Por Jesús Alfaro

Las cláusulas-suelo siguen dando trabajo (y mucho) a nuestros tribunales. A pesar – o, precisamente, por esta causa – de que existen ya varios pronunciamientos del Tribunal Supremo, quedan algunos problemas por resolver definitivamente. En otras sentencias se han aclarado otros extremos del régimen jurídico de estas cláusulas. Por ejemplo, sabemos ya que las cláusulas-suelo forman parte de los elementos esenciales de un contrato de préstamo a interés variable y que no están sometidas a control del contenido (art. 4.2 Directiva) pero sí al control de transparencia. De manera que los jueces han de decidir, caso por caso y atendiendo a las circunstancias que rodearon la celebración del contrato si la cláusula era o no transparente, esto es, – y a pesar de la convoluta (en el sentido de enrollada o liosa) expresión del Tribunal Supremo y la mucho mejor formulación del Abogado General del TJUE – si el predisponente llamó la atención, antes de la celebración del contrato, sobre el contenido, significado y alcance de la cláusula. El Supremo ha guiado a los tribunales de instancia y ha mejorado su propia formulación del requisito de transparencia.

Queda también por aclarar definitivamente la cuestión de la eficacia retroactiva de la declaración de “intransparencia”. A este respecto, las Audiencias han recogido la doctrina del Supremo, especialmente, a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015.

A continuación, recogemos unas cuantas sentencias publicadas por Audiencias Provinciales el pasado mes de mayo de 2015. Los tribunales deciden, mayoritariamente, que las cláusulas se incorporaron al contrato sin que el banco hubiera facilitado la información suficiente al prestatario y, también muy mayoritariamente, que la declaración de ineficacia no tiene efectos retroactivos más allá de mayo de 2013, es decir, la fecha de la sentencia del Tribunal Supremo que, por primera vez, declaró intransparentes las cláusulas-suelo empleadas por algunos bancos. Lo hacen, en general, apelando a la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 que reiteró la limitada eficacia retroactiva de la declaración de nulidad establecida por la sentencia del mismo tribunal de mayo de 2013.

Lo llamativo es que no son pocos los casos en los que las Audiencias entienden que el banco actuó correctamente e informó suficientemente acerca de la existencia, contenido y alcance de la cláusula-suelo. Del repaso que hacemos a continuación, se deduce que las Audiencias Provinciales no han establecido la barra de la transparencia a un nivel tan alto como se deduciría de una lectura sin prejuicios de la Sentencia del Tribunal Supremo de 2013. Lo que han tratado de comprobar las Audiencias (confirmando generalmente las sentencias de los jueces de 1ª instancia)  es si el banco llamó la atención, en la fase precontractual, sobre la existencia de la cláusula-suelo; si explicaron al prestatario lo que significaba (que nunca pagarían menos de un X % de interés); si la cláusula estaba redactada en términos simples (“interés mínimo durante toda la vida del contrato, X%”) y situada junto a la cláusula que fijaba el tipo de interés variable y, significativamente, si la cláusula-suelo empezó a aplicarse al poco de celebrado el contrato o, por el contrario, transcurrieron varios años desde la celebración del mismo hasta que el Euribor se colocó por debajo del suelo. Y, recogiendo estos criterios, si se transmitió al cliente la impresión de que se trataba de un contrato a interés variable cuando, en realidad, la aplicación de la cláusula-suelo lo convertía en un préstamo a interés fijo por la aplicación, durante un tiempo prolongado, de la cláusula-suelo. También es relevante si la celebración del contrato – y su documentación en la escritura pública – se realizó tras una fase precontractual en la que el banco hubiera facilitado o no los términos esenciales del préstamo de forma resumida e individualizada incluyendo – o no – la cláusula-suelo en dicha oferta.

La formación de los prestatarios es sólo un criterio auxiliar. En dos casos, por ejemplo, se trataba de licenciados superiores (en uno, de un magistrado y una abogada y en otro de farmacéuticos) y en ambos casos el juez consideró que la cláusula había sido incluida de forma transparente en el contrato. Como está muy feo que un magistrado mienta en un pleito en el que es parte, el magistrado reconoció que sabía que su contrato tenía una cláusula-suelo cuando lo celebró, lo que conduce a que se desestime su demanda. Nuestra percepción es que, efectivamente, la cláusula-suelo se incluyó en muchos casos a ciencia y paciencia de los prestatarios. Pero, en muchos otros, se coló de rondón. Especialmente en los casos en los que el adherente se subrogó en el préstamo concedido a la promotora y vendedora del inmueble.

La segunda cuestión que se aborda generalizadamente en estas sentencias es la de la retroactividad. Muy mayoritariamente, las Audiencias optan por seguir la doctrina del Tribunal Supremo confirmada en la Sentencia de 25 de marzo de 2015 y limitan la retroactividad a 2013. Como hemos explicado en otro lugar, a nuestro juicio, esa doctrina es errónea (es válida sólo para los bancos condenados en la Sentencia del Tribunal Supremo de 2013 y en la medida en que el demandante quiera, simplemente, que se le aplique la misma a su caso, lo que, en el caso de los bancos que eliminaron voluntariamente la cláusula de los contratos en vigor parece imposible. V., esta SAP Coruña 15 de mayo de 2015 en la que el banco había eliminado voluntariamente la cláusula) y el planteamiento de la cuestión prejudicial correspondiente por parte de la Audiencia Provincial de Cantabria dará oportunidad al Tribunal de Justicia de pronunciarse al respecto.

