Por Francisco Marcos
España vive una expansión de las reclamaciones de daños causados por cárteles y otras prácticas anticompetitivas. A las acciones consecutivas (follow-on) en el cártel de los sobres de papel han seguido las del cártel de los fabricantes de camiones y del cártel de fabricantes de automóviles. Al calor de esta nueva litigación, se han planteado también demandas indemnizatorias de los daños causados por el «cártel del EURIBOR» y por el «cártel del gasóleo». Sobre las primeras escribí hace más de un año («¿Daños por la manipulación anticompetitiva del EURIBOR?» Almacén de Derecho 26/10/21): las numerosas sentencias dictadas por varias Audiencias Provinciales confirman las dudas que aquel post apuntaba sobre las acciones que se habían interpuesto.
En este post se analiza la viabilidad de las reclamaciones a las petroleras de la compensación sobreprecio pagado por el combustible como consecuencia de la imposición del precio de reventa por las petroleras REPSOL, CEPSA y BP sancionada por la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) en 2009. A mi entender, la naturaleza y alcance de la infracción sancionada -una restricción vertical de la competencia– y las pruebas a partir de las cuales la CNC declaró la existencia de la infracción condicionan el éxito de las eventuales acciones indemnizatorias de los perjudicados.
Sobre la conducta sancionada por la CNC
Aunque la referencial al «cártel de hidrocarburos» se ha popularizado (y así consta en numerosas propuestas de asociaciones de transportistas –AETRANS, ASETRA, FENADISMER, TAXIVAL– e incluso de despachos de abogados –AGM, GLV Europa, Law & Ley Consulting, Paumard Abogados, PLA, tugesto, etc.), la expresión es incorrecta: las autoridades de competencia nunca han declarado la existencia de un cártel entre REPSOL, CEPSA y BP. Es más, como se examina más adelante, una adecuada calificación y caracterización de la infracción es esencial para la identificación de la posible pretensión indemnizatoria.
REPSOL, CEPSA y BP fueron sancionadas por la CNC por una restricción vertical de la competencia consistente en la «imposición del precio de reventa» (IPR) del combustible [artículo 4.a) del Reglamento 2022/720/UE]. Según la CNC, la restricción se materializó a través de diversos mecanismos a través de los cuales REPSOL, CEPSA y BP fijaban indirectamente el precio final de venta al público del combustible. En efecto, no hay prueba, ni declaración de que existiera un cártel. Aunque el FD16 se dedica a los efectos horizontales de la IPR sancionada («La fijación vertical de precios en cada red tiene por efecto una alineación de precios entre los distintos OP«), la declaración de infracción lo fue
«por haber fijado indirectamente el precio de venta al público a empresarios independientes que operan bajo su bandera, restringiendo la competencia entre las estaciones de servicio de su red y entre el resto de estaciones de servicio» (resuelve primero de RCNC 652/07 REPSOL/CEPSA/BP, pág. 112).
La declaración de la infracción en la resolución de la CNC se fundamenta en los indicios de una restricción vertical practicada por las tres petroleras en la mayoría de las Estaciones de Servicio EESS CODO (Company Owned – Dealer Operated; EESS en las que la petrolera conserva la propiedad del punto de venta, pero tiene cedida la gestión a favor de un tercero en virtud de un contrato de arrendamiento con exclusividad de suministro de sus los productos) y DODO (Dealer Owned – Dealer Operated; EESS propiedad de una persona física o jurídica vinculada a la petrolera mediante un contrato de suministro en exclusiva que incluye el abanderamiento de la instalación con los signos distintivos de su imagen de marca) de sus redes de distribución.
Con la terminología anterior se identifican las estaciones de servicio que operan en el mercado sin estar integradas verticalmente con las petroleras pero con vinculación contractual y capacidad (teórica al menos) para competir libremente. Para empezar, la CNC reconoce que existen algunas EESS CODO y DODO que no estuvieron afectadas por la fijación de los precios de reventa («los precios máximos/recomendados son los precios de venta al público aplicados por más del 91% de las EESS abanderadas por REPSOL, más del 95 % de las EESS abanderadas por CEPSA, y más del 75 % de las EESS abanderadas por BP«, RCNC 652/07 REPSOL/CEPSA/BP, pág. 103).
