Por Andreas Fleckner*

Introducción

Lo primero es determinar qué se entiende por Derecho de Sociedades antes de poder reflexionar sobre lo que sea el Derecho europeo de Sociedades

El Derecho de sociedades regula la constitución interna y externa de las sociedades, es decir, la distribución de competencias interna y la responsabilidad frente a terceros. En el sentido usual, son sociedades todas las agrupaciones de personas del Derecho privado para la persecución de un fin común, además de las sociedades unipersonales. Entran dentro del concepto las sociedades personalistas (Sozietät, societas, société, partnership) y las sociedades de estructura corporativa (Körperschaft/Verein; universitas, association; company/corporation).

Para la aplicación del Derecho nacional, delimitar lo que se considera Derecho de Sociedades o normas pertenecientes a otro sector del Derecho es una cuestión poco relevante. Un “clásico” problema en este ámbito es la diferenciación entre normas del Derecho de Sociedades y normas del Derecho del mercado de valores: en términos conceptuales tiene todo el sentido en contextos puramente nacionales, pero sólo es relevante cuando se necesita interpretar una norma sistemática o teleológicamente.

Pero en el Derecho europeo, decidir si una norma es de Derecho de Sociedades o pertenece a otro sector es más relevante. Por ejemplo, se discute mucho a qué sector jurídico corresponde la protección de los acreedores cuando una empresa está próxima a la insolvencia. En Alemania, el legislador (obligación de solicitar el concurso, § 15a InsO) y la jurisprudencia (Responsabilidad de socios o administradores por provocar la insolvencia de la sociedad, § 826 BGB) han trasladado dos instituciones de su sede tradicional en el Derecho de Sociedades a otras áreas del Derecho. Es discutible si con este “movimiento” se pretendía evitar la aplicación a estas instituciones de la libertad de establecimiento recogida en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, de modo que se pudieran aplicar – las instituciones – sin problemas a sociedades constituidas en otros Estados miembros. Pero parece evidente que el ámbito de aplicación de la libertad de circulación no debería verse afectado por la formal asignación de una institución jurídica a un determinado sector del Derecho sino que, más bien, la aplicación de la libertad de establecimiento debe decidirse de acuerdo con el contenido material de esa regulación a la luz de las normas europeas.

La cuestión acerca de lo que pertenece al Derecho de Sociedades y lo que no, pues, no ha sido objeto de demasiadas reflexiones por parte de los juristas europeo-continentales. Hopt ha dicho que el Derecho de Sociedades puede verse como <<un instrumento regulatorio que limita la autonomía privada>> o, en sentido contrario, como uno que <<desarrolla y amplia la autonomía privada>>. En el Derecho de Sociedades, en efecto, se puede apreciar que hay reglas de los dos tipos. Normas que tienen una función regulatoria y que modifican o completan las normas generales del Derecho civil en materias societarias y normas que tienen una función posibilitadora en el sentido de que sin ellas, las sociedades no podrían organizarse. Estas últimas son imprescindibles pero muy escasas porque prácticamente toda la organización interna de la sociedad puede regularse contractualmente; además, abren nuevas posibilidades a los socios las disposiciones que reconocen la personalidad jurídica de la sociedad, esto es, que separan el patrimonio de la sociedad del patrimonio individual de los socios (Principio de la separación patrimonial bilateral)

Categorías

Hay tres categorías dentro del Derecho de Sociedades europeo:

a) Derecho de sociedades europeo originario, esto es, aquel que ha sido promulgado por las instituciones europeas. Incluye los promulgados mediante actos jurídicos del Consejo Europeo, de la Comisión Europea y del Parlamento Europeo así como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

b) Derecho de sociedades europeo derivado. A este pertenecen las normas nacionales que transponen o incorporan las normas europeas – las Directivas – que carecen de aplicación directa o inmediata. Algunos estudiosos conciben el Derecho europeo de forma tan estricta que no incluyen las leyes nacionales que incorporan las Directivas… Pero no parece acertado porque tanto para la aplicación de las normas como para construir el sistema de Derecho europeo de Sociedades es relevante determinar si una determinada regla procede del Derecho europeo y, con ello, si podemos esperar encontrarla en todos los Derechos nacionales de los países de la Unión.