Es de lamentar que, al acoger el recurso del banco respecto de la retroactividad, los bancos se libran de las costas (y para las demandas anteriores a la Sentencia del Supremo de 2013, se afirma que había dudas de derecho sobre la validez de la cláusula), lo que no les induce a llegar a un acuerdo con sus clientes y evitar el pleito. En el caso de esta Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 13 de mayo de 2015, la sentencia del juez de instancia,

… estima parcialmente la demanda. Declara la nulidad de la cláusula, de un lado, y, de otro, condena a la restitución de la cantidad que resulte en ejecución de sentencia aplicando las condiciones del préstamo, sin la referida cláusula, a partir del mes de mayo de 2013. Ello no obstante, la juez a quo considera que la demanda se estima sustancialmente y, en consecuencia, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , condena en costas a la demandada… Es cierto que si entre lo pedido en la demanda y lo concedido en sentencia no existe una diferencia sustancial, ha de aplicarse el criterio general del vencimiento contemplado en el párrafo primero. Sin embargo en el presente caso la restitución de cantidades como consecuencia de la nulidad de la cláusula se desestima en buena medida, pues sólo se reconoce a partir del mes de mayo de 2013. Por ello estimamos que la demanda se estima sólo parcialmente y que ha de aplicarse el párrafo segundo del artículo

394, máxime atendidas las dudas de derechos suscitadas, con disparidad de pronunciamientos judiciales.

En los casos en los que se declara la intransparencia de la cláusula, los bancos merecen un correctivo que desincentive el pleito y evite, como está ocurriendo, que nuestros juzgados se vean inundados de demandas pidiendo la nulidad de la cláusula-suelo. En este sentido, la doctrina que resumimos a continuación, ofrece una oportunidad a las entidades bancarias para examinar todos los casos pendientes y ofrecer un trato razonable a sus clientes en la línea de los fallos de estas sentencias.

A este respecto, merece destacarse de modo particular la SAP Valladolid de 11 de mayo de 2015 por dos motivos. El primero es que se refiere específicamente al contenido de la escritura

Seguidamente, en cumplimiento del Reglamento Notarial y en especial del deber de informar a las partes del valor y alcance de la redacción del instrumento, el fedatario público hace constar en el inciso 1º de dicho apartado que no existen discrepancias entre las cláusulas financieras pactadas en la escritura y las que figuran en la oferta vinculante del préstamo que tiene a la vista, cuando es cuestión pacífica que dicha oferta vinculante no fue realizada ni por tanto se plasmó en documento alguno. Para seguidamente y en el inciso 4º hacer constar que no se han pactado límites a la variación del tipo de interés, cuando es obvia la existencia de la cláusula suelo cuya nulidad hoy se postula.

A continuación se ocupa de si se produce convalidación de la cláusula-suelo por el hecho de que, dos o tres años después de la celebración del contrato, las partes hubieran llegado a un acuerdo novatorio por el que reducían el suelo:

Tales deficiencias informativas, de resalte y enmascaramiento de la cláusula entendemos, compartiendo en tal sentido el criterio expresado por el juzgador de instancia, no pueden entenderse sanadas o convalidadas por las posteriores negociaciones habidas inter partes. En efecto, es cierto que inter partes y a instancia de los prestatarios se suscribieron sendos documentos privados a los dos y tres años respectivamente de concertarse el préstamo hipotecario, en cuya virtud acordaban que el tipo de interés mínimo contemplado en la cláusula suelo sería del 3,25% para el periodo comprendido entre el 17 de abril de 2010 y el 17 de abril de 2013. Ello no hace sino significar precisamente que los prestatarios en el momento de formar su consentimiento a la hora de suscribir el contrato de préstamo hipotecario no habían sido conscientes de la inclusión en el mismo de la cuestionada cláusula suelo, ni de los efectos que esta iba a producir. De ahí que al apercibirse a posteriori de que pese a la caída progresiva que el Euribor experimentó a partir de octubre de 2008 su cuota hipotecaria no se reducía, procedieran a intentar negociar con la entidad de crédito una solución que cuando menos paliase la desproporción entre el tipo de interés que comprobaban se les aplicaba y el que correspondería aplicando el diferencial del 0,50% al Euribor vigente (que por aquel entonces representaría la mitad del 4,75% del suelo). Ello consideramos no supone convalidación de la cláusula suelo incluida en el contrato de préstamo, tampoco sana el vicio en el consentimiento padecido ni representa acto propio con efecto vinculante que a posteriori vede a los prestatarios interesar la nulidad de dicho pacto, una vez informados debidamente de su contenido y de las posibilidades que al efecto existían en la práctica judicial y de la doctrina jurisprudencial sentada por la citada sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013…