La CNC condenó a las petroleras basándose en indicios de la existencia de una restricción vertical para la fijación del precio de venta al público del combustible prohibida por los artículos 101 del TFUE y artículo 1 de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia (LDC), aunque no individualizó cuáles eran las estaciones de servicio afectadas.
Naturalmente, la infracción no se habría producido en ningún caso para aquellas libres e independientes, que no están integradas en ninguna red de las petroleras, ni se vinculan a ellas por medio de contratos de abanderamiento, ni tampoco en las que están integradas verticalmente con las petroleras (COCO- Company Owned – Company Operated), en las que no podría existir un acuerdo o práctica anticompetitivo ilícito. Estás últimas son un número significativo de las estaciones de servicio en nuestro país.
En el momento de adoptarse la resolución la estaciones COCO/DOCO de las tres sancionadas eran 1491 (26% del total de su red), las estaciones CODO eran 2392 y las estaciones DODO eran 1565 (el 74% de su red) (pág. 13 de la resolución). Según la CNC las EESS CODO y DODO de las tres sancionadas eran a la sazón el 47% de las existentes en España (pág. 16).
En principio, sólo podría existir pretensión indemnizatoria en relación con las estaciones CODO y DODO (de REPSOL/CEPSA/BP) afectadas por la conducta anticompetitiva que la CNC declaró -en términos genéricos- en su resolución de 2009. Como luego analizaré, la identificación de qué EESS están afectadas exige un estudio caso a caso.
El principal efecto negativo de la restricción vertical sancionada por la CNC en su resolución sería tanto una reducción de la competencia intramarca entre las estaciones de servicio afectadas (dado que, a resultas de las conductas sancionadas, los PVP del combustible serían coincidentes entre las estaciones distribuidoras de la misma marca), pero también podría alterar la competencia intermarca (RCNC 652/07 REPSOL/CEPSA/BP, pág. 64, véase también párrafo 196 de las Directrices relativas a las restricciones verticales de 2022).
El daño causado por la imposición del precio de reventa del combustible
Como consecuencia de la imposición del precio de reventa, las estaciones de servicio afectadas se habrían visto forzadas a vender combustible a precios más elevados. Por tanto, el perjudicado directo de la conducta anticompetitiva declarada por la CNC serían las estaciones CODO y DODO de REPSOL, CEPSA y BP que fueron forzadas por las petroleras en su fijación del PVP del combustible. De hecho, según la prensa, estas estaciones habrían interpuesto ya demandas que reclamarían la indemnización de ese daño: «Un mayor número de estaciones de servicio podrá reclamar daños frente a las petroleras» Mundo Petróleo 25/1/18 y “El fondo Therium exigirá a Repsol, Cepsa y BP daños por fijar los precios” El Economista 19/7/16).
Sin embargo, como la imposición del precio de reventa del combustible determina el PVP del combustible, el hipotético daño emergente no lo habrían sufrido directamente las estaciones de servicio afectadas sino los adquirentes del combustible. De modo que los compradores de combustible en las gasolineras afectadas por la infracción serían perjudicados indirectos de la misma, en la medida que se les habría trasladado el sobreprecio resultado de la imposición por la petrolera. Naturalmente, las gasolineras afectadas podrían haber experimentado un lucro cesante, al verse perjudicada su posición en el mercado por cobrar precios más elevados (efecto volumen).
