el acuerdo había sido adoptado o no – “o cuando del acta notarial de junta general resulta patentemente la arbitrariedad en la privación del derecho de voto (Resolución de 24 de octubre de 2016)”.

Aunque en ese caso el problema se refiriera a la válida constitución de la junta, esta doctrina de la Dirección General debe ser abandonada. No voy a decir que es inconstitucional – aunque lo es – porque me hacen muy poco caso cada vez que lo digo – aunque lo digo siempre con razones –. El respeto por la autonomía de la sociedad (que forma parte del contenido esencial del derecho de asociación bajo el concepto de «autoorganización») impide a la Administración pública (la Dirección General es un órgano administrativo y el registrador es un funcionario que carece de legitimidad para privar de efectos a los actos realizados por los particulares en el ámbito de su derecho a gestionar autónomamente sus asuntos art. 10 CE) llevarle la contraria al presidente de la Junta, porque el presidente de la Junta es el elegido por los socios – y determinado por la ley – para decidir qué acuerdos han de considerarse adoptados por la asamblea y cuáles no. Y es la ley la que establece el mecanismo – el remedio – del que dispone el socio disconforme o agraviado por tal decisión: la impugnación del acuerdo social.

En Alemania, como nos recuerda Iribarren, la teoría y la práctica coinciden: en los dos casos, el presidente no computó los votos del minoritario porque consideró que había ejercitado su derecho deslealmente y tuvo que ser el minoritario el que impugnara el acuerdo social. Entretanto, y dada la naturaleza de los acuerdos sociales, el acuerdo proclamado ha de considerarse válido a todos los efectos, incluida su inscripción en el registro mercantil si se trata de un acuerdo inscribible. Sólo si un juez ¡no un registrador! considera que el presidente descontó indebidamente los votos del minoritario procederá a a “anular” el acuerdo (rectius, a determinar que el presidente de la junta incumplió el contrato social que le obligaba a tener en cuenta el voto del minoritario). (V., Fleischer, (en Gregor Bachmann, Horst Eidenmüller, Andreas Engert, Holger Fleischer and Wolfgang Schön, Regulating the Closed Corporation, Volume 4. In the series European Company and Financial Law Review – Special Volume, 2014 capítulo III, pp 72-73, donde se lee:

Por una serie de razones, algunas jurisdicciones tienen dificultades para establecer consecuencias legales efectivas para el abuso de los derechos de voto por parte de los accionistas minoritarios: «el problema más delicado es el de las sanciones por abuso de la minoría». Estas dificultades surgen porque remitir al socio mayoritario a la responsabilidad del minoritario no le permite obtener un acuerdo social válido. Los tribunales franceses, por ejemplo, dudan en considerar válido un acuerdo de accionistas si ha sido rechazado por los accionistas minoritarios en abuso de sus derechos recurriendo al concepto de jugement valant acte porque no quieren interferir en los asuntos internos de la sociedad (Según la Cour de Cassation francesa, «un abus de minorité n’est pas susceptible d’entraîner la validité d’une résolution adoptée à une majorité insuffisante».) En Alemania, estas dificultades se superan considerando nulos los votos emitidos de forma incompatible con el deber de lealtad o permitiendo la combinación de una acción de impugnación del acuerdo y una acción de declaración positiva de que el acuerdo ha sido adoptado.

La práctica española genera problemas de no fácil solución y, sobre todo, distorsiona la aplicación de las normas sobre impugnación de acuerdos sociales. En efecto, si el registrador deniega la inscripción del acuerdo sobre la base de que el presidente proclamó adoptado, vgr., el aumento de capital y no debió hacerlo, será la sociedad la que tenga que impugnar un acuerdo del que no podemos decir si fue adoptado o no, es decir, tendrá que ejercitar una acción declarativa pidiendo al juez que proclame que el acuerdo fue adoptado. No es ese el sistema legal. El art. 204 LSC deja claro que los acuerdos se presumen válidos una vez proclamados y, por tanto, que producen todos sus efectos a menos que sean impugnados exitosamente por los socios discrepantes o – rara avis – por terceros.

Es de lamentar, por esta razón, que el Tribunal Supremo haya aprobado la ponencia del Excmo Sr. Don Juan María Díaz Fraile en esta sentencia en la que se lee:

el alcance de la calificación registral respecto de las cuentas se extiende no sólo a los aspectos formales de la documentación contable presentada, sino también a la regularidad de la convocatoria y celebración de la junta, pues sólo pueden presentarse y depositarse las cuentas debidamente aprobadas…

El Supremo tiene que rectificar este obiter dictum a la mayor brevedad o consagrará, una vez más, la discrepancia entre la teoría y la práctica que es inadmisible en cualquier Derecho Privado de “calidad”. Ya lo decía Ihering, el Derecho está ahí para realizarse.

Foto: JJBOSE