La transparencia de la cláusula-suelo

Muy convincente resulta, a este respecto la SAP Asturias de 25 de mayo de 2015

lo cierto es que de las pruebas de autos no puede concluirse que se proporcionara al prestatario información suficiente para permitirle identificar que la misma constituía un elemento definitorio del objeto principal del contrato, antes al contrario, éste se presentaba y ofertaba en su estipulación TERCERA BIS como un préstamo a interés variable, a partir del primer año de su vigencia concretado en la adición de un punto porcentual al tipo de interés de referencia que era el último Euribor publicado en el BOE anterior a la fecha de revisión, incluso con determinadas bonificaciones, y en lugar de incluir en la citada estipulación tercera bis a continuación en forma destacada esa limitación a la baja de los tipos de interés que la cláusula suelo suponía, ésta se recoge en cláusula independiente, situada paginas después en el apartado 5º cuando la definición del tipo de interés viene contemplado en el apartado 1º, desvinculándola por completo de aquella parte de la escritura donde la atención del prestatario es más exhaustiva, desviando su atención en relación a su importancia, pese a que de hecho con la aplicación de la cláusula suelo quedaba sin efecto el préstamo a interés variable ofertado, convirtiéndose en un préstamo a interés fijo, que en la práctica impidió al prestatario beneficiarse de las bajadas de los tipos de interés. Sin que las citadas objeciones queden salvadas por las explicaciones ofrecidas por el empleado del banco que contrató la operación al decir que le explicó las condiciones y se hicieron simulaciones, pero reconoció que la explicación en este punto no fue tan detallada en relación a la cláusula suelo como para presentar el escenario de que dicho préstamo a interés variable con el suelo y la evolución del euribor de referencia se convertiría en un tipo de interés único, y sin que quede salvado por disponer del proyecto del documento en el despacho del notario pues se desconoce el tiempo real y si la prestataria era consciente de dicha posibilidad. Y, aunque manifestó que el Notario leyó la escritura reconoció al final que posiblemente solo leyera lo más importante por el elevado número de hojas, desconociéndose si dentro de esa lectura selectiva estaba incluido y destacado este extremo. Lo que dificultó la real conciencia en el prestatario, en el momento de la firma, sobre los efectos que la cláusula suelo iba a tener en su aplicación.