Desde el punto de vista temporal, las propuestas de reclamaciones planteadas remontan el inicio de la conducta infractora al año 2007. La razón de la utilización de esa fecha parece estribar en que ese es el momento de incoación del procedimiento sancionador (30/7/2007) y el período de análisis de los precios que la Dirección de Competencia utilizó en el expediente (3/1/2007 a 18/7/2007) en la elaboración propuesta que condujo a la resolución de la CNC. No obstante, la resolución no excluye -si no todo lo contrario- que la conducta se viniera produciendo con anterioridad. Las denuncias que motivaron la incoación del expediente sancionador por la CNC databan de 2004. Es más, incluso con anterioridad, el Tribunal de Defensa de la Competencia había sancionado a REPSOL y a CEPSA por la misma infracción [resoluciones de 30/5/2001 (S/493/00 CEPSA, ponente Mª J Muriel), de 11/7/2001 (490/00 REPSOL, ponente J.L. Martínez Arévalo) y de 30/3/2005 (A325/02, Contratos BP Oil España, ponente A. Castañeda). Por lo que atañe al cese de la infracción, según la CNMC, esta se habría producido el caso de las gasolineras afectadas de CEPSA y BP, aunque en el caso de REPSOL continuaría produciéndose (véase FD4.1 de la RCNMC de 12/6/20 (sin ponente, VS/652/07 REPSOL/CEPSA/BP) que subraya que «REPSOL no ha adoptado las medidas necesarias para cumplir con las obligaciones a las que venía obligado desde el año 2009 […] REPSOL no ha recurrido a ninguna vía de cumplimiento alternativa» (pág. 78).
Resoluciones de Vigilancia de la RCNC 652/07
| Fecha | Afectados | Referencia | Contenido |
| 20/12/13 | REPSOL, CEPSA y BP | VS/652/07 REPSOL/CEPSA/BP, voto particular F. Torremocha | Continúa produciéndose la infracción. |
| 27/7/17
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REPSOL, CEPSA y BP | VS/652/07 REPSOL/CEPSA/BP | Aunque petroleras han hecho y proponen cambios, Consejo CNMC los considera insuficientes. |
| 12/6/20
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REPSOL, CEPSA y BP | VS/652/07 REPSOL/CEPSA/BP | Declara indicios de incumplimiento REPSOL en algunos contratos (pero sí en otros), declara cumplimiento de BP y CEPSA (casi) |
Cuantificación del daño
El cálculo del perjuicio provocado por la fijación del PVP por las petroleras requerirá examinar en la medida de lo posible los precios de estaciones de servicio que operasen en condiciones de libre competencia. Este ejercicio puede no resultar fácil dado el impacto que el oligopolio de las petroleras tiene sobre los precios del combustible en el mercado (la RCNC 652/07 REPSOL/CEPSA/BP dedica a un apartado al alineamiento de precios entre los competidores, en el que se constata la limitada competencia entre ellos, id., pág. 67). Son numerosos los pronunciamientos de las autoridades de competencia españolas sobre este mercado que aluden al posible solapamiento entre las áreas de influencia local de las gasolineras, que no solamente determina interacciones competitivas entre ellas, sino que además provoca un encadenamiento con áreas de influencia de gasolineras más alejadas.
En cualquier caso, varias de las propuestas de reclamación consultadas, la cuantía del posible sobreprecio cobrado por encima del precio competitivo se cifra en la información contenida entre 3 y 4 céntimos €/litro.
Así AETRANS, Reclamación a las petroleras por competencia desleal. Finalización del plazo: 15/6/2021, 26/3/21; Consultores Técnicos, Cártel de Hidrocarburos. Reclamación contra (Repsol, Cepsa y British Petroleum (BP)). Informe Pericial, 3/3/21; Tugesto, Cartel hidrocarburos: Reclama el sobrecoste que has pagado; AGM Abogados, Cártel de Hidrocarburos, 7/7/20. TRADISNA y AGTCyL hablan de «una media de al menos 4 céntimos por litro, alcanzado los 7 céntimos en el caso de alguna de las petroleras» (Reclamación colectiva contra compañías petroleras en Comunicado 2/21 de enero de 2021; AGTCyL, Únete a la reclamación colectiva contra las petroleras).