c) El Derecho de Sociedades común (en el sentido de ius commune societatis, es decir, el que se corresponde con las tradiciones jurídicas comunes. La relevancia del ius commune societatis puede apreciarse si nos preguntamos qué normas o instituciones escasean o son muy raras cuando se comparan los Derechos nacionales de Sociedades entre sí. Y son realmente pocas estas normas, incluso tras la entrada del Reino Unido en la Unión Europea. El ius commune societatis es, en términos cuantitativos y cualitativos una porción relevante del Derecho nacional de sociedades, mucho más significativa que el Derecho europeo sea éste originario o derivado…, de modo que la contribución de Hopt a la cuestión sobre “principios comunes del gobierno corporativo en Europa” del año 2000 bien puede decirse que no sólo suponía adentrarse en un terreno inexplorado sino que era un trabajo pionero desde el punto de vista metodológico. Otros ejemplos de principios comunes que han sido objeto de análisis como tales son el de la responsabilidad ilimitada, el del abuso de Derecho, la protección de los acreedores y la proporcionalidad entre participación en la sociedad y derecho de voto. Inmediatamente nos ocuparemos de examinar si este planteamiento está justificado examinando sus bases históricas. En todo caso, nos proporcionan una primera impresión de los presupuestos externos bajo los que se origina un Derecho común de sociedades y de las características internas que permiten distinguirlo de las simples semejanzas y coincidencias que se aprecian, en general, entre todos los Derechos de sociedades del mundo.

Bases históricas

Por siglos, Europa contó con un Derecho de Sociedades común

Las grandes civilizaciones de la Antigüedad (Desde el siglo XVIII antes de Cristo hasta el siglo VI de nuestra era), es decir, los egipcios, los mesopotámicos, los griegos, los fenicios y los romanos, conocían las agrupaciones de personas para la realización de actividades económicas. Si existía ya entonces un derecho común (europeo o mediterráneo) de sociedades no ha sido estudiado hasta hoy. De los que más sabemos – en los aspectos jurídicos más que de los hechos – es de los romanos. Su Derecho de Sociedades  (ius societatis) está en recogido en las Instituciones (3.148–3.154b) de Gayo (161 de nuestra era) y forma parte del Corpus Iuris Civilis (533/534 de nuestra era), de las Instituciones (3.25), del Digesto (17.2) y del Codex (4.37). En el Código de Hammurabi, por el contrario, solo se encuentran algunas disposiciones fragmentarias sobre empresas comunes, lo que impide extraer elementos comunes que hubieran permitido afirmar y construir la existencia de un Derecho común. Una coincidencia jurídica, sin embargo y a título de ejemplo consiste en que, como en el Derecho romano, se recoge el principio de reparto igualitario de las ganancias que se encuentra también en las asociaciones egipcias y romanas en la concesión de obras públicas. Pero ninguna de esas o de otras reglas o prácticas comunes es tan original que no pueda afirmarse que no se hubieran desarrollado independientemente en cada una de esas civilizaciones.

La expansión del imperio romano tampoco provocó la formación de un Derecho de sociedades común a Europa o al Mediterráneo porque los romanos mostraron poco interés en introducir su Derecho en las zonas conquistadas lo que puede deducirse, respecto del Derecho de Sociedades, de los papiros egipcios.

En la Alta Edad Media, las instituciones árabes para articular las actividades económicas realizadas en grupo (qirad, muqarada, mudaraba)fueron imitadas por las ciudades del norte de Italia y, desde éstas y previa su modificación en forma de commenda, societas maris, o compagnia) se extendieron a toda Europa.

No tenemos pruebas seguras en las fuentes de este primer paso del proceso de imitación – esto es, de la adopción de las instituciones árabes por lo que se ha puesto en duda tanto que existiera como la importancia de la imitación. Sin embargo, el importante comercio con el Levante (Oriente Medio) y el intercambio cultural vinculado a tal comercio así como las coincidencias tan particulares en aspectos conceptuales hablan a favor de considerar que las formas organizativas europeas no se desarrollaron de forma totalmente independiente de las árabes.

