Por Jesús Alfaro

Es conocido que el gobierno español lleva décadas intentando mejorar la posición de España en el ranking elaborado por el Banco Mundial y conocido como el Doing Business. Según este ranking, en España no es fácil hacer negocios, impresión que se ha reforzado con la reciente publicación de otro ranking según el cual España es el peor lugar para montar una empresa. Nuestro escepticismo respecto a la utilidad de tales clasificaciones es alto. Pero no cabe duda de que España maltrata a los ciudadanos en cuanto administrados porque tiene una concepción de las relaciones de éstos con la Administración Pública claramente pasiva. Son los ciudadanos los que tienen que proporcionar la información a la Administración Pública y han de hacerlo con carácter preventivo, es decir, el control de la actividad de los particulares no se realiza ex post, cuando se comprueba alguna irregularidad, sino ex ante. Para obtener las licencias o autorizaciones necesarias para desarrollar una actividad, el particular ha de demostrar que cumple con los requisitos legales. La intervención de todos los niveles de la Administración en estos procesos multiplica los costes (ayuntamientos, Seguridad Social, Hacienda, Comunidad Autónoma, Notarios, Registradores, Administración laboral…). La promulgación de la ley que incorpora la Directiva de Servicios y la Ley de Unidad de Mercado ha mejorado las cosas – gracias a la declaración de conformidad, pero seguimos siendo un país donde la constitución de una empresa y la gestión de la persona jurídica titular de la misma es extremadamente onerosa. Si se añaden las recientes legislaciones en materia de blanqueo de dinero y las normas medioambientales, se comprende que tienen razón los que afirman que emprender en España es todo menos sencillo.

La estrategia del gobierno ha sido, a nuestro juicio, errónea e ineficaz. Porque su objetivo ha sido el de “acelerar” trámites sin pisar ningún callo de los insiders que se benefician del sistema. No se ha suprimido la intervención de ninguna administración pública ni de ningún funcionario. Al revés, la saga del Registro Civil ha llevado al legislador a aumentar las competencias de los registradores y las cargas de las empresas para compensar a los primeros por la llevanza gratuita del Registro Civil. La ley de emprendedores pasará a la historia, en este sentido, como la ley contra los emprendedores (aquí y aquí).

En Holanda estaban igualmente preocupados por la posición de su país en el Doing Business. Su sistema de constitución de sociedades era igualmente oneroso y, hace un par de años, lo reformaron. Básicamente, suprimieron el control preventivo y lo sustituyeron por un sistema de vigilancia de las sociedades constituidas para verificar que no se estaba abusando de la persona jurídica para ocultar actividades ilícitas. Se creó una agencia dentro del Ministerio del Interior y Justicia encargada de tal supervisión que desarrolló un sistema con “perfiles de riesgo” y con “alertas” que se encendían cuando aparecían rasgos sospechosos en una sociedad concreta. La constitución de la sociedad no está sometida – como en España – al doble control de legalidad de notarios y registradores mercantiles. Según el art. 2:180 del Código civil, el documento notarial que contiene la constitución de la sociedad se deposita en el Registro Mercantil.

La intervención ex post está especialmente indicada cuando la proporción de actividades ilegales en un ámbito determinado es pequeña y, sobre todo, el número de personas afectadas muy elevado. Por ejemplo, carece de sentido establecer un sistema de control preventivo para asegurar que los padres no maltratan a sus hijos. Imagínese que cualquier mujer embarazada tuviera que realizar gestiones ante una administración pública dirigidas a comprobar su salud mental y a garantizar que se comporte, durante el embarazo, de manera que no ponga en peligro la salud del feto. Podemos partir de la base, por el contrario, de que sólo una proporción muy reducida de las mujeres embarazadas se comportan de forma contraindicada con el buen fin del mismo y con la salud del feto por lo que tiene todo el sentido desarrollar un sistema de vigilancia sobre las mujeres en situación de riesgo y asignar a los servicios sociales el control correspondiente en los casos en los que exista una probabilidad significativa de que la mujer se haga daño a sí misma y a su bebé.

Con las sociedades limitadas, sin embargo, hacemos lo contrario. Suponemos que la gente no es de fiar y establecemos unos controles exhaustivos para constituir una sociedad y montar una empresa en lugar de permitir la constitución sencilla y rápida y proceder a un control selectivo ex post cuando aparece algún indicio de que podría estarse utilizando la personalidad jurídica para realizar actividades ilegales o para perjudicar a terceros (derechos laborales, pago de impuestos, blanqueo de dinero etc).