Se ignora la base conforme a la cual se han efectuado dichos cálculos, pero el análisis que la CNC realiza sobre los precios minoristas en el mercado mencionan alguna de esas magnitudes como las desviaciones de precios máximas (generalmente respecto de las EESS libres y de marca blanca): 4,3 céntimos€ por gasoil y 3 céntimos €/litro por gasolina (véanse RCNC 652/07 REPSOL/CEPSA/BP, pág. 53); 3,82 céntimos€/litro (id., pág. 60).
Acciones de los perjudicados indirectos
Por tanto, las potenciales víctimas indirectas de las restricciones verticales serían los que han sufrido los efectos perjudiciales de la IPR del combustible por cada una de las petroleras. Dada la naturaleza y alcance de la infracción, no existiría solidaridad de ningún tipo en la eventual responsabilidad de las petroleras.
En todo caso, la reclamación debería dirigirse al proveedor del combustible afectado por la infracción (previa identificación de la estación de servicio en que se efectuaron las compras y la prueba adicional de las circunstancias que más adelante se describirán). Además, la conducta se refiere sólo a los adquirentes de gasóleo en algunas de las estaciones de servicio abanderas por las petroleras REPSOL, CEPSA y BP, las estaciones de servicio abanderadas que sean gestionadas en las fórmulas CODO o DODO (4057 gasolineras, el 47% del total de las existentes en España).
En suma, no sería víctima cualquier adquirente de combustible, sino sólo los que lo compraron en las gasolineras referidas y afectadas por la resolución de la CNC (CODO o DODO de REPSOL, CEPSA o BP). Aunque podría intentarse alegar un efecto horizontal o «paraguas» de la conducta de las petroleras, que ha sido investigado durante décadas (con poco éxito) por las autoridades de competencia, con tal propósito no sería posible alegar la vinculación a la resolución de la CNC de 2009, con lo que el reclamante afrontaría dificultades probatorias adicionales para la prueba del daño y su ulterior cuantificación.
Así, por ejemplo, en algunas de las propuestas se afirma
«Aunque la resolución sancionadora de la CNMC es sólo contra el Grupo Repsol (Repsol, Petronor y Campsa), Cepsa y BP, es previsible que las restantes petroleras hubieran podido seguir la “estela” que marcan las anteriores al ser las más grandes del mercado de venta de carburantes (lo que coloquialmente se denomina efecto paraguas), lo que se sabrá con toda seguridad una vez que se obtengan los resultados del informe pericial que se va a encargar para poder adjuntar a la reclamación judicial» (TRADISNA, Reclamación colectiva contra compañías petroleras en Comunicado 2/21 de enero de 2021).
Como desarrollo a continuación, resulta imprescindible acreditar que el combustible se adquirió en una de esas estaciones de servicio afectadas por la infracción para fundamentar posible reclamación. Si no se puede acreditar ese extremo, la acción indemnizatoria no podría beneficiarse del principio de prueba/indicio que proporciona la resolución de la CNC 652/07.
Sobre la vinculación de los jueces civiles a la Resolución de la CNC 652/07 REPSOL/CEPSA/BP
La resolución de la CNC es firme tras una docena de pronunciamientos de la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo.
