Por José María Fernández-Seijo

 

La reciente publicación del RDL 5/2021 de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19 (RDL 5/2021), obliga a revisar algunos conceptos que parecían asentados en la dogmática y en la práctica del derecho concursal.

El Gobierno ha optado, como lo han hecho otros países, por prorrogar hasta el 31 de diciembre de 2021 la suspensión del deber de solicitar el concurso. Las sucesivas moratorias concursales, encadenadas desde el RDL 16/2020, determinan que la obligación de comunicar a la autoridad judicial la situación de insolvencia en un plazo relativamente breve de tiempo (2 meses) desaparezca o, cuando menos, se relaje, con lo que se diluye uno de los ejes fundamentales sobre los que se asentaba tanto la Ley Concursal como, actualmente, el Texto Refundido: ya no es obligatorio para el insolvente instar el concurso o preconcurso. Se desvanece así uno de los sueños del legislador concursal, el de gestionar todas las situaciones de insolvencia a través de un procedimiento judicial o judicializado.

Al margen de las críticas que puedan hacerse a la excesiva extensión de la nueva moratoria concursal, lo cierto es que España, al igual que otros Estados de la Unión Europea, ha comprendido que las normas concursales no son la solución a crisis sistémicas. Eso ha obligado a construir, a improvisar en realidad, un nuevo Derecho para regular la insolvencia que se mueve y moverá extramuros de los juzgados mercantiles. La decisión es acertada, aunque el diablo pueda esperar emboscado en los matices.

La ya vieja Ley Concursal (la Ley 22/2003) había desterrado la distinción entre las insolvencias provisionales y definitivas, ofreciendo un marco uniforme para cualquier situación de insolvencia que afectara a cualquier persona, física o jurídica. Las insolvencias provisionales podrían superarse por medio del convenio, las definitivas abocaban a la liquidación.

No tardó el legislador en comprobar que los márgenes del convenio concursal eran muy estrechos, incluso con la propuesta anticipada de convenio, y desde 2009 se afanó en construir un derecho preconcursal en el que se diluía la intervención del juez y desaparecían los administradores concursales. Ese derecho preconcursal ha permitido reestructurar importantes empresas desde la crisis de 2008 evitando el colapso definitivo de los juzgados mercantiles.

La lectura pausada que un jurista pueda hacer del RDL 5/2021 le puede permitir descubrir un nuevo derecho concursal diseñado para las insolvencias provisionales, construido como una huida del sistema de garantías judicial y construido también como una huida de las disfunciones que se han observado ya en el sistema judicial.

Esa huida se expresa, con elegancia, en la Exposición de Motivos del RDL 5/2021:

« El objetivo último es ayudar a que las empresas puedan reequilibrar sus posición financiera, contando con los instrumentos previstos en el presente Real Decreto-ley, mediante el refuerzo de sus balances, la refinanciación o reestructuración de su deuda, y evitar así una situación innecesaria de insolvencia, sin por ello impedir la necesaria reasignación de recursos entre las distintas empresas o sectores, así como la puesta en marcha de procedimientos concursales, modificaciones de convenios, renegociaciones o restructuraciones de aquellas empresas cuya viabilidad no pueda ser restaurada mediante las diferentes medidas de apoyo a la solvencia desplegadas.»

Este nuevo Derecho de la insolvencia nace con la voluntad de dar solución únicamente a las empresas y empresarios en situación de insolvencia provisional, aunque deja hilvanadas algunas ideas para una posible insolvencia definitiva al indicar expresamente que algunos créditos de naturaleza pública podrían ser exonerables en un hipotético escenario de segunda oportunidad (art. 16.3, inciso final); también cuando el artículo 16.4 convierte en créditos ordinarios los créditos de la Hacienda Pública derivados de la ejecución de los avales Covid.

