Por Fernando Pantaleón
Este Almacén de Derecho me ha hecho el honor de acoger cuantas reflexiones he querido hacer públicas sobre la interpretación y aplicación de Directiva 93/13/CEE sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores. Es, por ello, el lugar adecuado para que explique la razón por la que me propongo no volver a escribir jamás al respecto: reside en las dos Sentencias que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea [“TJUE”] dictó ayer, 25 de abril de 2024 – una en el asunto C-484/21, FCC, MAB y Caixabank, SA, y otra en el asunto C-561/21, GB, BG y Banco Santander, SA–, en materia, ambas, del dies a quo para el cómputo de la prescripción extintiva de la acción de restitución de las cantidades pagadas por aplicación de una cláusula abusiva.
Este tema ha hecho correr ya demasiada tinta. Yo no he contribuido a tal derroche, porque siempre he tenido muchas dudas acerca de cuál debería ser la respuesta correcta. Se puede comprender bien a quienes han sostenido que la alegación del comienzo de dicha prescripción extintiva no puede oírse de labios del empresario que continúa predisponiendo la cláusula abusiva; y que es muy reprochable que, establecida ya por el Tribunal Supremo la abusividad de cierto tipo de cláusulas, los empresarios que las predispusieron continúen litigando sistemáticamente al respecto, en lugar de apresurarse a ofrecer, en los casos en los que la prescripción no pudiera defenderse sensatamente, la restitución de lo cobrado aplicándolas. Y me resulta, por otra parte, incomprensible que, en la referida materia, no se haya otorgado una gran relevancia al dato de que, en Derecho español, a diferencia de lo que sucede en otros muchos ordenamientos, la prescripción extintiva puede ser interrumpida, con un coste insignificante, mediante una reclamación extrajudicial y sin necesidad de precisar, en ella, el importe de la pretensión.
A la vez, nunca he tenido duda alguna sobre la que no podía razonablemente ser la respuesta correcta: que es la que, si no me equivoco (porque con el TJUE, como con la pitia de Delfos o la sibila cumana, nunca se sabe del todo), han venido a establecer, en sus consecuencias prácticas, las dos Sentencias mencionadas al comienzo: la práctica imprescriptibilidad de dicha acción restitutoria.
Y como dichas incertidumbre y certidumbre siguen existiendo en mí, y, sobre todo, porque quienes me conocen bien saben de mi firme adhesión al principio “Roma locuta, causa finita”, sea cual sea el tribunal de la máxima jerarquía que se haya finalmente pronunciado, voy a ser muy breve. Ni siquiera dedicaré la chacota que considero merece a lo que resulta de la comparación entre lo que el TJUE declaró en el apartado 61 de su Sentencia de 21 de septiembre de 2023, en el asunto C-139/22, AM, PM y mBank, y lo que acaba de declarar en los apartados 44 y 51, respectivamente, de las Sentencias de que se trata, acerca de la relevancia o no, para determinar la transparencia o falta de transparencia de una determinada cláusula, de la información concreta que cada profesional haya proporcionado a cada consumidor. Directamente al grano, pues:
Imaginemos que una banda de ladrones enmascarados entra en la casa en la que mora una familia, y roban a mano armada todo el dinero y demás cosas de valor que encuentran en ella.
A tenor de lo dispuesto en los artículos 131 y 132 en relación con el artículo 242 del Código Penal, y en los artículos 1955.II, 1956 y 1962 del Código Civil, resulta indiscutible que, cuando desde la fecha del robo hayan transcurrido dieciséis años (los diez del artículo 131 del primero de dichos cuerpos legales más los seis de los artículos señalados del segundo) sin que se haya procedido judicialmente ni reclamado extrajudicialmente en modo alguno contra los ladrones, y aunque esto se haya debido a que no le habría sido posible identificarlos a un ciudadano medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, las víctimas del referido delito ya no podrán conseguir, ni la condena penal de los malhechores, ni recuperar de ellos el dinero y demás objetos de valor que les fueron robados.