| Audiencia Nacional | Tribunal Supremo | |
| BP | SAN de 4/11/10 (D. Fund., MP: C.M. Montero, ES:AN:2010:4887)
SAN 5/11/12 (MP: L. Acín ES:AN:2012:4594) |
STS de 28/1/13 (D. Fund.), MP: PMª L. Murillo, , ES:TS:2013:698
STS de 2/6/1515 (MP: MªI. Perelló, ES:TS:2015:2544) |
| CEPSA | SAN de 15/11/12 (MP: Mª A. Salvo, ES:AN:2012:5326) | STS de 2/6/15 (CEPSA v. CNC, MP: E. Espín, ES:TS:2015:2506) |
| REPSOL | SAN de 6/6/12 (D. Fund., MP: A. I. Resa, ES:AN:2012:2511)
SAN de 5/11/12 (MP: C. M. Montero, ES:AN:2012:4511) |
STS de 31/10/13 (D. Fund., MP V. Conde, ES:TS:2013:5334)
STS de 22/5/15 (MP: JM. Bandrés, ES:TS:2015:2310) |
| CEES | SAN de 5/11/12 (MP: M. Pedraz, ES:AN:2012:4510) |
En principio, podría discutible si el artículo 75.1 de la LDC sería aplicable a cada reclamación concreta dependiendo de las circunstancias relativas al eventual momento de cese de los hechos que justificasen las pretensiones ejercitadas (a partir de lo afirmado por el Abogado General Giovanni Pitruzzela en sus Conclusiones a C-25/21, EU:C:2022:659 párrafos 47-72). Con todo, el Tribunal Supremo tiene dicho que una resolución de la autoridad administrativa de competencia constituye un “instrumentos de convicción de gran autoridad” para el juez civil (párrafo 15 de la sentencia de 9/1/15, AVS v. Mediapro, MP: I. Sancho, ES:TS:2015:191). En aquella sentencia, el Supremo afirmó que, cuando la resolución de la CNC ha sido confirmada en la jurisdicción contencioso-administrativa:
“la resolución judicial firme […] sí vincula al tribunal civil (incluye el mercantil, en cuanto forma parte de este orden jurisdiccional civil) que debe pronunciarse sobre la nulidad de aquella cláusula. Esta previa resolución contencioso-administrativa produce un efecto condicionante o prejudicial para el posterior enjuiciamiento del tribunal civil”.
Sin embargo, como el Abogado General Pitruzzella ha precisado en sus conclusiones en la prejudicial planteada por el juzgado mercantil 2 de Madrid a raíz de una reclamación frente a REPSOL, las particularidades de la declaración de la infracción en la RCNC 652/07 inciden en el valor que el juez civil deba otorgar a la condena firme por la CNC en una eventual acción consecutiva indemnizatoria.
En tal sentido, la vinculación dependerá de la coincidencia en la naturaleza de la infracción (“misma calificación de los hechos recogida en la resolución de la autoridad de la competencia”) y de su alcance material (“la coincidencia debe referirse a los comportamientos explícitamente mencionados en la resolución de la autoridad de la competencia”), personal, temporal y territorial (párrafo 96 de las Conclusiones del AG Pitruzzella).
Así, en el caso concreto, la principal divergencia que puede existir entre la RCNC 652/07 y la pretensión ejercitada en el plano civil se referiría al alcance material de la infracción, pues coincidirían el resto de los elementos relevantes (naturaleza de la infracción, alcance personal, temporal y territorial). Como el Abogado General ha apuntado en sus Conclusiones:
“un distribuidor ejercita una acción civil por infracción del artículo 101 TFUE, apartado 1, alegando que determinadas cláusulas de sus contratos contienen restricciones verticales análogas a las calificadas específicamente como infractoras en la resolución de la autoridad nacional de la competencia. En semejante caso, el alcance material de la infracción constatada en la resolución y el de la infracción invocada a los efectos de la acción civil no coinciden, pero sí lo hacen todos los demás elementos (es decir, la naturaleza de la infracción y el alcance personal, temporal y territorial)” (párrafo 98 de las Conclusiones, EU:C:2022:659).
La consecuencia de lo anterior es que
“el juez de lo civil no podrá ignorar la resolución de la autoridad nacional de la competencia por la que se constata la infracción del artículo 101 TFUE, apartado 1, sino que deberá atribuirle el valor de indicio o de principio de prueba de la existencia de la infracción, […] un elemento que juega a favor de la constatación, por parte del juez de lo civil, de la existencia de una infracción, pero que debe valorarse y justificarse a la luz de otras pruebas para poder considerar confirmada la existencia de la infracción» (párrafo 106 de las Conclusiones, EU:C:2022:659).