Se han escrito ya ríos de tinta sobre las luces y las sombras de la moratoria concursal; sobre las disposiciones destinadas a revisar convenios y refinanciaciones homologables y sobre las que suspenden peticiones de concursos necesarios y agilizan las liquidaciones concursales. Estas disposiciones aparecen en la extensa Disposición Final Séptima del RDL 5/2021, en la que se retoca la Ley 3/2020. Sin embargo, el nuevo Derecho concursal se construye en el Título I, II y III de la norma, en el que se regulan el sistema de ayudas directas e indirectas a empresas y a empresarios. Merece la pena detenerse en las trazas «concursalistas» del nuevo sistema:

1) Los receptores de estas ayudas son empresas y empresarios insolventes, que deben aplicar las mismas a la deuda y al pago de proveedores, acreedores y costes ya incurridos (art. 1.3); el artículo 5 hace referencia a empresas y autónomos que atraviesen un desequilibrio patrimonial temporal. Por lo tanto, el régimen se propone para deudores en situación de insolvencia actual, no inminente. Se establece un lapso de la deuda cubierta, la generada entre el 1 de marzo de 2020 y el  31 de mayo de 2021. Ha de advertirse que la norma no establece un régimen específico para aquellas empresas y empresarios que hubieran aprovechado las primeras medidas económicas del Covid para convertir en deuda Covid pasivo anterior.

2) El modelo que se propone es, en realidad, el de una refinanciación en la que se prevé «dinero nuevo», que llega en forma de aportaciones directas de estos nuevos fondos, también en forma de nuevos avales o de ampliación de los avales anteriores.

3) A diferencia de lo que ocurre en el «dinero nuevo» concursal, que se ha potenciado convirtiéndolo en crédito contra la masa o, al menos, privilegiado, en el RDL esas aportaciones quedan relegadas ya que el artículo 1.3 establece un nuevo orden de prelación de pagos pues tendrán preferencia de cobro los pagos a proveedores, por orden de antigüedad y, si procede, se reducirá el nominal de la deuda bancaria, primando la reducción del nominal de la deuda con aval público. Luego hay sistema de prelación que, al igual que sucede en la normativa concursal, se separa de las reglas generales del Código Civil. También hay referencias a la clasificación de los créditos, ya que los créditos de naturaleza pública vinculados a este régimen de ayudas directas y avales no gozarán del carácter privilegiado que prevé la normativa concursal (art. 280 del Texto Refundido de la Ley Concursal – TRLC -), sino que se convierte en crédito ordinario.

4) El RDL 5/2021 prevé que esas ayudas directas e indirectas impulsen las refinanciaciones de las empresas y autónomos con las entidades financieras. Por lo tanto, este impulso dará lugar a refinanciaciones que, en principio, quedarían fuera del celebrado Libro II del TRLC y de los efectos de la comunicación de negociaciones al juzgado. Es cierto que la moratoria concursal protege al deudor de los acreedores inquietos que pudieran instar concursos necesarios, que quedan suspendidos, pero no hay referencia en estas nuevas refinanciaciones a las ejecuciones públicas o privadas en curso, que no se verán afectadas por la refinanciación, por lo que pudiera plantearse la posibilidad de sincronizar la refinanciación con la comunicación de inicio de negociaciones prevista en el artículo 583 del TRLC para paralizar así ejecuciones sobre bienes necesarios.

5) El RDL prevé que en estas refinanciaciones realizadas fuera del paraguas concursal incluyan esperas, incluso públicas (la DA 3ª hace referencia al régimen excepcional de aplazamientos tributarios). El artículo 16 del RDL 5/2021 incluye la posibilidad de quitas, aunque quedan sometidas a un ulterior desarrollo reglamentario. Y el artículo 14 hace mención a los intereses moratorios que generan los nuevos créditos o préstamos, este precepto tiene el retrogusto de una norma concursal fuera de la normativa concursal.

6) Aunque el texto articulado del RDL no hace una referencia sistematizada a estas nuevas refinanciaciones no judicializadas, lo cierto es que el anunciado Código de Buenas Prácticas va destinado a disciplinar en una norma autónoma las reglas de funcionamiento que habrán de observar las entidades financieras en esas nuevas refinanciaciones. El Gobierno establece un marco muy flexible de refinanciación de las empresas y autónomos en situación de insolvencia provisional como consecuencia del Covid; el régimen es más flexible que el previsto en el Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC), aunque no se fijen disposiciones específicas para poder paralizar posibles ejecuciones.

7) Los nuevos acuerdos no necesitan homologación judicial, aunque sí se prevé la formalización en escritura pública, es verdad que no se habla formalmente de refinanciaciones, ni del deber de escriturar las mismas, pero el artículo 11 y 13 del RLD sólo se entienden en la clave de que la empresa o autónomo reflejen en una escritura pública sus acuerdos con los acreedores para superar la situación de insolvencia.