Y, más aún, la SAP Coruña de 20 de mayo de 2015

El iter precontractual demuestra el conocimiento de los actores de la existencia de la cláusula suelo y lo que ella suponía en la carga económica del contrato.- En efecto, hubo un periodo inicial de naturaleza precontractual, a instancia de los propios recurrentes, que se inicia, vía correo electrónico, solicitando a la entidad demandada la obtención de un préstamo de 186.000 euros, con un periodo de amortización de 30 años, para la adquisición de una concreta vivienda tipo chalet, cuyo precio de compra era de 270.000 euros, indicando los datos personales de los demandantes: profesionales (ingeniero y farmacéutica), ingresos netos de ambos, patrimonio actual y deuda hipotecaria de 127.000 euros a cancelar antes de la firma (f 116). El 10 de julio de 2006, igualmente por vía electrónica, contesta el Banco (f 124), señalando que, tras analizar los datos de su solicitud, la operación planteada era viable, exponiendo con claridad los términos de la operación: TITULARES: los demandantes. IMPORTE: 186.000 euros. PLAZO: 30 años. COMISIÓN DE APERTURA: 0% INTERÉS INICIAL: 3,25%, durante seis meses y a partir de ahí el interés se revisará cada año. “REVISIÓN ANUAL DE INTERESES: Euríbor + 0,38%. Sin redondeo y con un tipo mínimo de interés del 2,25%”. Es decir, en el primer momento de la negociación, de forma clara, sin ambigüedades, ni oculta dentro el entramado contractual, en el apartado correspondiente a la revisión anual de intereses, en la primera carilla de la información solicitada, y destacado en mayúsculas, se especificó, con respecto al interés aplicable, que el tipo mínimo era del 2,25%. Se le remitió también al recurrente un folleto legal informativo en el que, entre otras informaciones, figuraba, en la primera carilla, de nuevo: “REVISIÓN ANUAL DE INTERESES: Euribor + (desde 0,38% a 0,73%)* sin redondeo y con los siguientes límites: Tipo de interés máximo: 11,75% Tipo interés mínimo: 2,25%. *Dependiendo del cumplimiento de los requisitos exigidos”. Igualmente incorpora el mentado folleto, acto seguido, las oscilaciones del euríbor medio a un año publicadas en el BOE: de enero de 2002: 3,483%; enero 2003: 2,705%; enero de 2004: 2,261%; enero de 2005: 2,216%; abril de 2006: 3,221% y mayo de 2006: 3,308%. Con ello el consumidor tomaba constancia de la variabilidad del euríbor pactado. Así como figuraba también una simulación del importe de las cuotas mensuales a abonar para un préstamo hipotecario, al 3,25%, a junio de 2006 era el euríbor del 3,3008%, por cada 6000 euros, con amortización respectiva a los 10, 15, 18, 20, 22, 25, 30 y 35 años, así como los gastos orientativos de hipoteca: tasación, gestoría, registro, notario, impuesto de AJD y prima anual del seguro de daños (126). Con ello, los demandantes, que eran consumidores cualificados -ingeniero y farmacéutica- tenían conocimiento de las circunstancias del préstamo que estaban dispuestos a contraer, al hallarse informados por el banco sobre el coste real de la operación, lo que les permitía llevar a efecto sus previsiones económicas. Lógicamente conocían, que el interés inicialmente pactado podría ser menor en el caso de que el Euribor más el 0,35% fuese inferior, si bien, en cualquier caso, no podría ser menor al 2,25%. De ninguna manera pues en la oferta precontractual realizada, la cláusula suelo se encontraba diluida o confusa en el entramado de las condiciones de la oferta, sin expresión de la importancia real que ostentaba, dificultando de esta forma que los prestatarios tomasen real constancia del efectivo costo del contrato de préstamo con garantía hipotecaria concertado, y las características reales de las eventuales modificaciones del tipo de interés impuesto. Igualmente, con tiempo más que suficiente para que los actores madurasen su decisión, el 8 de agosto de 2006, y, tras serles requerida por el Banco la documentación correspondiente para el otorgamiento de la escritura pública de préstamo hipotecario, se les remite la oferta vinculante, en la que, en documento con letra pequeña, si bien en negrilla, de nuevo, se hace constar los límites de variabilidad del tipo de interés aplicable. De la misma manera, en dicha data, por correo electrónico, se les envía la minuta del préstamo hipotecario, en cuyo encabezamiento se hace referencia expresa a que: ” Por favor revisen el texto de las mismas que consta en sus ficheros ” y, a continuación, ROGAMOS REVISEN : La cláusula Tercera bis, Cuarta, Úndécima y últimos párrafos de la escritura ” , buscando, con ello, de forma transparente, que el consumidor centrara en ellas su atención, dada su trascendencia en la economía del contrato y, en modo alguno, desviando su atención a otras de menos trascendencia convencional ajenas a la carga económica del préstamo . 9 Pues bien, dentro de la meritada cláusula tercera bis, en negrilla y mayúsculas, se podía leer un apartado 4º, que rezaba: ” LÍMITES DE VARIABILIDAD DEL TIPO DE INTERÉS APLICABLE. Las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 2,25% nominal anual, ni superior al 11,75% nominal anual” (f 176). Antes de la suscripción del contrato, recibe D. Teodulfo una llamada del Banco, cuya grabación se aporta al proceso, relativa a la conservación mantenida con la gestora de firmas de la entidad demandada, que se identifica como Milagros , en la que se escucha: Milagros : Lo que quiero saber, Milagros , es si revisó la minuta del préstamo, que es lo que me interesa, ¿no sé si tiene algún tipo de duda, algo que no le quede claro?. Teodulfo : En principio está todo claro. Milagros : ¿Se corresponde todo con lo que habló con el gestor? Teodulfo : sí. A continuación hablan de las condiciones del préstamo y sobre la concertación del seguro. Otro dato, si bien meramente indiciario, que se conecta con los anteriormente expuestos, en la valoración conjunta de la prueba practicada ( art. 218.2 LEC ), es que la cláusula suelo entra contractualmente en juego, en el mes de junio de 2010, y no consta ninguna reclamación contra el Banco, por los demandantes, hasta el 26 de enero de 2014, en carta dirigida a la entidad demandada, lo que conforma un proceder que no se explica si realmente fueran sorprendidos por su aplicación. Con lo que consideramos, en los términos expuestos, que los demandantes tenían perfecta constancia de la existencia de la cláusula suelo, que la actuación del Banco fue transparente a la hora de facilitar el contenido real de las condiciones del préstamo con garantía hipotecaria contratado, y que no coinciden con la realidad las afirmaciones fácticas de la demanda antes reseñadas y sobre las que se construye la presente acción de nulidad. No nos hallamos, por lo tanto, ante unos consumidores desinformados, que merezcan la tutela jurídica de la nulidad de la cláusula suelo pactada, por su falta de transparencia, sino ante unos prestatarios, que tenían constancia real de la existencia de la misma, lo que les permitía conocer perfectamente las cargas económicas asumidas. 4.3 No era previsible, a la fecha del contrato, la evolución del euríbor hasta los tipos existentes a la data de presentación de la demanda.– No cabe postular un pronunciamiento de nulidad contractual, basado en los actuales escenarios a la baja del euríbor, cuando la variabilidad pactada, con el límite de la cláusula suelo suscrita del 2,25%, era conocida para los apelantes, y dicha oscilación, en una etapa alcista como la existente al tiempo de contratación, era poco previsible que bajara hasta los escenarios actuales de evolución. Es más, no se comienza a aplicar hasta transcurridos cuatro años de la suscripción del contrato, lo que descarta cualquier conducta de aprovechamiento por la demandada de información económica conocida y ocultada.