Y, así las cosas, me permito plantear preguntas como las siguientes:
¿La solución debería ser distinta si se demostrara que los integrantes de la banda de ladrones fueron directivos de entidades bancarias?
¿La predisposición de una cláusula abusiva es una conducta tan execrable que debe ser prevenida en todo caso con mayor rigor que un robo a mano armada, y con la intensidad semejante a la que reclama un crimen contra la humanidad?
¿Prohíbe el Derecho europeo que prescriban las infracciones administrativas consistentes en la predisposición de cláusulas abusivas?
Y una última: ¿cómo es posible que los jueces que han dictado las repetidas Sentencias de 25 de abril de 2024, generando contradicciones de valoración tan insoportables con principios elementales de los Derechos nacionales europeos, hayan llegado a ser los jueces del Tribunal de Justicia de la Unión Europea a los que se encomienda decidir cuestiones tan importantes de Derecho privado?
* “His Last Bow. The War Service of Sherlock Holmes”, después titulada “His Last Bow: An Epilogue of Sherlock Holmes”, es el último episodio, cronológicamente hablando, de las cincuenta y seis historias cortas sobre el extraordinario detective escritas por Sir Arthur Conan Doyle.
Imagen: Frederic Dorr Steele
Brillante exposición, como siempre. Ahora bien, he de disentir, pues la cuestión aquí es también el efecto ex tunc de la nulidad de lo pactado. ¿Y si el dinero que los ladrones obtuvieron con su conducta antijurídica hubiera sido, en vez de con robo, mediante un contrato de donación a punta de pistola? Aunque el delito de amenazas (apuntar con un arma) prescribiera, la víctima siempre podría incoar un proceso declarativo donde se declarara la nulidad de la donación, con la correspondiente devolución del capital que se entregó. Aquí igual: podrá prescribir la infracción administrativa, pero el consumidor siempre podrá solicitar la declaración de nulidad de la cláusula controvertida, y, solo tras la sentencia judicial que la declare, empezará a correr el plazo para solicitar el capital que correspondiera.
¡Claro, don Pedro, claro! Robar a punta de pistola está muy mal; pero el hacerlo obligando a la víctima a celebrar un contrato de donación –¿bastaría que fuera verbal, con entrega simultanea del dinero y demás objetos de valor («usted esto nos lo dona, ¿verdad?», le dice el atracador a su víctima), o haría falta que fuese por escrito (¿o quizás en escritura pública?: espectacular la visión de la banda de atracadores en compañía de un notario igualmente amenazado)–, pero el hacerlo –decía– obligando a la víctima a celebrar un contrato de donación, eso es ya absolutamente intolerable, ¿verdad?: equiparable a un imprescriptible crimen contra la humanidad. Se empieza haciendo cosas tan execrables, y se acaba por no ir a la iglesia los domingos.
Ahora más en serio (y sin la ayuda de Thomas de Quincey), quizás sea oportuno que exponga alguna ideas importantes que me temo no tiene Usted –dicho sea con el máximo respeto– suficientemente claras:
(i) Toda pretensión (en sentido propio, no una mera facultad) y, en lo que aquí nos ocupa, toda pretensión de restitución debe acabar prescribiendo. Eso quiere decir el artículo 1932 CC: que el «silencio de la relación jurídica» durante largo tiempo tiene que conducir a la extinción de cualquier pretensión por elementales razones, bien de buena fe objetiva de su titular, o bien, en última instancia, de seguridad jurídica (para que el sujeto pasivo de la pretensión pueda ya «tirar los papeles», empezando por los que acreditan el pago que el deudor tiene la carga de probar). Comienzo escribiendo la obviedad anterior, porque la alabanza que ya se está haciendo de las Sentencias del TJUE a las que se refiere mi entrada es la de que permiten reclamar a cualquier (o a los herederos de cualquier) consumidor que hubiera celebrado un contrato de préstamo hipotecario en cualquier fecha, por mucho tiempo que haya transcurrido desde que celebró el contrato, y aunque nunca antes haya dirigido reclamación extrajudicial alguna a la entidad financiera.