8) En la regulación del fondo de recapitalización de empresas afectadas por Covid (art. 17) aparecen menciones a los planes de viabilidad de las empresas y autónomos que sean rescatados por estos fondos. Esta viabilidad también refleja ecos concursales, aunque aquí no sea fiscalizada por los acreedores o por la autoridad judicial, queda sometida a un futuro desarrollo de este Fondo cuyas pinceladas legales no son muy ajenas al dibujo del «banco malo» que se ensayó para gestionar la crisis de 2008/2013. Debe tenerse en cuenta que, además, estas empresas cuentan ya con una normativa laboral especial, la de los ERTES Covid, que se aparta del régimen general de los expedientes colectivos laborales y de los ERES concursales. Por lo tanto, hay también una normativa laboral para la insolvencia provisional.

9) En esas nuevas refinanciaciones está previsto que parte de la deuda pueda convertirse en préstamos participativos (art. 8), lo que determinará que en caso de concurso se conviertan en créditos subordinados. También se prevé que parte de esos fondos, de esa deuda, se convierta en participaciones (el oceánico artículo 17 hace mención a esa conversión en el apartado 10). Estas dos fórmulas son muy habituales en convenios y en refinanciaciones concursales.

10) El RDL 5/2021 define en la DA 6ª un régimen de responsabilidad específico, un remedo de pieza de calificación que amenaza a los insolventes al regular las consecuencias de la aplicación indebida por el deudor de las medidas establecidas en este Real Decreto-ley. Este régimen no se contenta con obligar al infractor a devolver lo percibido y permite reclamar el beneficio indebidamente obtenido por el deudor por la aplicación de la norma. Esta DA 6ª no fija sólo una responsabilidad frente a la administración, el ambiguo redactado permite dar cabida a acciones privadas de responsabilidad que pudieran ejercitar perjudicados no públicos.

11) El nuevo modelo define con mucha precisión el ámbito subjetivo en la DA 4ª, cuando establece los requisitos que deben cumplir los destinatarios de todo este paquete de medidas y ayudas directas e indirectas. Sólo podrán optar a esta refinanciación empresas, empresarios y autónomos cuya situación de insolvencia se haya originado por las consecuencias económicas de la alarma sanitaria y que cumplan, además, con los seis apartados de esta norma. Es muy razonable que el Gobierno no quiera que estos beneficios puedan extenderse a empresas que no merecieran el rescate. Define así la figura de la insolvencia accidental de la empresa o del autónomo, pero, paradójicamente, la moratoria concursal determina que personas que no pueden optar a esta nueva refinanciación, sin embargo, no estén obligadas a iniciar las actuaciones concursales o preconcursales, bien para intentar refinanciar su deuda en el marco del TRLC, bien para liquidar ordenadamente su patrimonio. Hay una proporción importante de empresas y de autónomos que no pueden aspirar a la refinanciación del RDL 5/2021 y que, sin embargo, son insolventes y esa insolvencia se puede agravar en los próximos meses. Hay muchos factores que pueden determinar que una empresa no pueda optar al nuevo régimen de ayudas y, curiosamente, pueda instalarse en esa situación de insolvencia continuada desde marzo de 2020 hasta marzo de 2022, ya que el RDL 5/2021 remata la moratoria concursal permitiendo el inicio del cómputo para solicitar el concurso dentro de los dos meses posteriores al 31 de diciembre de 2021.

En conclusión, parece razonable que el Gobierno articule un sistema paralelo de gestión de las insolvencias provisionales y reestructuración de las empresas o de los autónomos alejado por completo de la normativa concursal. El nuevo marco legal aplaza a un ulterior desarrollo reglamentario aspectos fundamentales de ese nuevo régimen concursal extrajudicial.

Hay en el RDL pocas normas que permitan visualizar cómo podrá ser la transición de la insolvencia covid, sometida a un complejo entramado de normas excepcionales, a la insolvencia concursal. Esa transición sería fundamental para evitar la «zombificación» de una parte importante del tejido empresarial afectado por la alarma sanitaria. El propio RDL 5/2021 anuncia ya una cercana reforma de la normativa concursal que habrá de ir más allá de la trasposición de la Directiva 2019/1023, pero todavía no se han hecho públicas las líneas maestras de esa reforma.

Sólo un miedo respecto de las normas excepcionales para afrontar situaciones de zozobra estructural, la Ley de Suspensión de Pagos de 1922 estuvo en vigor más de ochenta años. Esperemos que la vida del RDL 5/2021 no sea tan longeva.

Foto: Pedro Fraile