También convincente negando la transparencia de la cláusula – aunque las circunstancias personales/económicas del demandante parecen haber influido – la SAP Barcelona 20 de mayo de 2015

Esta Sala estima que la prueba practicada no permite acreditar que en el supuesto de autos la cláusula impugnada satisface el control de la comprensibilidad real de su contenido. En primer lugar, (a) la oferta vinculante y el contrato contienen la referida cláusula en los mismos términos, sin que se resalte su inclusión ni se explique su modo de operar. La extensa cláusula relativa a los intereses ordinarios no permite obtener de forma compresible y clara esa información, remitiendo al Anexo I que indica diferentes tipos de interés sin exponer cómo opera la cláusula suelo en relación con las bajadas del tipo de referencia. (b) Si bien es cierto que consta acreditado que se informó a la actora de la inclusión en el contrato de una cláusula de límites a la variación del tipo de interés y que en el momento de la firma la actora no manifestó desconocer la operativa de la cláusula, no consta que se le explicara esa operativa permitiéndole obtener un conocimiento completo de las consecuencias de su aplicación en el contrato, esto es, que a pesar de pactarse un interés variable, el establecimiento del suelo lo convertía de hecho en un préstamo a interés fijo mínimo del 4,5%.

Y la SAP Asturias de 20 de mayo de 2015

En el presente caso, además de la escritura, se aportó una oferta vinculante que no aparece firmada por ninguno de los litigantes y que los actores niegan haber recibido, no obstante lo que se consigna en la escritura notarial. Habiendo manifestado el actor Don Edemiro que no se negoció ninguna cláusula y lo único que le quedó claro al demandante era el importe del préstamo, que el mismo era a interés variable y que el plazo de amortización era de 20 años, así como el importe de la cuota. Cuando se le exhibió el documento núm. 4 de la contestación a la demanda, que es la oferta vinculante en la que no aparece firma alguna, manifiesta que a él no le dieron ese documento así como que el Notario les leyó la escritura sin más, no haciéndoles advertencias específicas, que nadie les explicó la cláusula suelo ni sabía si la contenía su escritura, siendo únicamente cuando empezaron a oír hablar de esa cláusula hace dos años en los medios de comunicación cuando acudieron a un abogado. En cuanto a la codemandante Doña Encarna manifestó que ella sólo fue a la Notaría no al Banco, habiéndole manifestado su marido cuál era el importe del préstamo que era a interés variable y cuál la cuota hipotecaria, no habiendo recibido ni firmado ningún escrito y que si bien el Notario leyó la escritura no hizo hincapié en ninguna cláusula, nunca se le facilitó ningún borrador, percatándose del tema de la cláusula suelo cuando oyó hablar de la misma en los medios de comunicación y observar que ellos pagaban siempre la misma cuota hipotecaria a pesar de que la hipoteca era a interés variable, razón por la que le llevaron la escritura a un letrado, efectuándole al Banco posteriormente las reclamaciones que constan en autos. A lo anteriormente expuesto ha de añadirse que al acto del juicio no compareció ningún empleado bancario, que no consta que se les efectuara a los prestatarios simulacros sobre el funcionamiento de la cláusula suelo, ni sobre ningún otro extremo.

Y la SAP Asturias de 19 de mayo de 2015

Ello es así porque con independencia de que la redacción, respecto a los límites de la variación del tipo de interés es efectivamente clara y sencilla, extremo que igualmente concurría con la mayor parte de las examinadas en las citadas sentencias del TS, lo cierto es que del contenido de la escritura no puede concluirse que se proporcionara a las prestatarias información suficiente para permitirles identificar que la misma constituía un elemento definitorio del objeto principal del contrato, antes al contrario éste se presentaba y ofertaba como un préstamo a interés variable, a partir del primer año de su vigencia, concretado en un 1,25 puntos sobre el Euribor anual vigente a la fecha de revisión, incluso con determinadas bonificaciones que de hecho con la aplicación de la cláusula suelo quedaban sin efecto, convirtiéndose en un préstamo a interés mínimo fijo, que en la práctica impidió a las prestatarias beneficiarse tanto de las bajadas de los tipos de interés como de las citadas bonificaciones del tomado como referencia. Su ubicación al margen de la referida al elemento esencial del contrato cual era el precio o intereses a que estaba sometido el préstamo, dificultó la real conciencia del prestatario, en el momento de la firma, sobre los efectos que la cláusula suelo iba a tener en su aplicación, al difuminar su atención. No consta además acreditado que la entidad recurrente realizara simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, ni tampoco la advertencia clara y comprensible sobre el coste comparativo que la misma iba a suponer con otros productos a interés fijo de la misma entidad, razones que justifican en este caso la nulidad por falta de ese requisitos de transparencia reforzado exigible cuando de contratación con consumidores se trata.