(ii) La generalizada afirmación de que la acción declarativa de la nulidad de pleno derecho (frente a la de mera anulabilidad) de un contrato es perpetua siempre ha sido, al menos, inexacta. También dicha acción se pierde, cuando el contratante pierde todo interés legítimo en su ejercicio. Y esto puede perfectamente suceder a causa de la prescripción extintiva de la pretensión de restitución de lo entregado o pagado por razón del contrato de que se trate. Ciertamente, el interés legítimo en que se declare el carácter abusivo de un determinado tipo de cláusula contractual puede sobrevivir a la prescripción de la pretensión restitutoria de un consumidor concreto. Para las acciones colectivas, seguramente es así, si exceptuamos los casos en que haya venido ya a promulgarse una norma expresamente prohibitiva de ese tipo de cláusulas [¡como cabalmente lo es –nótese– el artículo 14.1.e) de la Ley 5/2019, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario!]; pero dejo esto aquí, porque no quiero abrir una nueva vía de discusión sobre materias en las que ya me he convencido que hablo un idioma radicalmente diferente al de quienes tienen la potestad de decidir definitivamente sobre ellas: My Last Bow.
(iii) Volviendo, don Pedro, a su llamativo ejemplo, por supuesto que prescribe, que tiene que prescribir, la pretensión de restitución de lo entregado a causa de una donación nula de pleno derecho; y, por regla general, eso hará que el «donante» carezca ya de interés legítimo para ejercitar la acción declarativa de su nulidad.
(iv) Lo que demuestran los artículos 1955.II, 1956 y 1962 CC es que la regla general del artículo 1932 del mismo cuerpo legal vale también cuando el hecho generador de la pretensión es un delito. Esto alargará el plazo de prescripción extintiva de la pretensión restitutoria y de la usucapión extraordinaria de las cosas objeto del delito; pero tiene que haber un plazo de «silencio de la relación jurídica» que provoque la extinción de la pretensión restitutoria. Es un absoluto disparate que puedan prosperar pretensiones de restitución de los denominados «gastos hipotecarios» deducidas por consumidores que las ejercitan por primera vez después de más de 30 años de haber pagado dichos gastos (y, peor aún, después de haberse extinguido el contrato de préstamo hipotecario). Y he acudido al plazo extremo de 30 años, porque es el plazo más largo de prescripción y de usucapión en nuestro Derecho (y, además, el plazo más largo de prescripción de los delitos más graves es de 20 años, que llegan 26 si se suman los 6 años de los artículos 1955.II y 1963 CC). Tamaño disparate solo puede explicarse desde una pasión descontrolada (y jurídicamente cateta) por la llamada finalidad preventiva de la imposición de cláusulas abusivas, que tanto daño ha hecho en la interpretación y aplicación de la Directiva 13/93 (como lo es, también, la absurda prohibición de integrar con las normas del Derecho dispositivo las lagunas de contrato causadas por la eliminación de las cláusulas abusivas).
Constato, en fin, que no he logrado transmitirle, estimado don Pedro, el sentido de mi pregunta acerca de si el Derecho europeo prohíbe que prescriban las infracciones administrativas consistentes en la predisposición de cláusulas abusivas. Lo intento otra vez: si fuera cierto que el Derecho europeo prohibiese, para prevenir ese tipo de conductas, la prescripción extintiva de las pretensiones restitutorias de lo pagado por razón de dichas cláusulas, ¿no resultaría evidente que debería prohibir, con mucha más razón, la prescripción de las infracciones administrativas correspondientes, cuyo establecimiento en los Derechos nacionales, por cierto, exige hoy el artículo 8.b de la propia Directiva 93/13?