Sobre la identificación del alcance material de la declaración de la infracción por la CNC
Por tanto, la resolución de la CNC constituye un elemento y presupuesto importante a partir de la cual se podrían construir las eventuales reclamaciones de daños por los perjudicados. Sin embargo, la CNC no enumera cuáles eran las gasolineras afectadas por la conducta prohibida y en las que se habría producido el daño. En cambio, sí parece, que en el expediente de vigilancia del cumplimiento de la resolución, la CNC primero (y después la CNMC) habría tenido acceso a los datos que identificarían el alcance material de la IPR del combustible (la información relevante se halla en los informes emitidos por la Dirección de Competencia en la vigilancia del cumplimiento de la citada resolución, a partir de la información proporcionada por las propias petroleras). Toda vez que ya hubiera concluido en el procedimiento sancionador ante la CNMC, los posibles reclamantes podrían solicitar acceso al expediente para intentar identificar las estaciones de servicio afectadas [artículo 283bis.i).5 de la LECiv]. En tal caso, el acceso al expediente de la CNMC sobre la vigilancia del cumplimiento de la RCNC 652/07 sería útil para identificar con precisión las gasolineras afectadas por la conducta prohibida y respecto de las que podría reclamarse a las petroleras la compensación del daño.
Por ello, para valorar la pertinencia de la pretensión indemnizatoria es necesario comprobar que en el caso concreto en que se ejercita existió una restricción vertical prohibida (la mencionada IPR), a través de la verificación de si en la relación de la gasolinera con la petrolera concurrían ciertas circunstancias indicativas de que habría existido fijación indirecta de los precios. En particular, de acuerdo con lo afirmado por la CNC en su resolución, esa verificación de que una estación de servicio estuvo afectada por la IPR debe atender a (al final del post se acompaña una lista de esos factores):
A) Fijación de precios de adquisición del combustible y de comisiones/márgenes. En los contratos celebrado por la petrolera con la EESS que sean un contrato de comisión o de reventa con descuento fijo (págs. 16-19 de RCNC 652/07 REPSOL/CEPSA/BP), en los que se incluyan cláusulas contractuales en las que se establezca que el precio de adquisición del combustible se referencie al precio máximo recomendado (sea el de la propia estación de servicio o de los competidores del entorno) y en las que se establezca que las comisiones/márgenes a percibir por la gasolinera se calcularán a niveles similares a los de la zona donde se ubica la estación de servicio objeto del contrato, incluyendo cláusulas de cliente más favorecido (págs. 20-26 de RCNC 652/07 REPSOL/CEPSA/BP, con varios ejemplos de cláusulas empleadas; véanse también, id., págs. 92-95).En palabras de la CNC:
«(i) Sistema de fijación de los precios de transferencia de los productos, “se ha comprobado cómo la ganancia, comisión o margen de las EESS se subordinado se fija a partir del precio de reventa recomendado o máximo, que se establece, a su vez, teniendo como referencia el precio vigente en el área de influencia”.
(ii) Sistema de fijación de comisiones/márgenes pactados entre las operadoras y los distribuidores comisionistas/revendedores (respectivamente) como retribución, pues “se ha comprobado que los operadores determinan la retribución o ganancia de sus EESS de manera prácticamente equivalente” (págs. 65-66 y 95-96 de RCNC 652/07 REPSOL/CEPSA/BP).
B) Ciertos usos comerciales que tienen el efecto equivalente de favorecer el seguimiento del precio máximo recomendado. Ello permitiría explicar que, a pesar de la «posibilidad física (con mayores o menores problemas de eficacia operativa) por parte de los distribuidores al por menor de combustibles de modificar los precios máximos/recomendados, el hecho cierto es que estos distribuidores se alinean y aplican de forma prácticamente invariable los citados precios» (pág. 67 de RCNC 652/07 REPSOL/CEPSA/BP).