Algo menos convincente la SAP Orense, 29 de mayo de 2015. Sorprende, por un lado, el escaso detalle con el que se analiza la cuestión de la transparencia de la cláusula. La Sentencia se limita a confirmar – correctamente – que la cláusula no había sido objeto de negociación individual pero no da detalles acerca de si se alertó al prestatario de su existencia contenido y alcance. Se remite a los criterios de la sentencia del Supremo de 2013 pero no analiza las circunstancias del caso concreto. Del mismo modo, en el caso enjuiciado por la SAP Guadalajara de 12 de mayo de 2015, no se aprecia qué más podría haber hecho el banco. Las circunstancias de hecho parecen muy semejantes a las de otras en las que se ha afirmado la transparencia de la cláusula. Y en la SAP Albacete de 6 de mayo de 2015, no hemos apreciado que, a pesar de la extensión de la sentencia, se haga un análisis de las circunstancias que rodearon la incorporación de la cláusula-suelo al contrato.

Compárese con el caso enjuiciado por el Juzgado de lo Mercantil de Barcelona donde el magistrado rechaza el carácter intransparente de la cláusula-suelo. Los demandantes eran una abogada y su marido, juez de profesión.

“Ambos firmaron un préstamo hipotecario de 240.000 euros con Banco Popular el 5 de octubre de 2006 que incluía una cláusula suelo limitando el tipo de interés mínimo que pagarían durante la vida del contrato en un 2,25%. El 7 de mayo de 2014, los clientes demandaron a la entidad solicitando la nulidad de esta cláusula suelo al considerar que era abusiva y la devolución de las cantidades cobradas de más por la aplicación de esta condición… El texto de la cláusula, concretamente la “tercera bis 4” de la hipoteca, que incluía también un techo, rezaba así: “Las partes acuerdan que, a efectos obligaciones, el tipo resultante del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 2,25% nominal anual ni superior al 12,25% nominal anual”. La hipoteca, que fue contratada “on line”, los demandantes recibieron varios correos electrónicos de la entidad y un folleto informativo en los que aparecía “la existencia de un tipo mínimo del 2,25%”, tal y como consta en la documentación aportada a la causa por la entidad financiera. Además, añade, en el último mail que les remitió Banco Popular con la oferta vinculante se hacía “especial mención a que revisaran la cláusula” suelo en cuestión. A la luz de esta circunstancia, prosigue el juez, uno de los demandados, “magistrado de profesión, reconoció que es posible que conociera la existencia del tipo suelo en su hipoteca y que esta era del 2,25%”. “Con este planteamiento”, asume el titular del juzgado barcelonés, la aplicación de la legislación de defensa del consumidor y de la referida doctrina del Tribunal Supremo, “no permite la anulación de la citada cláusula”. “No puede dudarse de que los actores conocían la trascendencia del acto y que eran conocedores de la carga económica y jurídica que representaba. Y puede afirmarse también que la entidad bancaria, cumplió con el doble control de transparencia establecido”, reza el fallo, fechado el pasado febrero. Su autor asume que la redacción de la cláusula “resulta lo suficientemente clara” y destaca que el propio demandante “reconoce” su existencia.

Semejante a la de Orense, la SAP Burgos 28 de mayo de 2015

La cláusula litigiosa establece: “Revisión y tipo de interés aplicable.- Transcurrido este período inicial, el tipo aplicable será revisado con periodicidad ANUAL hasta la cancelación del préstamo. El tipo de interés nominal aplicable se fijará, al inicio de cada sucesivo período anual adicionando un diferencial de 0,75 puntos porcentuales al índice de referencia denominado “EURIBOR ANUAL” sin que, en ningún caso, el tipo nominal anual resultante pueda ser inferior al 2,90 por ciento”. …  De la lectura del contrato se desprende que en los dos primeros años el interés era fijo, al 2,90, folio 33 vto.; diciéndose seguidamente que “Este tipo de interés variará por la revisión que del mismo se prevé en la cláusula Tercera-bis”, es decir, se sugiere una idea de variabilidad del tipo, pasado ese plazo; revisándose anualmente, pero, la realidad es que se ha convertido un tipo variable, revisable anualmente, en fijo mínimo, precisamente, en el 2,90 por ciento. Hay una apariencia contractual de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia y su evolución, lo ha convertido en un interés mínimo fijo, variable nada mas al alza, sin que el cliente fuera informado y conociera la realidad concreta de esta distribución de riesgos, posible según la redacción dada a la cláusula litigiosa.

En medio, la SAP León 22 de mayo de 2015

… en este caso no se observa que fuera objeto de un realce específico y diferenciable, el contenido de la misma no formó parte de las negociaciones y tratos preliminares, ni tampoco resultó destacado y diferenciado específicamente, ni en el marco de la oferta comercial realizada, ni en el contexto de la escritura pública del préstamo hipotecario, donde su referencia se realiza sin resalte o especificidad alguna, dentro de una cláusula más amplia y extensa rubricada como “tipo de interés variable”…

En el caso enjuiciado en la SAP Salamanca de 19 de mayo de 2015

… no formó parte de las negociaciones y tratos preliminares que se llevaron a cabo, ni tampoco resultó destacado y diferenciado, específicamente, ni en el marco de la oferta comercial realizada, ni en el contexto de las escrituras públicas de los préstamos hipotecarios, objeto de estudio, en donde su referencia se realiza sin resalte o especificidad alguna, dentro de una cláusula más amplia y extensa rubricada, significativamente, en atención a la regulación del “interés variable” del préstamo. Al respecto, también resulta significativo que la parte recurrida, fuera de probar los anteriores extremos en el curso de la reglamentación predispuesta, descargue el cumplimiento de su propio deber de transparencia en los protocolos notariales de los contratos celebrados.