Con la recepción del Derecho Romano de sociedades comienza la historia del Derecho europeo de sociedades. Las condiciones para que se utilizara el Derecho de la societas clásico eran muy favorables ya que su régimen jurídico era bastante más sofisticado que el de los Derechos consuetudinarios medievales. Un buen reflejo es el Sachsenspiegel (s. XIII). El Espejo de Sajonia recoge únicamente tres disposiciones bastante vagas sobre hermanos y otros compañeros que tienen un bien en común e incluso las reglas correspondientes parecen haber recibido el influjo del Derecho Romano.

El ius commune societatis se basa en un discurso europeo que utiliza los mismos términos, la misma dogmática y el mismo idioma a lo que se une un idéntico conjunto de reglas que, al principio, solo encontraba variantes locales en unos pocos detalles. Un Derecho común de sociedades entendido en estos términos tuvo vigencia en toda Europa, incluida la Gran Bretaña (con pequeñas especialidades consuetudinarias que no han sido suficientemente estudiadas)

Ya desde la recepción, los juristas, jueces y legisladores continuaron el desarrollo de las antiguas normas romanas (siglos XIII-XIX), pero como estos desarrollo tuvieron carácter local, los Derechos particulares ganaron en importancia y el Derecho común de Sociedades la perdió. La ruptura se consumó con las Codificaciones nacionalees.

Los comerciantes medievales que tenían, a menudo, establecimientos dispersos por toda Europa, necesitaban un régimen jurídico que permitiera la constitución de sociedades con un elevado número de miembros y aportantes de capital. Y, para esta necesidad, el Derecho romano no ofrecía respuestas adecuadas. El desarrollo del Derecho de sociedades tomó, pues, dos caminos

Por un lado, el derecho de los juristas (ius commune). La contribución de los juristas académicos medievales al desarrollo del derecho de la societas clásico ha sido considerada menor tradicionalmente pero parece injusto porque no se limitaron a recibir el derecho romano de sociedades sino que lo desarrollaron cuidadosamente por lo que una investigación más cuidadosa de su aportación les haría más justicia. Valga de muestra un ejemplo: según el Derecho clásico, la actuación por cuenta de la societas obligaba sólo al socio gestor, no a los demás. Sólo gracias a la aportación de Bártolo entre otros (s XIV) se estableció, por los juristas del ius commune, la responsabilidad solidaria de todos los socios.

Los legisladores locales pusieron en vigor normas especiales en relación, precisamente, con aquellos aspectos donde el Derecho romano no facilitaba la organización de asociaciones de gran tamaño. Por ejemplo, el Derecho clásico permitía designar a una sola persona como administrador con poder para vincular a todos los socios solo al precio de que respondiera personalmente de las deudas. Pues bien, los estatutos de Florencia (1408), Nuremberg (1464/1564) y Frankfurt (1578) contenían reglas para proteger el patrimonio individual de los socios que aportaban el capital. Por ejemplo, el Derecho romano apenas protegía el patrimonio social frente a los ataques de los acreedores de los socios y Amberes (1582/1608) y Génova (1589) establecieron mecanismos de protección de estos patrimonios, imprescindibles para la constitución de grandes asociaciones.

El desarrollo ulterior del Derecho romano de sociedades, que aparece para los analistas más influyentes como una reconstrucción de todo el sector jurídico, tiene una consecuencia dramática: Dado que las novedades dogmáticas y legales tienen su origen crecientemente en el Derecho local, se debilita la idea de un Derecho europeo común porque los juristas del ius commune no se interesaban especialmente por las particularidades locales y el Derecho Mercantil no se ha desarrollado todavía como una especialidad académica como para que se sistematice y se ordene todo el material normativo societario. Sólo en cuestiones concretas se producirá la integración de las particularidades locales en el ius commune societatis

Las codificaciones nacionales

marcan el principio del fin del ius commune societatis. La práctica totalidad de los países europeo-continentales han regulado, a comienzos del siglo XIX los principales tipos de sociedades. En el Derecho alemán, hay que destacar el Allgemeine Landrecht für die Preussischen Staaten (1794), el Code civil (1804); el Code de Commerce (1807), el Allgemeine Deutsche Handelsgesetzbuch (1861), el Código civil –Bürgerliche Gesetzbuch (1896) y el Código de Comercio – Handelsgesetzbuch (1897).