Los referidos usos comerciales se concretarían en el sistema de facturación del combustible vendido a través de tarjetas propias de las petroleras, del sistema informático de gestión integral de las EESS, del sistema de comunicación de precios máximos recomendados por petroleras (al TPV, surtidor y monolito, págs. 27-31, 87 y 98 de RCNC 52/07 REPSOL/CEPSA/BP, con una mecánica distinta para cada una de las petrolera), de la liquidación del IVA (RCNC 652/07 REPSOL/CEPSA/BP, págs. 33-34 y 99-101) y de los descuentos (véanse págs. 35 y 101 de RCNC 652/07 REPSOL/CEPSA/BP). En palabras de la CNC:
«(i) Sistema de facturación y pago de los productos adquiridos por la EESS al OP, pues “es también equivalente en cada una de las redes y similar entre ellas, contribuyendo de esta manera al alineamiento de intereses. O lo que es lo mismo, reduciendo los incentivos y posibilidades de las EESS a desviarse de los precios indicados”
(ii) Sistema de comunicación de los precios recomendados o máximos, pues “dificulta, aunque sea de forma práctica, el establecimiento de precios diferentes de los comunicados”.
(iii) Sistema de facturación del IVA, pues “se señala cómo en el caso de los comisionistas, que son la mayoría de los casos, el sistema de liquidación del IVA también contribuye indirectamente a dificultar que la EESS se separe de la recomendación o indicación, al desincentivar esta acción por no poder declararla en la liquidación de dicho impuesto» (pág. 65-66 de RCNC 652/07 REPSOL/CEPSA/BP).
En particular, como una manifestación de lo anterior, a efectos de la facturación de las petroleras, la CNC ha observado que:
«El sistema descrito como “autofactura” conlleva que es el operador el que emite la factura en la que va incluida la comisión. La realidad es que el precio al que el OP factura la compraventa del producto es siempre el precio máximo recomendado que previamente ha fijado él mismo. El descuento que el titular de la EESS realiza con cargo a su comisión nunca se ve reflejado en esta autofactura.
Es decir, en estas facturas, independientemente de que la EESS realice o no descuentos con cargo a su comisión el OP siempre mantendrá como precio de venta al público el precio máximo/recomendado y el importe íntegro de la comisión pactada» (págs. 32-33 y 98-99 de RCNC 652/07 REPSOL/CEPSA/BP).
Según la CNMC, lo anterior permitiría explicar que « las EESS de las tres redes imputadas que operan en régimen CODO ó DODO, y por tanto el OP no puede fijarles el precio, aplican mayoritariamente como PVP el precio máximo o recomendado de su OP» (pág. 42 de RCNC 652/07 REPSOL/CEPSA/BP (superiores al 90% para REPSOL y CEPSA, 75-80% para BP).
Prescripción de las acciones
Las propuestas de reclamaciones de daños por los perjudicados indirectos existen desde hace varios años (EJASO propone a los socios de ELTC reclamar a las petroleras por el sobrecoste del combustible, 20/6/18), pero se han reavivado con alusión a la posible prescripción de las acciones indemnizatorias («Cómo reclamar el sobrecoste de combustible por el pacto de precios entre Cepsa, Repsol y BP», Diario de Transporte.com, 17/2/21).
La reactivación del interés de estas posibles reclamaciones contra REPSOL/CEPSA/BP parece deberse a la resolución de vigilancia de la CNMC de 12 de junio de 2020 en la que se declaró parcialmente el cese de la infracción por parte de CEPSA y BP (con lo que, al parecer, el plazo de prescripción de las acciones contra estas dos petroleras empezaría a contar desde esa fecha). La utilización de fecha de las resoluciones de vigilancia como dies a quo sin ningún elemento de prueba adicional es discutible.
Dependiendo de cada caso, tras la sentencia del TJUE de 22/6/22 (C-267/20 Volvo/DAF, EU:C:2022:494, que comentamos en “Prescripción y daño en las reclamaciones de daños por conductas anticompetitivas” Almacén de Derecho 19/7/22) podrá entenderse que el plazo de prescripción de 5 años que introdujo la normativa de transposición de la Directiva UE/104/2014 (artículo 74.1 LDC) sería aplicable en este caso, respecto de las pretensiones indemnizatorias que no estuvieran prescritas a 27/5/17 (fecha de entrada en vigor del Decreto Ley 7/17, de 26/5/17). La cuestión no es del todo clara, porque el Tribunal de Justicia alude en su sentencia también a la fecha límite para la transposición, (párrafos 32, 34, 42, 48 y 49, EU:C:2022:494).