Y, en relación con la oferta vinculante – se trataba de un caso de subrogación –

Este documento que, como es sabido, las entidades de crédito en general estaban y están obligadas a entregar al cliente conteniendo todas las condiciones financieras del préstamo hipotecario y con una validez no inferior a diez días hábiles a partir de su fecha de entrega, conforme a la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (Orden vigente en abril de 2006), no consta en el presente caso que le fuera entregado por la entidad bancaria a los prestatarios ahora demandantes, cuando no aparece en forma manifiesta que no tuviera obligación de verificarlo, dado que no se limitaba a subrogarse en el préstamo hipotecario concedido al promotor, sino que además se incrementaba el importe del préstamo, constituyen ello una mayor carga sobre la vivienda. Y tampoco que le fuera entregado por la entidad bancaria el folleto informativo a que se refiere el artículo 3 de la Orden de 5 de mayo de 1.994 y su Anexo I. Es decir, no viene por el Banco recurrente demostrado que la oferta vinculante fuera conocida por los clientes con la anterioridad legal establecida, ausencia de conocimiento precedente, pre y contractualmente, que no satisface los fines que se mencionan a día de hoy en el tenor de los vigentes arts. 6 y 23. 5 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, o sea, los de facilitar (información precontractual…) al cliente de servicios bancarios toda la información precontractual que sea legalmente exigible para adoptar una decisión informada sobre un servicio bancario y comparar ofertas similares, la cual deberá ser clara, oportuna y suficiente, objetiva y no engañosa y habrá de entregarse con la debida antelación en función del tipo de contrato u oferta y, en todo caso, antes de que el cliente quede vinculado por dicho contrato u oferta; y que salvo que medien circunstancias extraordinarias o no imputables a la entidad, la oferta vinculante tendrá un plazo de validez no inferior a catorce días naturales desde su fecha de entrega

Muy semejante a ésta, la SAP Asturias de 15 de mayo de 2015.

Por lo demás, se confirma también que el control de transparencia no tiene lugar – salvo por vía de error en el consentimiento – cuando el adherente es un empresario. V., la SAP Zamora de 21 de mayo de 2015.

En relación con el período de tiempo que transcurrió desde la celebración del contrato hasta que empezó a aplicarse la cláusula-suelo, tiene interés la SAP Asturias, de 15 de mayo de 2015 (y muy semejante, la SAP Asturias de 15 de mayo de 2015 y la SAP Asturias de 6 de mayo de 2015)

En el caso ahora enjuiciado encontramos que la cláusula impugnada recoge un abanico de posibilidades que pueden operar como cláusula en función de la posición que adopte el consumidor como cliente del banco y de los productos que tenga contratados con esta entidad. A este respecto se decía en la demanda, y se repite en el recurso, que en el año 2012 los demandantes contrataron con la Caja una serie de productos (como es la domiciliación de la nómina que aparece reflejada al doc. nº 5 contestación) que permitió la moderación de 4 la cláusula suelo del 4,15% al 3,25%. Ocurre no obstante que semejante importe, por su magnitud, tiene la virtualidad de convertir lo que aparentemente se presenta como un préstamo sujeto a interés variable en un préstamo que realmente opera ab initio como un préstamo a interés fijo. Efectivamente, si tenemos en cuenta que el euribor a un año aparecía fijado el 10 febrero 2013 -momento previsto contractualmente para que comenzara a aplicarse el interés variable- en el 0,622%, disminuyendo progresivamente desde entonces hasta la actualidad, el resultado que obtenemos al añadirle el diferencial contratado de 2,15 puntos porcentuales es que en ningún momento el tipo de interés efectivamente aplicable al préstamo llegaba a superar aquel suelo del 3,25%. Esta circunstancia sumamente cualificada hace exigible un estándar de transparencia mucho más elevado para posibilitar que el consumidor pueda, en palabras de la STS 9 mayo 2013 , ” tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato” .