Pues bien, en Holanda, la supresión del sistema preventivo redujo el número de pasos en el procedimiento de constitución y mejoró la posición de Holanda en el ranking del nº  79 al 67. España figura, en cuanto a la facilidad para constituir una sociedad, en el nº 74. La ley de modernización de la sociedad limitada se aprobó definitivamente en 2012 mediante la modificación correspondiente del Código Civil. Se eliminó el capital mínimo (que era muy elevado en Holanda); se eliminó la obligación de acreditar que se había depositado en el banco la cantidad correspondiente al capital y se eliminó, en consecuencia, la obligación de desembolso; se eliminó la obligación de valorar las aportaciones no dinerarias – no ya por un experto independiente como en la sociedad anónima – que se sustituyó por una simple descripción de los activos aportados por parte de los administradores; se permite que los estatutos atribuyan la facultad de emitir nuevas participaciones al órgano de administración; se eliminó la regulación – existente en nuestro Derecho para las sociedades anónimas – sobre adquisiciones onerosas (art. 72 LSC); se eliminó cualquier restricción a la adquisición por la sociedad de sus propias participaciones (siempre que quedara en manos de un tercero alguna participación con voto) y se sustituyó la protección de los acreedores vía capital por la obligación de los administradores de asegurarse que el reparto de dividendos o activos sociales a los socios o la compra de participaciones propias no pone en peligro la solvencia de la sociedad (vía contabilidad y, sobre todo, vía test de solvencia/liquidez para lo que se exige no sólo el acuerdo de la Junta, sino la aprobación del reparto por los administradores previa comprobación de que el mismo no pone en peligro la solvencia de la sociedad) y lo propio se hizo con la prohibición de asistencia financiera que se elimina y se permite en los mismos términos que la adquisición derivativa. En fin, la reducción de capital voluntaria ya no comporta un derecho de oposición de los acreedores (tampoco en España para la sociedad limitada). Es decir, y como hemos dicho en otros lugares, se libera al Derecho de Sociedades de la función de protección de los acreedores, función que realiza de forma más ajustada el Derecho Concursal y, en general, el Derecho de Obligaciones y Contratos.

Igualmente, se ha liberalizado la emisión de participaciones sociales que pueden tener voto múltiple o carecer de voto. Se pueden emitir participaciones que no den derecho a participar en las ganancias y se protege a los minoritarios exigiendo la unanimidad o su consentimiento para privarles de cualquier derecho que tuvieran reconocido en los estatutos originales salvo que se les atribuya un derecho de separación.

Se desburocratizan las reuniones de los órganos sociales y se reconoce la posibilidad de celebrarlas sin convocatoria previa (de forma semejante a nuestras juntas universales) y se permite la celebración de las reuniones de los órganos sociales en cualquier lugar del mundo. Se limita la responsabilidad de los administradores – quitus – por el hecho de la aprobación de las cuentas por los socios. Se permite a la junta dar instrucciones a los administradores y se liberaliza el nombramiento de éstos permitiendo los pactos para repartirse los puestos en el consejo de administración y la atribución a un socio o a una clase de participaciones del derecho a designar un número determinado de administradores.

En cuanto a la transmisión de las participaciones, la regla supletoria es el derecho de adquisición preferente de los demás socios pero los socios son libres para pactar lo que quieran al respecto. Recuérdese que, en nuestro Derecho, la regla supletoria es la necesidad de autorización de la sociedad y, lo que es peor, existen abundantes limitaciones a la libertad estatutaria tales como la prohibición de hacer completamente libres las transmisiones o la de hacer intransmisibles las participaciones, además de lo rijoso que es el procedimiento para transmitir previsto en la Ley, a lo que hay que añadir la necesidad de intervención de notario para proceder a la transmisión. Se “validan” expresamente las cláusulas de tag-along y de drag-along – que pueden incluirse en los estatutos sociales –  y el precio de la transmisión es el que determine – por defecto – un experto independiente y no el ofrecido por el tercero.

Se reconoce la legitimidad de las prestaciones accesorias.

En cuanto a los conflictos entre socios, su judicialización se evita a través de un derecho del socio disconforme a vender sus participaciones a otro socio o a la sociedad, que debe adquirirlas cuando exista justa causa.

El legislador holandés, siendo un legislador bondadoso, tuvo en cuenta la situación de las sociedades limitadas preexistentes a la reforma y se aseguró de que la reforma no les supusiera nuevas cargas u obligaciones administrativas. Para ello, estableció que las sociedades preexistentes no tenían que adoptar ningún acuerdo ni hacer nada para adaptarse a las nuevas normas. Si una cláusula de los estatutos era contradictoria con la nueva legislación, se consideraría como no puesta y las referencias o reproducción de la ley en los estatutos se entenderían, automáticamente, como hechas a la nueva legislación. En la medida en que las nuevas normas son preferibles, sólo los que quisieran aprovecharse de su mayor flexibilidad se verían obligados a modificar sus estatutos.

Echamos de menos una regulación simplificada de las modificaciones estructurales. Sería deseable eliminar cualquier requisito más allá de los aplicables en caso de modificación de los estatutos. En la misma línea, la protección de los terceros debería deferirse a las normas concursales y al control de la solvencia de la compañía antes y después de la modificación estructural.

Holanda ha pasado al nº 21 en el ranking del Doing Business de 2014 en lo que a facilidad para empezar un negocio se refiere. Parece que, una vez más, los holandeses han demostrado su sentido práctico, sentido que no nos falta a los españoles. Lo que nos faltan son políticos que no estén tan sometidos a intereses de grupos de presión.

La información sobre el contenido de la reforma se encuentra en Van der Elst, Christoph and Vermeulen, Erik P. M., The Dutch Private Company: Successfully Relaunched? (June 2013). ECGI – Law Working Paper No. 215.

La foto: http://kids.nationalgeographic.com/content/dam/kids/photos/Countries/H-P/netherlands-tulip-fields.jpg.adapt.945.1.jpg

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