Como ha puesto de relieve la primera sentencia que se ha dictado sobre estas acciones por el juzgado mercantil 17 de Madrid (Sofia Gil, ES:JMM:2022:11919), el reclamante debería argumentar en qué medida en el caso concreto la infracción siguió produciéndose y la fecha en la que cesó, con referencias concretas a las resoluciones de vigilancia de la CNMC (Fundamento de Derecho 2).
Adicionalmente, al margen de las declaraciones realizadas por la CNC y CNMC sobre las conductas infractoras en la resolución de 2009 (y su continuación en las resoluciones de vigilancia de 2013, 2017 y 2020), para determinar el alcance (y la extensión/continuación) de la infracción el perjudicado debería atender a las pruebas (FD2 in fine, «la demandante si efectivamente considera que la infracción ha continuado con posterioridad, debía haber argumentado y aportado prueba a este respecto«):
1.- La subsistencia de cláusulas contractuales en los contratos de suministro de carburante de los infractores en la que se establezca que el precio de adquisición del combustible se referencia al precio máximo o recomendado (ya sea el de la propia estación de servicio o de los competidores del entorno) (Dispositivo 3º de RCNC 652/07). Según la RCNMC de 27/7/17 (VS/652/07 REPSOL/CEPSA/BP), la DC consideraba que las petroleras habrían dado cumplimiento a la RCNC 652/07 en este punto, de manera diferente y heterogénea en función del tipo de contrato con la EESS (y con diversos plazos de ejecución), aunque el Consejo rechazó la propuesta de la Dirección de Competencia de declarar el cumplimiento «al haberse puesto de manifiesto durante la tramitación del expediente de vigilancia la imposibilidad de alcanzar conclusiones definitivas sobre importantes cuestiones sometidas a la vigilancia de esta Comisión debido a la ausencia de sistematización de datos y análisis de determinados aspectos de las distintas alternativas propuestas de cumplimiento presentadas por las operadoras en relación con las redes de estaciones de servicio abanderadas por los tres operadores y la estructura y dinámica del mercado afectado» (FD7).
2.- La subsistencia de cláusulas contractuales en los contratos de suministro de carburante de los infractores en la que se establezca que las comisiones/márgenes a percibir se calcularán a niveles similares a los de la zona donde se ubica la gasolinera (Dispositivo 4º de RCNC 652/07). Las consideraciones de la CNMC en los expedientes de vigilancia sobre este extremo corren parejas a las de las cláusulas de precio de adquisición antes referidas.
3.- La persistencia de cualquiera de los usos comerciales antes indicados que tenga un efecto equivalente a las cláusulas anteriores. En particular, quedarían comprendidos entre ellos (Dispositivo 5º de RCNC 652/07):
(a) los sistemas o mecanismos de las petroleras que intervengan en los terminales sistemas que dificulten la introducción manual del precio de venta final en cada operación de venta, con el fin de que los precios aplicados a los clientes figuren correctamente en los tickets justificativos de compra emitidos por los terminales de pago propio, tanto para el cliente como para el gestor de la estación de servicio.
(b) la incorporación del precio máximo/recomendado en dichas terminales.
(c) la operación en las redes de las petroleras de sistemas en los terminales de punto de venta que impidan o dificulten conocer y obtener justificantes de los descuentos practicados, bien para su uso como justificante de un gasto promocional o para justificar una rectificación de factura.
(d) los sistemas de facturación que obstaculicen las rectificaciones de facturas que sean precisas para reflejar los descuentos practicados por el gestor de la estación de servicio.
(e) la ocultación al gestor de la estación de servicio del descuento total que se aplica al cliente de cada tarjeta de fidelización cuando dicho descuento es compartido, así como de la cuantía que le corresponda (según propuesta de DC previa a la resolución de vigilancia de 2017 habría cumplimiento de la condición relativa a la transparencia de los descuentos, pág. 28).
Lista de verificación de los elementos indicativos de la conducta infractora en la estación de servicio en que se adquirió el compustible
A) Factores que dependen íntegramente de la petrolera