Del mismo tribunal y de la misma fecha es otra sentencia en la que parece suficiente para que se considere transparente la cláusula-suelo que la misma hubiera sido destacada en el contrato, lo que nos parece insuficiente (también así la SAP Asturias de 11 de mayo de 2015). Como también nos parece insuficiente que el tipo de interés variable acordado estuviera en vigor 9 meses antes de que se aplicase el suelo (y también se lo parece a otra sentencia de esa misma audiencia de 14 de mayo de 2015):

la cláusula objeto de enjuiciamiento … no pudo pasar inadvertida para el demandante si tenemos presente que, aún cuando no aparece como una cláusula autónoma, sí aparece como un apartado individualizado (apartado 4 de la cláusula tercera bis) en el que la rúbrica se encuentra resaltada en negrita sobre el resto del contrato para advertir de que existe un “LÍMITES DE VARIABILIDAD DEL TIPO DE INTERES” , encontrando asimismo que dentro del texto de la condición general aparece destacado en negrita tanto el tipo de la cláusula suelo de “cuatro coma trescientos por ciento” como el de la cláusula techo de “doce coma quinientos por ciento” . Todo ello hace que la impresión general de la repetida cláusula aparezca revestida de los elementos gráficos suficientes para que pueda ser conocida por el consumidor y consecuentemente tomada en consideración a la hora de formar su decisión contractual. Además de lo anterior encontramos que el tipo fijado como suelo del 4,300%, a pesar de su elevada magnitud, posibilita que el contrato se desenvuelva efectivamente como un préstamo sujeto a interés variable durante los 9 primeros meses de vida, pues si partimos de que el euribor a un año estaba fijado el 1 abril 2008 -momento previsto contractualmente para que comenzara a aplicarse el interés variable- en el 4,735%, encontramos que con la adición de los 1,250 puntos porcentuales el resultado obtenido no se sitúa por debajo del umbral de la cláusula suelo hasta el mes de enero 2009, en que el euribor estaba en 3,025%, resultado que se mantiene desde aquel momento y en lo sucesivo hasta la actualidad…

En cuanto a la retroactividad,

Recuérdese que la AP Cantabria ha presentado una cuestión prejudicial al respecto.

La sentencia de la AP de Orense que hemos extractado más arriba considera “jurisprudencia” la doctrina de la irretroactividad de la declaración de nulidad por la publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015.

La STS 139/2015 de 25 de marzo se pronuncia de nuevo sobre la cuestión y fija la siguiente doctrina “Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 “. Acoge, pues, la jurisprudencia una retroactividad de grado medio que no se conforma con la defendida en la sentencia aquí apelada, doctrina jurisprudencial vinculante para este Tribunal, conforme a la labor complementaria del ordenamiento jurídico que el artículo 1.6 CC atribuye al Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. En consecuencia, procede la revocación de la resolución recurrida en tal aspecto, la admisión parcial de la demanda formulada y, en consecuencia, la no imposición de las costas de la instancia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 394 LEC .

Semejante, la SAP Coruña 28 de mayo de 2015 y la de Burgos de 13 de mayo de 2015 o la de Toledo de 11 de mayo de 2015, entre muchas.

En cuanto a los casos de subrogación

En efecto, los casos examinados incluyen algunos supuestos de subrogación del comprador de la vivienda en el préstamo hipotecario concedido a la promotora. Este extremo es relevante porque, cuando el préstamo se concede directamente al consumidor, las normas sobre obligaciones precontractuales obligan al banco a facilitar un documento que recoge los extremos esenciales del préstamo. Si entre ellos se incluye la cláusula-suelo y el documento aparece firmado por el consumidor, será difícil argumentar que no se llamó la atención de éste sobre la existencia y alcance de la cláusula suelo.  Pero, cuando el prestatario se subroga en el préstamo concedido al promotor, a menudo, el primer “enfrentamiento” con el contenido del contrato (más allá de lo que se hubiera hablado con el empleado del banco) se produce en la notaría. Como dice la SAP Guadalajara de 12 de mayo de 2015

La circunstancia de que la parte actora se hubiera subrogado en el préstamo hipotecario que ya gravaba el inmueble y del que expresamente declaró conocer y aceptar todas las condiciones del mismo ( estipulación primera de la escritura ), no pasa de una manifestación ritual que no supone, por sí misma, acreditación fehaciente de la realidad y certeza de lo manifestado.

Y – añade – la SAP Asturias de 11 de mayo de 2015

En primer lugar la apelante está olvidando que los representantes del Banco Pastor aparecen como parte interviniente en la escritura de subrogación y novación, tal y como expresamente se hace constar en su encabezamiento, motivo por el que le resultaba exigible a la entidad el deber de información no solo acerca del contenido de las cláusulas preexistentes sino también de las que son objeto de novación, como ocurre en este caso con la presencia de una cláusula suelo, por más que su límite se haya visto efectivamente reducido en la proporción que se dice en el recurso. Pues lo cierto sigue siendo que la cláusula suelo que estaba presente en el préstamo original pasaba absolutamente inadvertida -no aparece destacada o resaltada en modo alguno frente al resto del contenido contractual- como tampoco lo está la nueva cláusula inserta en el préstamo ya novado toda vez que el contenido de la cláusula tercera apartado c) tampoco está especialmente destacada, todo lo cual hace que debamos tener por no superado el control de transparencia con las exigencias arriba señaladas…

Otras cuestiones relevantes como la Litis pendencia civil de los procesos individuales respecto de las acciones colectivas ejercitadas por asociaciones de consumidores para que se declare la nulidad de la cláusula-suelo, se analizan en esta SAP Barcelona de 8 de mayo  de 2015. La competencia de los juzgados de primera instancia, en esta SAP Orense de 6 de mayo de 2015.