A diferencia de las recopilaciones anteriores como el Espejo de Sajonia, los Códigos pretenden regular un determinado sector del Derecho de forma completa tanto formal como sustantivamente, a través de disposiciones que sean “claras, unívocas y exhaustivas”, lo que hace que, para muchos juristas, se pueda prescindir del recurso a las raíces históricas comunes. Por eso, se quejará Savigny de que con los códigos se consuma la supremacía del Estado en cuanto al Derecho se refiere “y declara por escrito que esos Códigos, a partir de su promulgación, son las únicas fuentes del Derecho y que todo lo que hasta ahora había valido, ya no está en vigor”.

Savigny continúa elevando su queja al respecto y señala que los Códigos entorpecen y hacen más difícil “el contacto versátil con tiempos antiguos, de tanto interés”. Tales preocupaciones no carecían de base, como había demostrado el Allgemeine Landrecht. Esta recopilación incluía en su Introducción (§ 6) una declaración expresa de intenciones: se trataba de romper con el Derecho tradicional (infructuosamente) y, a tal fin, establecía que los jueces no debían tener en ninguna consideración al dictar sus sentencias ni las opiniones de los jurisconsultos ni los brocardos tradicionales. Esta disposición pone de manifiesto (y es representativa de otras semejantes) que la motivación para legislar no era tanto la mejora del Derecho preexistente y de su legitimación, sino en una “planificación social general”, o, de forma menos eufemística en la monopolización del Derecho a través de su estatalización.

Para el ius commune societatis, esto tuvo consecuencias fatales. Las reglas particulares locales venían incrementando su relevancia, pero la Codificación supuso la nacionalización del Derecho, esto es, su “des-europeización”. Muchos autores se limitarán, a partir de entonces, a explicar las disposiciones nacionales y excepto algunas tesis doctorales, todas las obras doctrinales se escribirán en la lengua nacional. La enseñanza del Derecho se convierte en enseñanza del Derecho positivo nacional. “La ciencia del Derecho se convierte en una ciencia local cuyos límites coinciden con las fronteras nacionales”. La unidad jurídica se logra en el nivel nacional a costa abandonar la unidad europea.

En todo caso, algún resto de un derecho europeo de sociedades quedó vivo pero el Derecho de Sociedades de otros países se considerará simplemente como Derecho extranjero, no como parte de un Derecho común de Sociedades. No obstante, las leyes extranjeras, la jurisprudencia y la literatura de otros países se tenían en cuenta en la discusión nacional aunque, sobre todo, como argumentos de política jurídica. Un buen ejemplo, es el de la sociedad anónima, cuyo origen fue tan europeo que un testigo de la época (Klein), mirando hacia el siglo XIX, dijo en 1904 que “la sociedad anónima… es… un hijo de Europa occidental… una criatura producto de una cooperación cultural recíproca feliz como en pocas ocasiones”

Si en el siglo XIX, el Derecho de sociedades extranjero se tenía en cuenta en las discusiones nacionales, en el siglo XX, el interés por las regulaciones extranjeras se perdió en gran medida.

Y esta conclusión no varía por la globalización o porque se haya producido un proceso de armonización a nivel europeo. En los Ministerios de Justicia donde se preparan los borradores de leyes de sociedades no se hace Derecho comparado. La jurisprudencia rara vez cita sentencias de tribunales extranjeros. Y la doctrina, especialmente, la que se recoge en manuales de Derecho, apenas discute problemas concretos teniendo en cuenta las soluciones que aportan los demás derechos. Incluso en el Derecho de Sociedades que tiene su origen en las instituciones comunitarias, se utilizan en muy contadas ocasiones las fuentes secundarias de cada Derecho nacional, sólo cuando es necesario realizar un análisis exhaustivo de la cuestión, lo que ocurre muy pocas veces.


 

Esta entrada está extraída del artículo Europäisches Gesellschaftsrecht que el autor publicó en el Libro Homenaje a Klaus Hopt en 2010, otras partes del cual traduciremos en sucesivas entradas.

Foto: JJBose